Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	41/20.1BESNT-S2

Secção:	CA


Data do Acordão:	06/17/2021

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	PROVA PERICIAL

Sumário:	I - Na medida em que a prova pericial visa a percepção/apreciação de factos que exigem conhecimentos especiais que o julgador não possui, requerida esta para a percepção/valoração de factos da causa carecidos de prova - e, por isso, pertinente -, apenas pode ser indeferida se essa percepção ou apreciação estiver, de forma completa e segura, ao alcance do julgador. II - Se o juiz pode, em prol do apuramento da verdade, suscitar questões novas, isto é, não desencadeadas nem pelo requerente da perícia nem pela parte contrária, pode também diligenciar pela correção de questão deficientemente colocada pelo requerente da perícia.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

A..., LDA., Autora nos autos principais e aí melhor identificada,
vem recorrer do despacho proferido, a 04.03.2021, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízo dos Contratos Públicos), pelo qual indeferiu a prova pericial por si requerida.
O despacho recorrido foi proferido no âmbito de uma acção de contencioso pré-contratual interposta pela ora Recorrente, contra o CENTRO HOSPITALAR UNIVERSITÁRIO DE LISBOA CENTRAL, E.P.E, na qualidade de entidade demandada e contra R... – S..., LDA., na qualidade de contra-interessada.
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Nas suas alegações, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“1. O objeto do presente recurso é o despacho de indeferimento da prova pericial requerida pela Autora, do qual cabe recurso de apelação autónoma, nos termos conjugados dos artigos 142.º, n.º 5 do CPTA e 644.º, n.º 2, alínea d) do CPC, que deve ser admitido com efeito suspensivo (cfr. artigo 143.º, n.º 1 do CPTA) e subida imediata em separado (cfr. artigo 645.º, n.º 2 do CPC).
2. De harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 388.º do Código Civil, 476.º, n.º 1 do CPC e 91.º, n.º 3 do CPTA, a prova pericial só pode ser indeferida quando se mostre impertinente ou dilatória e claramente desnecessária.
3. Considerando os factos em relação aos quais foi requerida prova pericial, e as alegações em que assenta a causa de pedir da Autora, mostra-se imprescindível proceder a uma interpretação correta e rigorosa dos requisitos técnicos indicados no Caderno de Encargos, bem como da proposta da Contrainteressada R..., por forma a aferir a compatibilidade desta com aqueles.
4. Para poder proferir uma decisão, impõe-se ao tribunal, portanto, que dê resposta a um conjunto de questões de natureza eminentemente técnica, para as quais se mostram necessários conhecimentos especializados em matéria de análises clínicas, e dos respetivos equipamentos e reagentes químicos utilizados, que o Tribunal não possui.
5. O objeto da perícia requerida incide sobre matéria de facto relevante, que constitui a base das alegações apresentadas pela Autora na sua petição inicial, pelo que a diligência não se mostra impertinente.
6. A perceção e a apreciação da factualidade em causa, com o rigor necessário à justa composição do litígio, exige conhecimentos técnicos especializados que um juiz não possui, nem tem de possuir, pelo que a perícia tão pouco se mostra dilatória, ou claramente desnecessária.
7. O direito à prova constitui uma dimensão essencial da tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo justo e equitativo consagrados no artigo 20.º da Constituição, daí resultando igualmente que só excecionalmente, nos casos em que se mostre impertinente, por recair sobre factos irrelevantes, ou dilatória, por incidir sobre matéria que não carece de especiais conhecimentos pode ser indeferida a prova pericial.
8. O critério para aferir da necessidade da produção de prova pericial deverá reconduzir-se à razoável necessidade de conhecimentos específicos e especializados por forma a alcançar uma perceção e apreciação suficientemente segura dos factos que vise a justa composição do litígio.
9. Conclui-se que a perícia requerida não se mostra impertinente ou dilatória, nem, muito menos, claramente desnecessária.
