| Decisão Texto Integral: | Manuel ....e Anabela ...., ambos com os sinais nos autos, vêm interpor recurso contencioso de anulação da deliberação da Comissão Nacional de Protecção de Dados de 2.OUT.2001 que anulou o concurso aberto por aviso nº 4800/2001 publicado do DR II Série nº 74 de 28.MAR.2001 para provimento de juristas em regime de requisição e decidiu iniciar novo processo de selecção de juristas a requisitar, concluindo como segue:
1) Não tendo os recorrentes sido ouvidos no procedimento quanto à proposta de anulação do
concurso e abertura de outro concurso restrito às categorias de técnico superior de 1a e de 2a classes foi violado o disposto nos art.° s 8°, 100° e seguintes do GPA e art.° 267° n.° 5 da CRP, o que constitui vício do procedimento que torna anulável a deliberação (ou deliberações) recorrida(s);
2) Não estabelecendo o preceituado nos art° s 100° e seguintes do CPA qualquer distinção entre
procedimentos, nem resultando do disposto no art.° 103° do mesmo diploma a inexistência ou dispensa de cumprimento de tal formalidade em caso de concurso para requisição de funcionários é irrelevante que esteja em causa a selecção de funcionários para esse efeito;
3) Abrindo concurso para seleccionar juristas a requisitar, vinculou-se a Recorrida, face aos princípios da Boa Fé e da Confiança Legítima, a requisitar os candidatos que vierem a ganhá-lo sendo irrelevante que a requisição se faça, em regra, a requerimento do funcionário e / ou por conveniência da Administração, que esta não esteja, em regra, vinculada a deferi-lo, e ainda que a requisição
dependa da anuência do serviço de origem dos requisitandos;
4) A conveniência da Administração foi definida quando a CNPD deliberou abrir concurso, os requerimentos dos interessados são os que contém os pedidos de admissão ao concurso estando a Administração vinculada a deferir os dos candidatos que o ganharem;
5) Uma eventual recusa de anuência do serviço de origem dos funcionários que ganharem o concurso, para além de incerta, não é actual só se podendo vira colocar no futuro sendo certo que,
6) Atenta a enorme diferença entre o estatuto remuneratório dos postos de trabalho a concurso (aviso de abertura, n°3 do artº 26° da Lei n" 67/98, de 26 de Outubro) e o dos lugares de origem, tal hipotética recusa, além de ter que ser fundamentada, violaria manifestamente o princípio da
proporcionalidade por exigir dos requisitandos um sacrifício desmedido e desproporcional, sendo certo que
7) Não sendo, como não são, os funcionários a requisitar seguramente insubstituíveis, tal recusa de anuência é inverosímil e inaceitável não merecendo o respectivo risco a tutela do direito.
8) Tal hipotética, futura e incerta recusa violaria também o direito de acesso à função pública em condições de liberdade e igualdade, liberdade de acesso que abrange as promoções e também aquelas requisições que conferem direito a uma enorme, a uma substancial, diferença de remuneração ou se destinam a organismo sem quadro de pessoal como, tudo, é aqui o caso (art.° §47° n.° 2 da CRP).
9) Do princípio da livre revogabilidade dos actos válidos não resulta a dispensa da CNPD ouvir os candidatos ao concurso quanto à decisão de o anular e de abrir outro, imposta pelos art°s 8°, 100° e seguintes do CPA e 267° n.° 5 da CRP, por a isso se opor o disposto no art.° 140° n.°1 b) e c) do CPA.
10)O acto de admissão dos candidatos legalmente admitidos ao concurso é constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos dos mesmos e da deliberação de abrir concurso resultou para a CNPD a obrigação legal de requisitar os candidatos que o ganharem.
11) Cabendo, por delegação do director de instrução, a «direcção da instrução do procedimento de selecção de juristas a requisitar a um colégio que foi designado "júri", não tinham que ser designados suplentes" (art.° s 14° e seguintes e 86° n.° s 1, 2 e 4, do CPA).
12) Podendo o "júri" funcionar, como aliás funcionou, sem o membro que renunciou ao cargo de vogal da Comissão, podendo designar-se outro membro para integrar tal "júri", ou até substituir a totalidade dos seus membros, não se tornou impossível a continuidade do concurso;
13) A deliberação que decidiu anular o concurso com fundamento em alegada impossibilidade de continuidade do processo na sequência da renúncia de um vogal da Comissão Nacional de Protecção de Dados que integrava o júri do concurso por não terem sido designados suplentes enferma assim de erro nos pressupostos que constitui violação de lei, vício que a toma anulável.
14) Está também viciada por erro nos pressupostos por considerar que anulando o concurso e abrindo novo concurso, novo processo de selecção, limitado às categorias de técnico superior de primeira e segunda classe dotaria a Comissão mais celeremente de juristas.
15) Não aproveitando o entretanto processado, anulando o concurso e abrindo novo concurso, a deliberação recorrida violou os princípios da celeridade, economia e eficiência das decisões plasmados nos art.° s 10º e 57° do CPA.
16) Sendo o acto de admissão de candidatos a um concurso de provimento constitutivo de direitos, na medida em que dá aos candidatos legalmente admitidos (e só a estes) o direito de se apresentarem às provas de selecção e nelas serem classificados, incorreu a deliberação recorrida em vicio de violação de lei, violação do disposto no art.° 140° n°1 b) do CPA bem como no art.° 4° do mesmo diploma e art.° 266° n.°1 da CRP, por ter anulado o concurso depois de admitidos os candidatos.
17) Anulando o concurso, a Administração não considerou a confiança suscitada na contraparte pela abertura do mesmo, com o que violou os princípios da boa fé (art.° 6°A n.° 2 a) do CPA e art.° 266° n.° 2 da CRP) e da confiança legítima, ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático (art.° 2° da CRP).
18) Ao contrário do pretendido pelas Recorridas Particulares, o aproveitamento dos actos não viciados do procedimento concursal anulado pela deliberação recorrida - aviso de abertura e admissão dos candidatos – é possível e inteiramente legal, devendo, para reposição da legalidade violada, constituir-se novo júri que deverá definir critérios antes de aceder aos currículos dos candidatos, como aliás,
19) É prática da Administração, de acordo com a orientação da Jurisprudência.
20) Anulando o concurso e decidindo iniciar novo processo de selecção de juristas, restrito a técnicos superiores de 2a e de 1a classe, ao invés de corrigir os vícios de procedimento invocados pelos Recorrentes relativamente à proposta de ordenação final dos candidatos, está a deliberação recorrida viciada por desvio de poder, pois que
21) O motivo que principalmente a determinou - requisitar, privilegiar, as candidatas colocadas nos primeiros lugares do projecto de lista, candidatas actualmente já requisitadas na CNPD, e excluir os recorrentes afastando-os do concurso subsequente para o que limitou a área de recrutamento deste concurso - não condiz com a finalidade do poder discricionário que é a escolha de entre os candidatos a concurso dos detentores dos dados curriculares e das condições mais adequadas às
características dos postos de trabalho a preencher.
22) E, mesmo que se entendesse improcedente este alegado vício, não estando o Tribunal vinculado às qualificações jurídicas que dos factos que integram os vícios alegados fazem os recorrentes, sempre havia de julgar-se procedente, o que se pede, por esses mesmos factos, o vício de violação de lei por violação dos princípios da imparcialidade, da justiça e da isenção, ostensivamente violados (art.° 6° do CPA e art.° 266° n.° 2 da CRP).