10. Ao indeferir a perícia, o despacho recorrido viola os artigos 388.º do Código Civil, 476.º, n.º 1 do CPC e 91.º, n.º 3 do CPTA e ainda o direito à prova ínsito no princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP).
Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso e revogado o despacho recorrido, ordenando-se a baixa dos autos para que seja realizada a perícia requerida.
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Regularmente notificada, a Recorrida/Entidade Demandada não contra-alegou.
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Por sua vez, a Recorrida/Contra-interessada contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, não tendo formulado conclusões.
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O Ministério Público junto deste Tribunal, regularmente notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts. 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir se o despacho recorrido incorreu em erro de julgamento ao indeferir a prova pericial.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De facto
São relevantes as seguintes ocorrências processuais (cfr. documentos juntos na certidão que compõe os autos e consulta do processo no SITAF):
1- Na petição inicial, apresentada a 13.01.2020, a ora Recorrente pede que se declare a “ilegalidade do segmento do Anexo I – Lista de reagentes – Lote 1- Cadeia do Caderno de Encargos” e a “ilegalidade do disposto no artigo 9.º, n.º 2, do Programa do Procedimento.”
2- A 29.04.2020, a Autora, ora Recorrente, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 63.º, n.ºs 1, 2 e 4, 102.º, n.º 4, e 103.º-A, n.º 1, do CPTA, formula um pedido de ampliação do objecto do processo “à impugnação do ato de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada, bem como do contrato celebrado ou a celebrar na sua sequência”.
3- A Autora requer a produção de prova documental, testemunhal e pericial.
4- Relativamente à prova pericial, esta vem requerida com a indicação das seguintes questões:
- A R... é, ou não, a única entidade no mercado relevante que comercializa os reagentes Tiroglobulina para um equipamento híbrido, além de ser a única entidade que comercializa os reagentes Everolimus e Cortisol Salivar?
- A exigência concursal de que o adjudicatário forneça equipamentos híbridos com uma única entidade de controlo afasta, ou não, a possibilidade de os concorrentes recorrerem a equipamentos de terceiros, de modo a suprirem a falta de reagentes que possam não ter disponíveis para comercialização?
- Os softwares dos equipamentos propostos pela R..., a instalar nos Polos e no Hospital de S. José são, ou não são, verdadeiramente iguais na ótica do utilizador?
5- A 11.10.2020, foi admitida a ampliação do objecto do processo.
6- Tendo a Contra-interessada R... interposto recurso da decisão de admissão da ampliação, foi o mesmo indeferido por despacho de 16.12.2020, for configurar despacho interlocutório que apenas pode ser impugnado com o recurso que venha a ser interposto da decisão final.
7- A 18.01.2021, foi proferido despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova nos seguintes termos:
“I.1. OBJETO DE LITÍGIO
Saber se assiste à Autora o direito a obter:
i. A declaração de ilegalidade do segmento do Anexo I - Lista de reagentes - Lote 1 Cadeia do Caderno de Encargos;
ii. A declaração da ilegalidade do disposto no artigo 9.º, n.º 2 do Programa de Procedimento;
iii. A declaração de ilegalidade da deliberação praticada pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada, de 02/04/2020, que excluiu a proposta da Autora e procedeu à adjudicação combinada dos lotes 1, 2, 3 e 18, no âmbito do concurso público favor da Contrainteressada R... – S..., Lda. (R...).
I.2. TEMAS DA PROVA
A fim de proferir decisão, importa apurar:
a) circunstâncias, objetivos e motivos (designadamente relativos à gestão do contrato e/ou de ordem financeira/económica, técnica ou funcional) que determinaram a alegada decisão de não desdobramento em lotes do objeto do lote 1;
b) se a composição do Lote 1 - Cadeia e os requisitos técnicos que lhe estão associados determinam que mais nenhum operador no mercado, a não ser a CI R..., tem possibilidade de apresentar proposta, designadamente em virtude da (im)possibilidade de os concorrentes recorrerem a equipamentos de terceiros, de modo a suprirem a falta de reagentes que possam não ter disponíveis para comercialização;
c) se a Autora comercializa (ou não) o reagente Tiroglobulina (cf. Posição 111 do Anexo I ao Caderno de Encargos);
d) se a CI R... é (ou não) a única entidade no mercado que comercializa os reagentes Tiroglobulina para um equipamento híbrido, Everolimus e Cortisol Salivar;
e) se os softwares dos equipamentos propostos pela CI R... cumprem o requisito mínimo previsto no Anexo III do Caderno de Encargos relativo ao seguinte ponto: “27-Mesmo software em todos os analisadores propostos: Polos e HSJ; Software igual para todos os analisadores de bioquímica, Software igual para todos os analisadores de imunoensaio, na ótica do utilizador”.
8- Na mesma data, foi proferido o seguinte despacho quanto aos requerimentos probatórios:
i) Prova documental
Admito a prova documental apresentada pelas partes com os respetivos articulados (iniciais e supervenientes).
ii) Prova testemunhal
Admito o rol de testemunhas apresentado pelas partes com os respetivos articulados (iniciais e supervenientes).
iii) Prova pericial:
No articulado superveniente com pedido de ampliação do objeto do processo, apresentado pela Autora a fls. 15061 e ss. dos autos [que foi admitido por despacho de fls. 16408 e ss. dos autos, ainda que circunscrito à deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada, de 02/04/2020] foi requerida a realização da prova pericial, aí se indicando, a final, o objeto da perícia requerida.
Assim, e antes de mais, notifique a parte contrária e a CI para se pronunciarem, querendo, sobre o objeto proposto, com possibilidade de adesão a este ou propondo a sua ampliação ou restrição, nos termos e para os efeitos do artigo 476.º, n.º 1 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.
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De Direito
O Tribunal a quo indeferiu a prova pericial requerida pela Autora, ora Recorrente, com os seguintes fundamentos:
“Importa começar esta apreciação por sublinhar que, em matéria de produção de prova, compete ao juiz examinar se é legalmente permitida a diligência de prova requerida em face das normas que disciplinam a admissibilidade desses meios de prova, e, no caso afirmativo, aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, podendo, no limite, dispensar essa prova no caso de concluir que ela é impertinente, inútil, dilatória ou desnecessária.
Ora, no que toca à prova pericial, consigna o artigo 388.º do Código Civil (CC) que, esta “tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos relativos a pessoas não devem ser objeto de inspeção judicial.”
O que significa que a prova pericial terá lugar “quando a perceção ou a apreciação dos factos probandos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sendo assim, efetuada por pessoas dotadas desses especiais conhecimentos. A finalidade da perícia é a perceção desses factos ou a sua valoração de modo a constituir prova atendível pelo julgador, através da formulação de um juízo técnico e científico (inerente à prova pericial)”. Em todos os casos, como ensina Lebre de Freitas, “entre a fonte de prova (pessoa ou coisa) e o juiz interpõe-se a figura do perito, intermediário necessário em virtude dos seus conhecimentos técnicos: apreendendo ou apreciando factos, por serem necessários conhecimentos especiais (…)” [cf. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil – anotado, Vol. 2.º, Coimbra Editora/2008, págs. 490].
Em suma, a prova pericial poderá ser admitida pelo tribunal apenas e quando os factos a apurar exijam, para a boa decisão da causa, especiais conhecimentos técnicos que os julgadores não possuam.
Por outro lado, e ainda no que concerne à prova pericial, resulta do artigo 476.º do CPC que a mesma será admissível no pressuposto de se não mostrar “impertinente ou dilatória”, não devendo abranger questões “inadmissíveis ou irrelevantes”.
E uma diligência de prova só pode considerar-se impertinente “se não for idónea para provar o facto que com ela se pretende provar, se o facto se encontrar já provado por qualquer outra forma ou se carecer de todo de relevância para a decisão da causa” (cf. Ac. da TRG, de 20.10.2011, Processo n.º 3361.0TBBCL-B.G1, www.dgsi.pt).