23) Acresce que: As deliberações recorridas estão eivadas de vício de forma por obscuridade, insuficiência e incongruência de fundamentação equivalentes à sua falta (art.° 125° n° 2
do CPA e art.° 268° n.° 3 da CRP). Com efeito,
24) A respectiva motivação é obscura, insuficiente e incongruente pois que, ao contrário do que delas consta, o "júri" pode funcionar sem o renunciante, podem designar-se outro ou outros membros e ainda por que dizendo urgente dotar a Comissão de juristas devia a Recorrida aproveitar o processado não viciado ao invés de, incoerentemente, o anular abrindo um novo procedimento de selecção, um novo concurso.
25) As deliberações recorridas enfermam ainda de vício de forma por falta de fundamentação de direito pois a mesma é totalmente omissa, com o que foi violado o disposto no art.° 125° n.°1 do CPA e art.° 268° n.° 3 da CRP.
26) Os vícios de violação de lei (art.° 140° n.°1 b), art° 4°, art.° 6°A, art.° 10° e 57° do CPA e art.8 s 2°, 266° nºs 1 e 2 e 267° n.° 5 da CRP), desvio de poder ou violação dos princípios da imparcialidade, da justiça e da isenção e de falta por insuficiência, obscuridade e incongruência de fundamentação tomam a deliberação recorrida anulável.
27) Deve pois anular-se a deliberação (ou deliberações) de 2 de Outubro de 2001, exarada na acta n.° 24/2001, da Comissão Nacional de Protecção de Dados, que anulou o concurso para provimento de dois juristas, em regime de requisição, aberto pelo aviso n° 4 800/2001, publicado no Diário da República, II Série, n° 74, de 28 de Março de 2001, decidindo iniciar um novo processo de selecção de juristas a requisitar (3) limitado às categorias de técnico superior de 1a e 2a classes, por vício de procedimento por falta de audiência prévia, violação do disposto nos art.° s 8°, 100° e seguintes do CPA, erros nos pressupostos, violação de lei, violação do disposto nos art.° s 140° n.° 1 b), art.° 4°, art.° 6°A, art.° 10° e 57° do CPA, art.° 2°, 266° n.° 1 e 2 e 267° n.° 5 da CRP, vício de forma por falta, aliás, obscuridade, insuficiência, incongruência e erro na fundamentação e desvio de poder ou violação dos princípios da imparcialidade, da isenção e da justiça, repondo-se a legalidade violada, prosseguindo o concurso com aproveitamento dos actos não viciados, designando-se novo júri que, para garantia do respeito pelos princípios da imparcialidade, isenção, e transparência, fixe critérios de avaliação antes de aceder aos currículos dos candidatos.
28) Os recorrentes são titulares de interesse directo, legítimo e pessoal na anulação de tais deliberações ou deliberação, não relevando o respectivo posicionamento no "projecto de ordenação final dos candidatos" ao concurso anulado pela deliberação recorrida, projecto, eivado de múltiplos vícios, que não se discute nestes autos e,
29) Sendo, como é, o pedido de reposição da legalidade violada, com aproveitamento dos actos do procedimento concursal não viciados, inteiramente legal e possível.
30) Não pode decidir-se que o recurso não abrange a deliberação de iniciar novo processo de selecção de juristas a requisitar, deliberação que a ter autonomia relativamente à de anular o concurso aberto pelo aviso n.° 4 800/2001, com ela está numa relação de dependência e conexão, sendo que tais deliberações ou deliberação são inequivocamente lesivas da esfera jurídica dos recorrentes.
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A AR contra-alegou, concluindo como segue:
1) O Presente recurso não deve abranger a segunda decisão de abertura de processo de escolha de juristas a requisitar para a Comissão, pois correspondeu à apreciação da conveniência de serviço em momento diverso do da primeira.
2) De qualquer modo, essa decisão não implicou qualquer desvio de poder, designadamente por não ter tido primordialmente em vista afastar os recorrentes.
3) Quanto à decisão essencialmente recorrida, há que atentar em que a requisição é um acto discricionário, a tomar em função da conveniência de serviço verificada à data da sua prática.
4) Por isso o acto de sustação do procedimento iniciado pelo aviso publicado em 28 de Março de 2001 não afectou quaisquer direitos, nem sequer interesses legalmente protegidos.
5) Não havendo a respeitar interesses legalmente protegidos, não tinha o acto recorrido de ser precedido de audiência de interessados.
6) A renúncia dum dos elementos do júri comprometeu o interesse público defendido pela Comissão - o da escolha dos pretendentes à requisição com melhores qualificações – não tendo por isso constituído erro nos pressupostos o facto de a deliberação recorrida nela se haver baseado.
7) A decisão recorrida não foi incongruente nem obscura, pois correspondeu à necessidade de requisitandos adequada ao aumento de serviço ocorrido e aos recursos orçamentais disponíveis à data da sua prática.
8) A deliberação recorrida não careceu de fundamentação de direito pois não afectou direitos nem interesses legalmente protegidos, nem retirou a eficácia a actos administrativos propriamente ditos.
9) Finalmente - e quase se diria sobretudo - a alteração legislativa superveniente, consubstanciada na publicação da Lei de Organização e Funcionamento da CNPD (Lei n° 43/2004, de 15 de Agosto), retirou razão de ser ao presente recurso, relativo a um processo de recrutamento de pessoal muito mais restritivo do que o que hoje para ela vigora.
10) Deve, por tudo o exposto, manter-se a decisão directamente recorrida, bem como a que os recorrentes pretendem também fazer abranger por este recurso.
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As recorridas particulares contra-alegaram, concluindo como segue:
1. Em 02 de Outubro de 2001, a CNPD praticou dois actos administrativos distintos.
2. O primeiro relativo à decisão de anulação do procedimento de requisição aberto em 28.03.01, fundamentado no facto de um dos membros do júri ter renunciado ao mandato e de não ter sido designado na deliberação de constituição do júri membro suplente.
3. O segundo diz respeito à decisão de abertura de um novo procedimento de requisição circunscrito às categorias de Técnicos Superiores de 1a e 2a classe, justificada «pela necessidade absoluta e urgente de dotar a Comissão de técnicos que assessoríem a Comissão nas suas funções, acrescido do facto da única jurista existente ter sido designada Secretária da CNPD, tendo-lhe sido atribuídas tarefas inerentes ao cargo, designadamente a direcção de serviços. A limitação de categorias prende-se com os cortes orçamentais».
4. Face a esta realidade, os recorrentes não possuem legitimidade para impugnar aquelas decisões, porquanto não lograram demonstrar a titularidade de um interesse directo, pessoal e legítimo na sua pretensão nos termos perfilhados pela doutrina e jurisprudência do STA.
5. O interesse tem de ser simultânea e cumulativamente directo (no sentido de que o beneficio tem de ser imediato), pessoal (a repercussão da anulação tem de se projectar na sua esfera jurídica) e legítimo (a vantagem tem que merecer a tutela do direito) (Neste sentido Acórdão do TCA de 27.01.2000-Proc. 1232/98 e Acórdão do Pleno do STA de 03.04.2001-Proc.42330).