Precisando agora a natureza «não dilatória», “dir-se-á que, necessariamente, qualquer diligência de prova implica a dilação do subsequente fim do processo, pelo que não pode a lei ter aqui querido impedir esse natural protelamento, mas sim querido impedir o deferimento de diligência prova que apenas tivesse esse propósito. Com efeito, não só o Tribunal está proibido de «realizar no processo actos inúteis» (art. 130.º do CPC), como deve «dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, (…) recusando o que for (…) meramente dilatório» (art. 6.º, n.º 1 do CPC), desse modo actuando o seu dever de gestão processual, aqui claramente em nome do princípio da economia processual” (cf. Ac. da TRG, de 05-12-2019, Processo n.º 6318/18.9T8BRG-A.G, www.dgsi.pt).
Tendo presente os breves considerandos de enquadramento acima enunciados, importa retomar o caso.
Quanto aos factos indicados pela Autora:
“A R... é, ou não, a única entidade no mercado relevante que comercializa os reagentes Tiroglobulina para um equipamento híbrido, além de ser a única entidade que comercializa os reagentes Everolimus e Cortisol Salivar?”
“A exigência concursal de que o adjudicatário forneça equipamentos híbridos com uma única entidade de controlo afasta, ou não, a possibilidade de os concorrentes recorrerem a equipamentos de terceiros, de modo a suprirem a falta de reagentes que possam não ter disponíveis para comercialização?”
A realização da prova pericial mostra-se impertinente, pois, para o apuramento e apreciação destes factos não são exigíveis especiais conhecimentos técnicos, não havendo necessidade de perito(s) sobre eles se pronunciar(em).
Destarte, esta diligência de prova não é idónea para provar os factos que com ela a Autora pretende provar, mas antes a prova testemunhal requerida e admitida, sobretudo mercê da razão de ciência justificativa do seu conhecimento a invocar, como ainda a prova documental junta aos autos, designadamente a que consta do processo administrativo apenso.
Quanto ao facto indicado pela Autora:
“Os softwares dos equipamentos propostos pela R..., a instalar nos Polos e no Hospital de S. José são, ou não são, verdadeiramente iguais na ótica do utilizador?”
Do que aqui se trata é de uma formulação genérica quando, como é consabido, a prova a efetuar por via de perícia terá necessariamente por objeto factos concretos e não conjeturas ou interpretações de caráter subjetivo.
E, melhor compulsados os autos, importa não perder de vista que é a própria Autora que refere, no seu articulado superveniente, a propósito desta matéria, que:
- “um dos requisitos mínimos relativo ao “Sistema Robótico – Cadeia de Automação” (requisito n.º 27), sob a epígrafe “Analisadores”, é o seguinte: “Mesmo software em todos os analisadores propostos: Polos e HSJ; Software igual para todos os analisadores de bioquímica, Software igual para todos os analisadores de imunoensaio, na ótica do utilizador”;
- a “R... dirigiu ao Júri um pedido de esclarecimento, a saber:

- E que “O Júri, por seu turno, em resposta aos pedidos de esclarecimento, respondeu que “[s]im, é correto o entendimento do interessado”.
E o que a Autora reclama é que os softwares dos equipamentos propostos pela R..., a instalar nos Polos e no Hospital de S. José, não são verdadeiramente iguais na ótica do utilizador, como exigido no CE do concurso, o que deve motivar a exclusão da sua proposta ao Lote 1, dando, depois, dois exemplos para o evidenciar, e, para fazer prova do que alega, junta 4 documentos.
E diz a Autora que, para o confirmar, basta “olhar para as funções às quais o utilizador pode aceder em cada um deles para se concluir que existem diferenças significativas” e que “uma operação simples como a carga de reagentes implica a realização de passos e etapas manifestamente diferentes nos equipamentos Cobas® 8000 e Cobas® 6000”; “exemplos mais que suficientes para concluir pela exclusão da a proposta da R... ao Lote 1”.