6. Relativamente à decisão de abertura de um novo procedimento de requisição os recorrentes não possuem um «direito subjectivo» ou sequer um «interesse» na sua pretensão, porquanto não existe norma no nosso ordenamento jurídico que impossibilite um organismo da administração que não detém quadro de pessoal, como era o caso da CNPD, de recrutar funcionários em regime de requisição em número determinado e que não permita a esse organismo restringir o universo de funcionários a requisitar a uma determinada(s) categoria(s) (Cfr. artigos 27°, conjugado com os n.° 2 e 3 do artigo 254°, ambos do D.L. 427/98, de 7 de Dezembro).
7. Não detendo os recorrentes a categoria exigida para poderem candidatar-se, não são detentores de uma posição jurídica concreta neste segundo procedimento de requisição, não detendo interesses juridicamente subjectivados no âmbito da decisão tomada.
8. Não possuem um interesse directo, pessoal e legítimo, uma vez que com o provimento do recurso não advêm, necessariamente, benefícios para os recorrentes, por modo a que retomado o processo e sanados os vícios deste acto recorrido possa vir a ser proferida nova decisão com respeito pela lei que aqueles venham a beneficiar (Acórdão do STA de 10.03.1998-Proc. 42286).
9. Caso a decisão de abertura do segundo procedimento de requisição seja anulada, o que não se concede, a CNPD não só não está obrigada a abrir novo procedimento de requisição, como, caso entenda abrir, não está vinculada a fazê-lo nos termos pretendidos pelos recorrentes, ou seja, limitado a dois funcionários, e abarcando todas as categorias de técnico superior. Por aqui se conclui que inexiste qualquer benefício, ou beneficio com repercussão imediata ou sequer mediata ou meramente possível, na sua esfera jurídica.
10. Os efeitos da anulação projectar-se-iam na esfera jurídica de outrem, o que retira ao
recorrentes a legitimidade para impugnar a decisão em apreço (Amaral, Freitas in Direito Administrativo, Volume IV, pág. 171).
11. No que diz respeito à decisão de anulação do primeiro procedimento de requisição (aberto em 28.03.2001) também se considera que o pressuposto da legitimidade não se verifica.
12. Os recorrentes não estão investido num «direito subjectivo», uma vez que não existe norma jurídica que vincule um organismo que não detém quadro de pessoal a adoptar as mesmas regras e os mesmos princípios do concurso de pessoal.
13. O procedimento de requisição, ao contrário do concurso de pessoal, está sujeito ao poder discricionário da administração a exercer segundo um juízo de conveniência de serviço.
14. No decurso da entrevista a que as recorridas foram sujeitas, em nenhum momento lhes foi criada a expectativa de virem a integrar o quadro da CNPD. Na verdade, ficaram cientes de que viriam em regime de requisição e que a mesma podia cessar quando se verificassem os pressupostos legais.
15. Também neste caso, os recorrentes não detém um interesse directo, pessoal e legítimo.
16. Directo, porque os recorrentes não irão usufruir de um benefício que se repercuta de imediato na sua esfera jurídica já que não ficaram em lugar ilegível. O recorrente ficou posicionado em 8° e a recorrente em 20°.
17. Pessoal, porquanto não existe qualquer repercussão na sua esfera jurídica. O procedimento de requisição é tomado segundo um juízo de conveniência de serviço por parte da administração não instituindo, por isso, os seus opositores em um qualquer direito a ser requisitado.
18. Legítimo, uma vez que a ordem jurídica não protege, nem pode proteger os interesses dos recorrentes. Os recorrentes com a anulação da deliberação pretendem manter em vigor um procedimento que (segundo defendem) está eivado de vícios que, a procederem, determinam a sua anulação.
19. Tal pretensão é contrária à lei. Com efeito, e tendo presente os argumentos apresentados pelos recorrentes, os quais defendem a validade do concurso até à lista de candidatos admitidos, não se vislumbra, designadamente, como é que é possível à CNPD, com base em «currículos» que já são do seu conhecimento, reformular os critérios de avaliação, fixando outros, por forma a garantir o respeito pelos princípios da imparcialidade, isenção e transparência.
20. A jurisprudência do STA considerar que «Só após a homologação da lista que aprovou e graduou os candidatos, pela entidade competente, é que eles têm o direito subjectivo de serem nomeados não podendo a autoridade administrativa recusar a promoção invocando razões económicas ou de oportunidade para o fazer» (Acórdão de 08.05.1997, Proc. 039809).
21. Não tendo o acto de homologação sido praticado no decurso do primeiro procedimento de requisição os seus opositores, como é o caso dos recorrentes, não se podem arrogar a ser titulares de um qualquer direito subjectivo.
22. Ainda que assim não se entenda, o que só por mera cautela de patrocínio de se concede, sempre se dirá que os alegados vícios que enferma o acto recorrido também não se verificam.
23. O relativo à alegada violação do artigo 100° do CPA não ocorreu já que os recorrentes não detém a qualidade de "interessados".
24. Primeiro, o acto sob recurso na parte que determina a abertura de um novo procedimento não diz respeito aos recorrentes, uma vez que os efeitos dele resultantes apenas se projectariam em todos aqueles que reunissem condições exigidas e se candidatassem ao lugar, o que não seria possível de verificar-se em relação aos recorrentes.
25. Depois, o acto que determinou a anulação do primeiro procedimento não afectou direitos e expectativas legítimas dos recorrentes. Os recorrentes não estavam investidos num qualquer direito ou sequer expectativa tutelada pelo direito em ser requisitados, conforme foi demonstrado em sede de pressuposto processual da legitimidade.
26. O vício de falta de fundamentação só pode ocorrer se estivermos na presença de um acto que «afecte direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos» (Cfr. artigo 268°, n.° 3 da Constituição da República Portuguesa). Os recorrentes não são titulares de quaisquer direitos ou interesses, pelo que não existia por parte da autoridade recorrida o dever de fundamentar o acto praticado.
27. Não obstante, o acto recorrido encontra-se fundamentado. Tratando-se de uma decisão discricionária apenas está em causa «a motivação, ou seja, a exposição do processo de escolha da medida adoptada, que permita compreender quais foram os interesses e os motivos que o agente considera nessa opção» (Oliveira, Mário Esteves, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2° Edição, Almedina, pp 591).
28. A referida motivação resulta claramente da deliberação de 2 de Outubro de 2001 da CNPD.
29. O vício de violação de lei não ocorreu já que o acto de admissão dos recorrentes não é constitutivo de direitos e interesse legalmente protegidos sendo, por isso, a deliberação tomada pela CNPD em 02 de Outubro de 2001, livremente revogável. (Cfr. artigo 140°, n.° l al. b) do CPA). 30. O acto recorrido não enferma do vício de desvio de poder, na medida em que foi praticado tendo por finalidade a prossecução do interesse público, no caso a satisfação dos interesses da CNPD- «necessidade urgente de dotar a Comissão de técnicos que assessorem a Comissão nas suas junções, acrescido do facto de a única jurista existente ter sido designada Secretária da CNPD, tendo-lhe sido atribuídas as tarefas inerentes ao cargo, designadamente a direcção de serviços. A limitação de categorias prende-se com razões orçamentais, já verificados e previsíveis» (o fim visado pelas normas aplicáveis às situações de requisição (artigos 25° e 27° do D.L. 427/89) é primeiro que tudo, resultado de uma avaliação e de uma ponderação que só à CNPD cabe fazer, e não aos recorrentes).
Por todo o exposto deve o presente recurso contencioso de anulação ser rejeitado, por não possuírem os recorrentes legitimidade, por falta de interesse directo, pessoal e legítimo;
Caso assim não se entenda, sempre se conclui pela manifesta improcedência das alegações dos recorrentes, pelo facto de, conforme ficou claramente demonstrado, o acto recorrido não enfermar de qualquer dos vícios de fundo ou de forma invocados ou quaisquer outros.
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O EMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
“(..)
Vieram Anabela .... e Manuel ....interpor Recurso Contencioso de anulação da deliberação de 2 de Outubro de 2001 da Comissão Nacional de Protecção de Dados, que anulou o concurso para provimento de dois juristas, em regime de requisição, para aquela Comissão, e decidiu iniciar novo processo de selecção de juristas a requisitar.
Na óptica dos recorrentes, enfermará o acto recorrido dos vícios de violação de lei (por inobservância do disposto nos artigos 4, 6-A, 10, 57 e 140 n.° l b) do CP A, e 2 e 266 n.° 2 da CRP), de forma (por omissão de audiência prévia e falta de fundamentação: artigos 100, 124 e 125 n.°s l e 2 do CP A), e ainda de desvio de poder.
Nas suas alegações, o Senhor Presidente da Comissão Nacional de Protecção de Dados pugna pela improcedência do recurso.
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Desde logo, a reapreciação pelo signatário dos pressupostos processuais à luz dos consideráveis desenvolvimentos ocorridos a partir do despacho judicial de fls. 96, não permitirá curialmente manter a posição expressada pelo M.° P.° em contexto bem diferente, na já longínqua data de 27.9.02.
Na verdade, haverá de reconhecer-se que o despacho recorrido encerra em si dois actos distintos: a anulação do procedimento de requisição de dois juristas, devido à circunstância de um dos vogais do júri haver renunciado ao mandato, sem que se dispusesse de um membro suplente; e a subsequente abertura de um novo procedimento de requisição, agora circunscrito (face às urgentes necessidades dos serviços e em função de drásticos cortes orçamentais), às menos bem remuneradas categorias de Técnicos Superiores de 1a e 2a classe.
Nesta conjuntura, e em ambas as situações, verifica-se falecer aos recorrentes a necessária legitimidade activa: no tocante ao primeiro acto, porque apenas lograram posicionar-se no 8° e 15° lugares, numa ordenação final de 20 juristas para preenchimento de apenas 2 vagas (v. fls. 20), ou seja, em lugares manifestamente não elegíveis; e no concernente ao segundo acto, por obviamente não disporem da categoria exigida para poderem candidatar-se.
Ora, como refere o Professor Freitas do Amaral, são "excluídos da legitimidade processual aqueles que da anulação do acto recorrido viessem a retirar apenas um beneficio mediato, eventual ou meramente possível", e bem assim "aqueles que peçam a anulação de um acto em termos de a repercussão dessa anulação se projectar na esfera jurídica de outrem " (in "Direito Administrativo", volume IV, pag.s 170 e 171).
É o que, na minha perspectiva, sucede no caso vertente.
Constatada assim a ilegitimidade dos recorrentes por falta de interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso (v. ainda a este propósito, e designadamente, o teor dos acórdãos do STA de 1.4.2003 - recurso 01614/02; e do Pleno de 3.4.2001 - recurso 042330), deverá o mesmo ser rejeitado por manifesta ilegalidade na respectiva interposição, ao abrigo do disposto no § 4° do artigo 57º do R. S. T. A. (..)”.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Com interesse para a decisão, julga-se provada com fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, a matéria de facto que segue:
1. A fls. 545/546 do PA apenso consta fotocópia do DR II Série nº 74 de 28.Mar.2001, com a publicação do Aviso nº 4800/2001 (2ª Série) da Comissão Nacional de Protecção de Dados cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve, em parte:
“(..) Faz-se público que, por deliberação da CNDP de 13 de Março de 2001, se encontra aberto, pelo prazo de 10 dias contados da data de publicação do presente anúncio no Diário da República, concurso para provimento, em regime de requisição, dos funcionários abaixo indicados.
As candidaturas dirigidas à Comissão Nacional de Protecção de Dados, Rua (..) entregues pessoalmente ou remetidas por correio, com aviso e recepção, deverão ser acompanhadas de currículo detalhado e assinado, dele constando o tempo de serviço na Administração Pública.
No requerimento deverá ser indicado o lugar a que se candidata.
Os funcionários a requisitar beneficiarão do estatuto e regalias do pessoal da Assembleia da República, nos termos do nº 3 do artigo 26º da Lei nº 67/98 de 26 de Outubro.
O método de selecção a utilizar será o de avaliação curricular e entrevista.
Dois juristas:
(..)
Dois técnicos de informática:
(..)
Um funcionário administrativo
(..)
Um funcionário administrativo
(..)
15 de Março de 2001- O Presidente (assinatura) (..)” .
2. A fls. 64/64 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA Nº 1
Pelas 11,00 horas do dia 8 de Maio de 2001, na sede da CNDP, reuniu o júri do Concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (IIa Série do DR de 28/3/2001) para contratação de 2 juristas. O júri é constituído por Catarina Sarmento e Castro (que preside), Amadeu Francisco Guerra e por João Paulo Simões de Almeida.
A sessão foi declarada aberta e de imediato se procedeu à abertura das propostas.
Foram recebidas 27 candidaturas, às quais constam da listagem anexa à presente acta e
que, para os devidos efeitos, se dá aqui por integralmente reproduzida.
O júri deliberou sobre a validade formal das candidaturas, com base na análise dos
curricula apresentados.
Deliberou não aceitar as candidaturas de Cristina Maria Ferreira Magalhães, Manuel
José da Silva Oliveira e Lélia Maria Russo Calado, por não terem as condições exigidas.
Efectivamente, tal como resultava do anúncio, os funcionários são providos no cargo
«em regime de requisição». Estes candidatos não têm as condições que permitam a sua requisição.
O júri deliberou que se procedesse à notificação dos candidatos excluídos.
Designou os dias 15 de Maio de 2001 (a partir das 15 horas), 21 de Maio de 2001 (a partir das 15 horas) e 22 de Maio de 2001 (a partir das 14,30 horas), para realização das entrevistas aos funcionários admitidos a concurso.
Foi encerrada a sessão, de que se lavrou a presente acta, que vai ser lida, aprovada e
assinada.
O Júri
Catarina Sarmento e Castro – Presidente
Amadeu Guerra
Simões de Almeida (assinaturas) (..)”.
3. A fls. 62/63 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA N.°2
Pelas 14,30 horas do dia 15 de Maio de 2001, na sede da CNDP, reuniu o júri do Concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (II.a Série do DR de 28/3/2001) para contratação de 2 juristas. O júri é constituído por Catarina Sarmento e Castro (que preside), Amadeu Francisco Guerra e por João Paulo Simões de Almeida.
A sessão foi declarada aberta e de imediato se procedeu à fixação dos critérios de selecção.
O júri entende que deverá proceder, de forma autónoma, à «avaliação curricular» e à «avaliação dos conhecimentos na entrevista», tendo em consideração a seguinte metodologia: Cada elemento do júri poderá atribuir uma nota de acordo com "peso" atribuído, em função da sua importância e relevância para o desempenho da função.