Assim enquadrada esta matéria, entende-se que não se justifica recorrer à prova pericial. Atentos os factos concretos invocados que a suportam, não estando propriamente em discussão aferir a compatibilidade de conceitos técnicos/científicos, não se vê que para a sua apreensão e apreciação pelo tribunal sejam absolutamente necessários os tais conhecimentos especiais técnicos, pelo que a análise a fazer desta matéria será predominantemente documental, complementada com a prova testemunhal oferecida nos autos. A realização desta diligência revelar-se-ia impertinente e mesmo dilatória neste processo.
Nesta conformidade, e ante tudo quanto acima foi exposto, indefiro a produção de prova pericial requerida.”
Considera a Recorrente que, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou os artigos 388.º do CC, 476.º, n.º 1 do CPC, 90.º, n.º 3 do CPTA (nas conclusões, certamente por mero lapso, vem referido o artigo 91º ao invés deste que é referido nas alegações e que se coaduna com a questão em causa) e ainda o direito à prova ínsito no princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º da CRP).
Vejamos o que diz cada uma destas normas legais.
O artigo 20º da CRP, que surge no âmbito dos princípios gerais dos direitos e deveres fundamentais, com a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, estabelece que:
“1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”
O artigo 388.º do Código Civil regula o objecto da prova pericial nos seguintes termos: “A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.” *
No Código de Processo Civil, a prova pericial surge no Livro II – Título V no Capítulo IV e
está especificamente regulada nos artigos 467º a 489º.
Dispõe o artigo 476.º do CPC, sob a epígrafe “Fixação do objeto da perícia”, que:
“1 - Se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, o juiz ouve a parte contrária sobre o objeto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição.
2 - Incumbe ao juiz, no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respetivo objeto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.”
Finalmente, o art. 90º, nº 3 do CPTA, sob a epígrafe “Instrução e decisão parcelar da causa”, preceitua que “No âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.
O direito à prova correlaciona-se com o ónus da prova estabelecido no artigo 342º do CC.
O direito à prova constitucionalmente reconhecido, no art. 20.º da CRP, faculta às partes a possibilidade de utilizarem em seu benefício os meios de prova que considerarem mais adequados, desde que legalmente admissíveis, pertinentes e não tenham cariz dilatório. – cfr. ac. do TRG, de 08.01.2013, proc. nº 4042/08, disponível para consulta em www.dgsi.pt (assim como os demais arestos citados infra).
No que se refere concretamente à prova pericial, ensinam Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto que “Requerida a perícia, o juiz verificará se ela é impertinente, por não respeitar aos factos da causa, ou dilatória por, respeitando embora aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não exigir os conhecimentos especiais que esta pressupõe (art. 388º CC). Sendo a diligência impertinente ou dilatória, o juiz indefere-a (…).
Não havendo indeferimento, é notificada a parte contrária para se pronunciar sobre o objecto da perícia, ao qual pode aderir, ou cuja ampliação ou restrição pode propor”. – in CPC Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, 2001, pág. 504.
Segundo Manuel de Andrade, a prova pericial «traduz-se na percepção, por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos específicos ou técnicos especiais (…); ou na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca de outros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas» (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 262-263).
Fernando Pereira Rodrigues salienta que «a função da prova pericial não é apenas a de recolha de factos, mas também a da apreciação técnica dos factos observados. A função típica do perito é a da colheita de factos para depois produzir quanto aos mesmos uma apreciação técnica, mediante juízos de valor que se lhe ofereçam emitir com fundamento em critérios normativos, princípios científicos ou máximas da experiência.» - in A Prova em Direito Civil, Coimbra Editora, 2011, p. 115.
Assim, a «nota típica, mais destacada, da prova pericial consiste em o perito não trazer ao tribunal apenas a perspectiva de factos, mas poder trazer também a apreciação ou valoração de factos, ou apenas esta» (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora,1985, pág. 576).