Critérios da «avaliação curricular» (até 9 valores):
1) Em matéria de protecção de dados (Até 3 valores);
2) Em contra-ordenações (Até 2 valores);
3) Processos administrativos (Até 2 valores);
4) Informática (Até l valor);
5) Línguas (Até l valor);
Critérios em relação à «entrevista» (até 11 valores):
1) Sensibilidade e conhecimentos de protecção de dados (Até 4 valores);
2) Direito Administrativo e contra-ordenações (Até 2 valores);
3) Competências da CNPD (Até 3 valores);
4) Capacidade de expressão e de argumentação (Até 2 valores).
Foram entrevistados os seguintes candidatos:
Maria de Lurdes Delfino Toscano;
Henrique Manuel Candeias Rosa Gomes;
Ana Isabel Dias de Oliveira Jesus Martins;
Maria Fernanda G. Carvalho Simões;
Manuel Jorge Trindade Ventura;
Anabela ....;
Maria Jacinto Casimira F. Semedo Patrício.
A candidata Ana Luísa Pires da Silva L. V. Ramires contactou os serviços da CNPD,
referindo a sua impossibilidade de estar presente à hora designada. O júri deliberou designar o dia 22 de Maio de 2001, pelas 18,30 horas, para a realização da entrevista a esta candidata.
As próximas entrevistas realizar-se-ão nos dias 21 de Maio de 2001 (a partir das 15
horas) e 22 de Maio de 2001 (a partir das 14,30 horas).
Nada mais havendo a tratar foi encerrada a sessão, de que se lavrou a presente acta, que
vai ser lida, aprovada e assinada.
O Júri
Catarina Sarmento e Castro – Presidente
Amadeu Guerra
Simões de Almeida (assinaturas(..)”.
4. A fls. 68 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA N.°3
Pelas 15 horas do dia 21 de Maio de 2001, na sede da CNDP, reuniu o júri do Concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (IIª Série do DR de 28/3/2001) para contratação de 2 juristas. O júri é constituído por Catarina Sarmento e Castro (que preside), Amadeu Francisco Guerra e por João Paulo Simões de Almeida.
A sessão foi declarada aberta e de imediato se procedeu à audição dos candidatos notificados.
Foram entrevistados os seguintes candidatos:
- Maria Celeste Antunes Rodrigues;
- Sofia Ilda Moura M. Cruz David;
- Armando Machado de Oliveira;
- Manuela Alexandra Descalço Fernandes;
- Pedro Reis Pedroso de Lima;
- Carlos Manuela Mendes Dias;
- Dália Maria Pinto Batista.
Não compareceu a Dr.a Armanda Amélia M. Da Fonseca.
As próximas entrevistas realizar-se-ão no 22 de Maio de 2001 (a partir das 14,30 horas).
Nada mais havendo a tratar foi encerrada a sessão, de que se lavrou a presente acta, que
vai ser lida, aprovada e assinada.
O Júri
Catarina Sarmento e Castro – Presidente
Amadeu Guerra
Simões de Almeida (assinaturas) (..)” .
5. A fls. 59/60 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA Nº 4
Pelas 14,30 horas do dia 22 de Maio de 2001, na sede da CNDP, reuniu o júri do Concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (IIª Série do DR de 28/3/2001) para contratação de 2 juristas. O júri é constituído por Catarina Sarmento e Castro (que preside), Amadeu Francisco Guerra e por João Paulo Simões de Almeida.
A sessão foi declarada aberta e de imediato se procedeu à audição dos candidatos notificados.
Foram entrevistados os seguintes candidatos:
- Maria Augusta Ribeiro de Melo;
- Maria Teresa M. Santos Fidalgo Fonseca;
- Maria dos Anjos Sousa da Silva;
- Rita Maria Rovisco A. Girão;
- Ana Luísa Pires da Silva L. V. Ramires.
Não compareceram a Dr.a Maria Maia Gonçalves, Dr.a Olga Maria Macedo Calixto
Morais, Manuel Eduardo Rufino Cruz e Ana Maria Graça Simão.
A entrevista a Dr.a Ana Maria Simão foi adiada para o dia 28/5/2001, às 17, 30 horas.
Irá ser feito um contacto telefónico e escrito com o Sr. Manuel Eduardo Cruz, em face
do ofício por ele enviado.
Nada mais havendo a tratar foi encerrada a sessão, de que se lavrou a presente acta, que vai ser lida, aprovada e assinada.
O Júri
Catarina Sarmento e Castro – Presidente
Amadeu Guerra
Simões de Almeida (assinaturas) (..)”
6. A fls. 61 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA N.° 5
Pelas 17,30 horas do dia 28 de Maio de 2001, na sede da CNDP, reuniu o júri do Concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (IIª Série do DR de 28/3/2001) para contratação de 2 juristas. O júri é constituído por Catarina Sarmento e Castro (que preside), Amadeu Francisco Guerra e por João Paulo Simões de Almeida.
A sessão foi declarada aberta e de imediato se procedeu à audição da candidata Dr.a Ana
Maria Simão.
Aguarda-se a resposta do Sr. Manuel Bulas Cruz.
Em seguida, reunirá o júri para a graduação dos candidatos de acordo com os critérios
estabelecidos e as votações atribuídas por cada um dos seus membros.
Nada mais havendo a tratar foi encerrada a sessão, de que se lavrou a presente acta, que
vai ser lida, aprovada e assinada.
O Júri
Catarina Sarmento e Castro – Presidente
Amadeu Guerra
Simões de Almeida (assinaturas) (..)”
7. A fls. 55/56 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA N.° 6
Pelas 10,30 horas do dia 26 de Junho de 2001, na sede da CNDP, reuniu o júri do Concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (IIª Série do DR de 28/3/2001) para contratação de 2 juristas. O júri é constituído por Catarina Sarmento e Castro (que preside), Amadeu Francisco Guerra e por João Paulo Simões de Almeida.
Depois de feitas as entrevistas o júri, de acordo com os critérios estabelecidos, procedeu à pontuação dos candidatos, a qual foi transposta para o Anexo I à presente Acta.
De acordo com a votação ordenam-se os candidatos da seguinte forma:
Nome Pontuação final
Ana Luísa Pires da Silva Leitão Vaz Ramires 15,63
Ana Isabel Dias de Oliveira Jesus Martins 14,37
Sofia lida Moura Mesquita da Cruz David 13,57
Armando Machado de Oliveira 12,53
Dália Maria Pinto Batista 11,9
Ana Maria Silva Correia da Graça Simão 11,77
Pedro dos Reis Pedroso de Lima 11,77
Manuel .... 11,7
Rita Maria Rovisco A. Girão 11,3
Maria dos Anjos Sousa da Silva 10,37
Maria Teresa M. Santos Fidalgo Fonseca 10,87
Carlos Manuel Mendes Dias 10,57
Maria Celeste Antunes Rodrigues 10,2
Maria de Lurdes Delfino Toscano 10,07
Anabela .... g,g
Maria Fernanda G. Carvalho Simões 9,53
Maria Augusta Ribeiro de Melo 7,47
Manuela Alexandra Descalço Fernandes 7,2
Maria Jacinto Casimiro F. Semedo Patrício 5,4
Henrique Manuel Candeias Rosa Gomes 5,43
Armanda Amélia Monteiro da Fonseca (a)
Cristina Maria Ferreira Magalhães (b)
Lélia Maria Russo Calado (b)
Manuel Eduardo Rufino Bulas Cruz (c)
Manuel José da Silva Oliveira (b)
Maria Teresa A. Maia Gonçalves (a)
Olga Maria Macedo Calixto Morais (a)
(a) Faltou à entrevista
(b) Excluída
(c) Desistiu
Assim, considera o júri que será de submeter à consideração da CNPD a requisição dos candidatos classificados nos dois primeiros lugares.
Nada mais havendo a tratar foi encerrada a sessão, de que se lavrou a presente acta, que
vai ser lida, aprovada e assinada pelos membros do júri.
O Júri
Catarina Sarmento e Castro – Presidente
Amadeu Guerra
Simões de Almeida (assinaturas) (..)”
8. A fls. 54 do PA apenso consta:
“(..)
ACTA N.° 7
Pelas 10h 30m, do dia 2 de Outubro de 2001, na sede da CNPD, reuniram-se os elementos do júri do concurso aberto através do Aviso n.° 4800/2001 (IIª Série do DR de 28/3/2001) para a contratação de dois juristas, Catarina Sarmento e Castro e Amadeu Ribeiro Guerra.
Verificaram, aqueles elementos, o seguinte:
- O Vogal da CNPD Dr. João Paulo Simões de Almeida, renunciou ao cargo da CNPD, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2001;
- O júri do presente concurso era constituído pelos signatários e pelo referido Vogal;
- Na Deliberação de constituição do presente júri não foram designados suplentes.
Assim, considerando não haver condições formais e materiais para deliberar, decidiram propor ao Plenário da CNPD a anulação do presente concurso.
Catarina Sarmento e Castro
Amadeu Guerra (assinaturas) (..)”
9. A fls. 39 e 40 do PA apenso consta:
“(..)
CERTIDÃO
ANA MARIA LIGEIRO DE MATOS, Assistente Administrativa Principal a exercer funções na Comissão Nacional de Protecção de Dados, certifica que:
A fotocópia apensa a esta certidão está conforme o original, que foi extraída da página n.°3 da Acta n.° 24/2001 de 02.10.2001 da Comissão Nacional de Protecção de Dados, onde consta o texto integral do acto administrativo, que leva 02 folhas por mim numeradas, rubricadas e autenticadas com o selo branco em uso nesta Comissão.
Mais certifica que: A presente se destina a ser remetida a Manuel Jorge Trindade Ventura, candidato ao concurso de requisição aberto por aviso publicado no DR, 2a Série, n.°74, de 28.03.2001.
É quanto me cumpre certificar em face da Acta a que me reporto e por me ter sido ordenado.
Lisboa, 25 de Outubro de 2001
A Assistente Administrativa Principal (assinatura) (..)”
“(..) 3
6. Selecção de Juristas
· Os membros do Júri do processo de selecção de juristas, Drs. Amadeu Guerra e Catarina Castro, propuseram ao Plenário a anulação do referido processo. A proposta de fundamenta-se na impossibilidade de reunir o Júri porque:
- O Vogal da CNPD, Dr. Simões de Almeida renunciou ao cargo, com efeitos a partir de dia 1 de Julho;
- O Júri do concurso era constituído pelos elementos referidos;
- Na deliberação da constituição do Júri não foram designado suplentes.
A Comissão concordou com a proposta e decidiu notificar os candidatos da decisão.
O Dr. Amadeu Guerra propôs que, dada a urgência de dotar a CNPD de Juristas, que fosse aberto um novo processo de selecção para três juristas, limitado às categorias de Técnicos Superiores de 1a e 2a classe.
A proposta de requisitar três juristas em vez de dois, foi justificada pela necessidade absoluta e urgente de dotar a Comissão de técnicos que assessoriem a Comissão nas suas funções, acrescido do facto da única jurista existente ter sido designada Secretária da CNPD, tendo-lhe sido
atribuídas as tarefas inerentes ao cargo, designadamente a direcção de serviços.
A limitação das categorias prende-se com os cortes orçamentais, já verificados e previsíveis no futuro.
A CNPD concordou com a proposta e deliberou iniciar um novo processo de selecção de Juristas a requisitar, publicando um Aviso no Diário da República, convidando os candidatos interessados a apresentar currículos. (..)”
10. A fls. 50 do PA apenso consta um exemplar da folha nº 17772 do DR II Série nº 247 de 28.Out.2001, com a publicação do Aviso nº 12865/2001 (2ª Série) da Comissão Nacional de Protecção de Dados cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve, em parte:
“(..) A Comissão Nacional de Protecção de Dados, na sessão plenária de 2 de Outubro de 2001, por impossibilidade superveniente decorrente da renúncia do vogal da CNDP e membro do júri Dr. João Paulo Leal Simões de Almeida e dada a circunstância de não terem sido designados suplentes, decidiu anular o concurso para requisição de dois juristas, aberto por aviso publicado no Diário da República, 2ª série, nº 74 de 28 de Março de 2001.
15 de Outubro de 2001 - O Presidente (assinatura) (..)” .
11. Os Recorrentes foram notificados da certidão referida supra em 9 - docs. fls. 31 e 36 dos autos.
DO DIREITO
a. procedimento concursal - DL 204/98 de 11.7
Atento o enquadramento jurídico da natureza, atribuições e competências, a Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados (CNPD) é uma entidade administrativa independente com poderes de autoridade cuja lei orgânica e quadro de pessoal dependem de lei da Assembleia da República, cfr. artºs. 21º nº 1 e 26º nº 1 a) da Lei 67/98 de 26.10, sendo que à data quer dos Avisos de abertura de concurso e de anulação tal quadro de pessoal ainda não estava legalmente determinado.
Nos termos expressos no Aviso nº 4800/2001 (2ª Série) da CNPD publicado no DR II Série nº 74 de 28.Mar.2001, a colocação de pessoal nas categorias funcionais anunciadas segue o regime jurídico do “concurso para provimento em regime de requisição”.
Da mencionada inexistência de quadro de pessoal da CNPD conjugada com os termos do Aviso nº 4800/2001 derivam várias consequências, entre as quais, com relevo para o caso dos autos, as seguintes:
a) este “concurso para provimento em regime de requisição” não tem por objecto o preenchimento de categorias inseridas em nenhum quadro de pessoal - porque este é inexistente;
b) as funções discriminadas e postas a concurso no dito Aviso pressupõem que o respectivo exercício será a título transitório e não segundo o regime do preenchimento definitivo, porque expressamente se diz que o provimento é “em regime de requisição”;
c) ou seja, o enquadramento jurídico reporta aos exactos termos da remissão do artº 27º nº 6 para o regime da transferência estatuído no artº 25º nº 2 do DL 427/98 de 7.12 ;
d) com a variante de a selecção do pessoal a requisitar observar a modalidade do concurso e não o acto unilateral da Administração (convite) fundado em razões de conveniência administrativa, sob acordo do interessado, como é norma da requisição, cfr. artº. 25º nº 3 ex vi 27º nº 6 DL 427/98.
Do conjunto destes ítens conclui-se que do texto do Aviso através da expressão “concurso para provimento em regime de requisição”, decorre que estamos perante o regime de procedimento concursal estabelecido no DL 204/98 de 11.07, com os efeitos jurídicos do acto de provimento reportados ao instituto da requisição estabelecido no artº 27º do DL 427/89 de 7.12.