Sobre a admissibilidade da prova pericial, pronunciou-se recentemente o TRP, em acórdão de 26.10.2020, proferido no proc. 258/18, assim sumariado:
“I - Toda a prova a produzir, e, como tal, também a pericial, se destina a demonstrar a realidade dos factos da causa relevantes para a decisão (artº 341º do Código Civil), sendo que a demonstração que se pretende obter com a prova se traduz na convicção subjetiva a criar no julgador.
II - Podendo ser objeto de instrução tudo quanto, de algum modo, possa interessar à prova dos factos relevantes para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, vedado está aquilo que se apresenta como irrelevante (impertinente) para a desenhada causa concreta a decidir, devendo, para se aferir daquela relevância, atentar-se no objeto do litígio (pedido e respetiva causa de pedir e matéria de exceção);
III - Havendo enunciação dos temas de prova, o objeto da instrução são os temas da prova formulados, densificados pelos respetivos factos, principais e instrumentais (constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito afirmado) –v. arts 410º, do CPC e 341º e seguintes, do Código Civil e, ainda, artigo 5º, daquele diploma legal;
IV - Cabe ao tribunal pronunciar-se sobre as provas propostas e emitir, sobre elas, um juízo, não só de legalidade mas também de pertinência sobre o seu objeto: a prova de factos, controvertidos, da causa, relevantes para a decisão.
V - A prova pericial, com a especificidade de ter a mediação de uma pessoa - o Perito – para a demonstração do facto, consiste na perceção ou apreciação de factos pelo perito/s chamado a os percecionar (com os órgãos dos sentidos) e/ou a os valorar (à luz dos seus especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos), conhecimentos esses que, não fazendo parte da cultura geral e da experiência comum, se presumem não detidos pelo julgador.
VI - A perícia, para perceção e valoração de factos da causa carecidos de prova (por isso pertinente), só deveria ser indeferida se a perceção e a apreciação desses factos não reclamasse conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos especiais (caso em que seria dilatória).”
Em acórdão do TRG, de 05.12.2019, no qual assentou o despacho recorrido, fez-se constar que “Sendo o objecto legal da prova pericial a percepção ou apreciação de factos que exigem conhecimentos especiais que o julgador não possui, deverá a mesma ser indeferida - por impertinente ou desnecessária - quando essa percepção ou apreciação esteja, completa e seguramente, ao alcance do julgador.”. E ainda que “Para admissão da prova pericial não se exige que a mesma seja o único meio disponível para a demonstração de determinado facto (isto é, que deva ser rejeitada desde que a prova do mesmo possa ser feita por outros meios alternativos); poderá ser apenas a prova preferencial, face ao objecto do litígio.”
O TRL, em acórdão de 24.09.2019, no processo nº 2009/17, afirma que: “A necessidade de prova pericial afere-se, naturalmente, em função dos factos articulados pelas partes em cada concreto processo, sempre que à percepção ou apreciação desses factos sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, isto é, conhecimentos para além da ciência jurídica, sendo, por isso, necessária a cultura especial e a experiência qualificada do perito na matéria em causa.”
Dos ensinamentos supra enunciados resulta que, requerida a produção de prova pericial, cabe ao julgador aferir se os factos relevam para a boa decisão da causa (juízo comum a qualquer meio de prova) e se o apuramento de tais factos demanda este concreto meio de prova por exigirem conhecimento especiais (juízo especifico da prova pericial).
No que tange às duas primeiras questões enunciadas pela Autora /Requerente/Recorrente, a submeter a prova pericial, o Tribunal a quo decidiu-se pelo indeferimento nos seguintes termos: “para o apuramento e apreciação destes factos não são exigíveis especiais conhecimentos técnicos, não havendo necessidade de perito(s) sobre eles se pronunciar(em).
Destarte, esta diligência de prova não é idónea para provar os factos que com ela a Autora pretende provar, mas antes a prova testemunhal requerida e admitida, sobretudo mercê da razão de ciência justificativa do seu conhecimento a invocar, como ainda a prova documental junta aos autos, designadamente a que consta do processo administrativo apenso.”
Nesta medida, diremos que o Tribunal a quo indeferiu as duas primeiras questões por serem dilatórias e não pela sua impertinência.
Recorde-se o teor das duas questões colocadas pela Autora/Requerente/Recorrente:
“- A R... é, ou não, a única entidade no mercado relevante que comercializa os reagentes Tiroglobulina para um equipamento híbrido, além de ser a única entidade que comercializa os reagentes Everolimus e Cortisol Salivar?
- A exigência concursal de que o adjudicatário forneça equipamentos híbridos com uma única entidade de controlo afasta, ou não, a possibilidade de os concorrentes recorrerem a equipamentos de terceiros, de modo a suprirem a falta de reagentes que possam não ter disponíveis para comercialização?”
É manifesto que tais questões não se mostram impertinentes. Para tanto apontam, desde logo, os temas de prova fixados nos itens b) a d):
“b) se a composição do Lote 1 - Cadeia e os requisitos técnicos que lhe estão associados determinam que mais nenhum operador no mercado, a não ser a CI R..., tem possibilidade de apresentar proposta, designadamente em virtude da (im)possibilidade de os concorrentes recorrerem a equipamentos de terceiros, de modo a suprirem a falta de reagentes que possam não ter disponíveis para comercialização;
c) se a Autora comercializa (ou não) o reagente Tiroglobulina (cf. Posição 111 do Anexo I ao Caderno de Encargos);
d) se a CI R... é (ou não) a única entidade no mercado que comercializa os reagentes Tiroglobulina para um equipamento híbrido, Everolimus e Cortisol Salivar;”
Com efeito, em face dos temas de prova fixados, é de excluir a hipótese de ter a perícia requerida como impertinente, já que a mesma se reporta a factos considerados relevantes para a boa decisão da causa e controvertidos.
A problemática está, pois, em saber se a perícia é dilatória por as respostas a tais questões não exigirem conhecimentos especiais ou, dito de outro modo, por não ser a prova pericial o meio idóneo.
Para o que aqui releva, a Autora, ora Recorrente assentou a pretensão formulada na presente acção pré-contratual nos seguintes argumentos:
- a composição do Lote 1 - Cadeia e os requisitos técnicos que lhe estão associados determinam que mais nenhum operador no mercado, a não ser a R..., tem possibilidade de apresentar proposta, já que nenhum outro operador tem a possibilidade de comercializar conjuntamente todos os reagentes abrangidos por esse lote ou de cumprir as exigências técnicas que lhe estão subjacentes;
- a regra contida no artigo 9.º, n.º 2, do Programa do Procedimento – relativa à adjudicação conjunta dos Lotes 1, 2, 3 e 18 – tem exatamente o mesmo efeito de vedar o acesso ao concurso à generalidade dos operadores no mercado, dado que só a R..., e mais nenhum outro operador económico, tem capacidade para fornecer conjuntamente aqueles quatro lotes;
A Entidade Demandada contrapôs que, quer a actual configuração do lote 1 do Concurso, quer a sua preferencial adjudicação combinada com os lotes 2, 3 e 18, prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Programa do Procedimento, estão plenamente justificadas à luz do interesse público, sendo a expressão de uma legítima opção gestionária: centralizar na cadeia – lote 1 – o maior número de parâmetros analíticos possíveis, todos eles a realizar nos equipamentos da cadeia do Corelab - lote 1.