Assente que os presentes autos de impugnação se reportam a uma deliberação proferida em instância de procedimento concursal submetido ao regime do DL 204/98 de 11.7, vejamos agora a questão da excepção dilatória da ilegitimidade processual activa dos Recorrentes, suscitada na resposta da AR e pelas RP’s.
b. legitimidade activa
Segundo o disposto nos artºs. 46º RSTA e 821º CA, a previsão normativa das condições adjectivas para a legitimidade activa é a seguinte – os recursos podem ser interpostos por quem tiver interesse directo, pessoal e legítimo.
O interesse é legítimo caso a utilidade proveniente da procedência do recurso não for reprovada pelo Direito, isto é, se reportar a interesse legalmente protegido.
É directo e pessoal, respectivamente, caso a utilidade proveniente da procedência do recurso implique a anulação ou declaração de nulidade do acto jurídico impugnado e o “recorrente alegue esperar uma utilidade concreta para si próprio (..) isto é, seja a pessoa em cuja carreira, em cuja esfera jurídica ou actividade se vá produzir o efeito da declaração pretendida” (1).
A apreciação deste pressuposto é feita reportada ao momento da instauração da causa e de acordo com a relação controvertida tal como o Recorrente a configura na petição inicial, seguindo-se, assim, o regime processual civil que ao caso importe, como seja o regime do artº 26º nºs. 1, 2 e 3 CPC ex vi artº 1º LPTA.
Neste sentido, na medida em que os Recorrentes peticionam como providência jurisdicional a anulação da deliberação da CNPD de 2.10.2001 e sem esquecer a polémica doutrinária ainda pertinente nesta matéria, abstraindo da apreciação do mérito da causa em função da relação material controvertida diremos que atenta a causa de pedir tal como os Recorrentes a configuram na petição inicial por reporte ao concurso para requisição de dois juristas aberto por deliberação da CNDP de 15.03.2001 publicada no Aviso nº 4800/2001 (2ª Série), DR II Série nº 74 de 28.Mar.2001, anulado por deliberação da CNPD de 2.10.2001 publicada no Aviso nº 12865/2001 (2ª Série), DR II Série nº 247 de 28.Out.2001, são partes legítimas para impugnar esta última.
*
De modo que improcede a questão prévia suscitada pela Autoridade Recorrida e Recorridas Particulares.
c. acto lesivo – artº 268º nº 4 CRP;
Importa agora saber se estamos perante um acto lesivo e, desse modo perante um acto administrativo impugnável à luz do princípio estabelecido no artº 268º nº 4 da Constituição.
De facto, por força do disposto no artº 268º nº 4 da CRP (2) que estabelece a identidade de natureza entre actos administrativos e actos recorríveis, mostra-se garantida a sindicabilidade de quaisquer actos administrativos e, no tocante ao recurso contencioso de anulação, de actos lesivos de direitos dos particulares no sentido de constituirem uma decisão jurídico-pública da Administração que em si e desde logo encerra a definição substantiva da situação jurídica estabelecida entre a Administração e o particular e, por isso, configuram actos administrativos destinados a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
*
O objecto imediato da deliberação da CNPD de 2.10.2001 saída no Aviso nº 12865/2001 (2ª Série), DR II Série nº 247 de 28.Out.2001 é restrito ao efeito jurídico decorrente da deliberação publicitada, na medida em que estamos perante um acto sujeito a publicação obrigatória sob pena de ineficácia, cfr. artºs 130º nºs. 1 e 3 CPA e 28º nº 1 DL 204/98 de 11.7. a saber, o efeito de anulação do concurso aberto para requisição de dois juristas – vd. pontos 1 e 10 do probatório supra.
Todavia os Recorrentes também impugnam a deliberação da CNPD constante da Acta nº 24/2001 de 02.10.2001 de CNPD que “(..) deliberou iniciar um novo processo de selecção de Juristas a requisitar, publicando um Aviso no Diário da República, convidando os candidatos interessados a apresentar currículos (..)”, que lhes foi notificada - vd. pontos 9 e 11 do probatório supra.
A fim de precisar e delimitar as fronteiras do conceito de acto administrativo, no que ao caso importa e na medida em que o acto administrativo representa o exercício de um poder público, socorramo-nos das seguintes fórmulas doutrinais para saber quais os elementos estruturais que decidem nesta questão.
Entende-se por acto administrativo,
- “(..) toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ela é parte (..)” (3),
- “(..) uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (..) “ (4),
- “(..) acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (..)” (5).
- “(..) conduta unilateral da Administração, revestida de publicidade legalmente exigida, que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatóriamente uma situação jurídico-admnistrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa.(..)” (6) ( Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pág.288. ).
Os entendimentos supra em nada de substância contrariam o conceito de traça contenciosa vazado no artº 120º CPA - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”.
A declaração emanada no exercício de um poder de autoridade, ou estatuição autoritária, ou o acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos, são expressões conceptuais pelas quais, como ensina o Professor Rogério Ehrardt Soares, se indica que “(..) todo o acto administrativo se traduz num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa jurídicamente o sentido duma situação de facto. Trata-se, portanto, duma declaração dotada de supremacia, destinada a fixar para um particular o que é ou não direito: isto é, produz um efeito jurídico imediato (..)” – Obra citada págs. 76/77.
Ainda que os efeitos jurídicos enunciados no acto administrativo consistam apenas numa verificação de factos ou de situações jurídicas, a declaração administrativa, para este feito de assumir a natureza de acto administrativo tem sempre que definir uma situação jurídica entre a Administração e o terceiro destinatário.
d. actos procedimentais;
anulação e abertura de concurso;
Cumpre em primeiro lugar, saber que tipo de situação jurídica é definida – se é que há alguma definição a considerar - no domínio da deliberação da CNPD de 2.10.2001 saída no Aviso nº 12865/2001 (2ª Série), DR II Série nº 247 de 28.Out.2001 no sentido da anulação do concurso aberto para requisição de dois juristas, bem como do trecho constante da Acta nº 24/2001 de 02.10.2001 em que a CNPD “(..) deliberou iniciar um novo processo de selecção de Juristas a requisitar, publicando um Aviso no Diário da República, convidando os candidatos interessados a apresentar currículos (..)”, trecho da que lhes foi notificado.
Do conteúdo declaratório emergente quer da anulação do concurso quer da decisão de iniciar um novo processo de selecção não decorre a definição de nenhuma situação jurídica que extravaze o domínio meramente procedimental da posição que os Recorrentes detinham de opositores admitidos a concurso.
*
A decisão de anular um concurso antes de a instância procedimental atingir o momento de prolação do acto jurídico pelo qual a Administração manifesta a sua vontade ou lhe dá execução - para aproveitarmos a noção vazada no artº 1º CPA, que no caso é a homologação da lista de classificação final, artº. 39º DL 204/98 de 11.7 - bem como de iniciar um novo processo de selecção configuram actos que se limitam a surtir efeitos no domínio do concreto procedimento, deixando incólumes os direitos subjectivos de natureza substantiva de que o procedimento é suporte instrumental v.g. o direito subjectivo a ser provido num dos dois lugares de jurista postos a concurso.
Nos procedimentos normativizados, como é o caso, o acto procedimental é um acto jurídico formal e unilateral, pelo que à Administração se impõe o dever de decidir como um dever formalmente vinculado aos ditames da previsão normativa dos pressupostos formais de cada acto jurídico ordenado de acordo com a respectiva sequência articulada.
Nos casos em que a intervenção procedimental se mostra legalmente discriminada, o autor do acto não é admitido a agir autónomamente, tendo, pelo contrário, que observar o comportamento vinculado à situação jurídica resultante da verificação do facto que a norma procedimental reconhece como jurídicamente relevante.
Salvo quanto à produção de efeitos - na medida e que pode ocorrer um erro relativo aos efeitos do acto, ou erro de direito – nos actos jurídicos formais a vontade do autor acaba por ser quase irrelevante na medida em que está formatada.
Embora não se sufrague o entendimento de que o acto de abertura de concurso tenha a natureza de acto constitutivo de direitos na medida em que se entende que se configura, apenas, como um acto procedimental, ressalvado o devido respeito por entendimento distinto que não se desconhece, surge-nos como uma evidência a sindicabilidade contenciosa dos actos jurídicos administrativos praticados nos procedimentos administrativos, na exacta medida do disposto no artº 268º nº 4 da CRP.
*
Portanto, na sequência do que vem de ser dito, tendo a CNPD extinto a instância procedimental do concurso aberto com fundamento na “(..) impossibilidade superveniente decorrente da renúncia do vogal da CNDP e membro do júri Dr. João Paulo Leal Simões de Almeida e dada a circunstância de não terem sido designados suplentes (..)” cumpre saber se o fez nos termos procedimentalmente previstos, isto é, de acordo com a correcta subsunção do facto reconhecido como jurídicamente relevante no diploma que rege no concurso em apreço, o DL 204/98 de 11.07.
e. normas procedimentais - artºs. 12º, 13º e 15º DL 204/98 de 11.7;
A anulação do concurso fundamentou-se na “(..) impossibilidade superveniente decorrente da renúncia do vogal da CNDP e membro do júri Dr. João Paulo Leal Simões de Almeida e dada a circunstância de não terem sido designados suplentes (..)”.
No caso do concurso a que se reportam os autos não foram nomeados suplentes para os dois vogais efectivos nem foi designado o vogal que substitui o presidente nas suas faltas e impedimentos a fim de obviar à falta de quorum, sendo que a presença de todos os membros do júri (quorum de reunião) é requisito de validade do acto praticado por disposição expressa – cfr. .o disposto nos artºs. 13º nº 2 e 15º nº 1 do DL 204/98 de 11.7.
Contrapõem os Recorrentes que nesta hipótese cumpria à Administração, em vez de anular o concurso, ter aproveitado o procedimento e recorrido ao disposto nos artºs. 14º e ss e 86º nºs. 1, 2 e 4 CPA.
O facto de, em sentido contrário ao sustentado pelos Recorrentes, o concurso em causa se reger pelo DL 204/98 de 11.7 não impede, óbviamente, o recurso às disposições do CPA nos casos não especificamente nele previstos com observância das devidas adaptações.
Não lhes assiste, contudo, razão.
As normas procedimentais dos artºs. 12º, 13º e 15º do DL 204/98 de 11.7 relativas à designação, composição e funcionamento do júri concursal têm por escopo único o interesse público na observância do princípio da legalidade e da boa Administração na medida em que nelas se dispõe, exclusivamente, sobre matérias de carácter estritamente funcional deste órgão, e em nada contendem ou influenciam a dimensão da competência substantiva do júri, maxime a vertente de este “colectivo” se configurar como a entidade que, em primeira linha, a lei habilita a apreciar o mérito dos candidatos ao concurso no decurso da metodologia de prestação de provas.
*
Dito de outro modo, as normas em causa ao respeitam exclusivamente à funcionalidade interna do júri, nas vertentes da designação, composição e funcionamento, independentemente da sua relação com o escopo substantivo do concurso.
Neste sentido, estas normas não constituem os candidatos admitidos a cada concurso em nenhuma posição subjectiva de natureza substantiva no tocante ao concurso para que o júri foi específicamente designado, apenas relevando na vertente procedimental, como vem sendo dito.
Óbviamente que investem os Recorrentes candidatos admitidos ao concurso, em posições jurídicas subjectivas e, consequentemente, em direitos subjectivos, mas tão só no campo procedimental.
Donde, nesta linha de entendimento, só no caso de se demonstrar que a decisão administrativa sobre a designação, a composição ou o funcionamento do júri vem a influir no resultado substantivo do concurso à custa da violação de princípios fundamentais, é que se deverá configurar o vício que porventura exista como invalidante da decisão. (7).
E isto por porque a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da “(..) reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.
A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais(que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios ?
Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa ( e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (..)” (8).
*
No caso dos autos a deliberação da CNPD fundamentou-se na “(..) impossibilidade superveniente decorrente da renúncia do vogal da CNDP e membro do júri Dr. João Paulo Leal Simões de Almeida e dada a circunstância de não terem sido designados suplentes (..)” .
Como é patente, não consta de nenhuma disposição legal a previsão do agir da Administração em face da insubsistência da regra do quorum de reunião do júri no tocante aos efeitos jurídicos em sede de procedimento concursal subsequente.
Pelo que vem dito, não estando a Administração vinculada a agir no procedimento de acordo com nenhuma tipologia estrita de acto na sequência deste facto – insubsistência de quorum de reunião do júri concursal - , naturalmente que a decisão de anular o concurso configura um agir jurídicamente possível no domínio da conveniência administrativa, jurisdicionalmente insindicável pelas razões de direito supra.
Veja-se, ainda, que a extinção de um procedimento por impossibilidade superveniente verificada na pendência do mesmo é expressamente admitida no artº 112º nº 1 CPA.
*
E o mesmo ocorre, mutatis mutandis, com a deliberação da CNPD de que constante da Acta nº 24/2001 de 02.10.2001 de CNPD notificada aos Recorrentes, em que “(..) deliberou iniciar um novo processo de selecção de Juristas a requisitar, publicando um Aviso no Diário da República, convidando os candidatos interessados a apresentar currículos (..)”.
Trata-se de um acto procedimental submetido às regras da conveniência ou oportunidade de agir da administração, tendo como limites externos da margem de livre decisão administrativa os princípios da prossecução do interesse público e do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, de acordo com o preceito constitucional, artº 266º nº 1 CRP e também constante do artº 4º CPA (9).
*
Razões pelas quais não se verificam os vícios de forma e violação de lei assacados à deliberação impugnada nas conclusões sob os ítens 10 a 30, mostrando-se prejudicado pela solução dada às demais o conhecimento da violação do direito de audiência, dos ítens 1 a 9 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 300 (trezentos) € e procuradoria em metade.
Lisboa, 16.JUN.2005.
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol. II, 9ª edição, Coimbra, págs. 1356 e 1357.
(2) Artº 268º nº 4 CRP – “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”
(3) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol. I, 1980, págs. 523/524.
(4) Rogério Ehrardt Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 76.
(5) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 66
(6) Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pág.288.
(7) João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, O procedimento administrativo entre a eficiência e a garantia dos particulares (algumas considerações) Coimbra, págs. 220 a 222.
(8) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 83.
(9) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, 2ª edição, Almedina, págs. 97/98. |