Por sua vez, a Contra-interessada argumenta que a Autora se refere especialmente ao reagente “Tiroglobulina” (cf. Posição 111, do Anexo I ao Caderno de Encargos, p. 22) e que relativamente a este reagente, a Autora publicou uma brochura, com data de Fevereiro de 2019 (10 meses antes da data da resposta ao Concurso Público em apreço), na qual refere que há um conjunto de reagentes em desenvolvimento para a solução com a qual responderam (“Allinity”), nomeadamente “Ciclosporina, Lipase, Tiroglobulina”, entre outros; que, tendo a Autora, inclusive, respondido ao Lote 1 com os reagentes “Ciclosporina e Lipase”, não se compreende – nem a Autora apresenta explicações para isso – como é que, à data do Concurso, aquele reagente Tiroglobulina não se encontrava já disponível no seu portfólio; que há vários outros operadores no mercado (como a S..., B..., D…, S…), que não a R... , que têm o reagente para o doseamento da Tiroglobulina; que mesmo a R..., ao não dispor no seu portfólio de todos os reagentes, controlos e calibradores exigidos no caderno de encargos, como por exemplo o reagente “Triciclicos”, recorreu a outros operadores no mercado para cumprir os requisitos mínimos exigidos em Caderno de Encargos, pelo que também a Autora poderia ter procedido nos mesmos termos; que, ao contrário do (apenas) interpretado pela Autora, para o cumprimento do requisito mínimo constante do Anexo III – requisitos mínimos, Lote 1 - Cadeia, p 37, não resulta uma (qualquer) impossibilidade dos concorrentes se agruparem para a apresentação de propostas conjuntas; que a Autora tem sistemas analíticos (híbridos) com uma única unidade de controlo e com a capacidade de realizar em simultâneos testes de imunoquímica/serologia e química clínica, ligados a um sistema automático de transporte de amostras; e que aparentemente parece necessitar de ligar um equipamento externo à solução que propõe para colmatar a falha do reagente “Tiroglobulina”, quando poderia recorrer à opção mais simples de colocar um reagente próprio ou associar-se a um operador externo para colocar o reagente “Tiroglobulina” em falta na solução que propõe, sem ter de recorrer equipamentos externos/adicionais à cadeia proposta.
Atenta a factualidade articulada pelas partes, é nosso entendimento que a percepção dos factos em causa – ou mais precisamente, a sua valoração – carecerá de conhecimentos especiais, isto é, de conhecimentos para além da ciência jurídica, – no caso, científicos e/ou técnicos -, que não estão, ao menos, de forma completa e segura, ao alcance do julgador. Com a realização de prova pericial, o Juiz a quo ficará melhor habilitado a formar a sua convicção e decidir a causa em conformidade com a verdade material, melhor alcançando a solução justa.
Em boa verdade, afigura-se-nos que, atento o objecto da causa, não sendo a prova documental suficiente para que o Tribunal a quo tenha dado como provados os factos alegados (conhecendo de imediato do mérito da causa, nos termos do art. 88º do CPTA), a prova pericial resulta não só admissível como preferencial. Com efeito, ainda que a prova possa ser feita através de testemunhas (em conjugação com a prova documental), consideramos que, por, no caso, a instrução assentar essencialmente no objectivo de munir o Juiz a quo de informações/esclarecimentos que permitam a melhor interpretação da prova documental – e não (tanto) no que a testemunha viu, ouviu, sentiu ou captou - será de dar preferência à apreciação e valoração efectuada por um técnico, um profissional imparcial – o perito.
Relativamente à terceira questão que a Autora/Requerente/Recorrente pretende submeter a prova pericial, decidiu o Tribunal a quo que se trata de “uma formulação genérica quando, como é consabido, a prova a efetuar por via de perícia terá necessariamente por objeto factos concretos e não conjeturas ou interpretações de caráter subjetivo.”
Recorde-se a questão: “Os softwares dos equipamentos propostos pela R..., a instalar nos Polos e no Hospital de S. José são, ou não são, verdadeiramente iguais na ótica do utilizador?”
Também aqui não podemos concordar com o decidido pelo Tribunal a quo.
Este considerou a factualidade relevante. Tanto assim que indicou como tema de prova saber “se os softwares dos equipamentos propostos pela CI R... cumprem o requisito mínimo previsto no Anexo III do Caderno de Encargos relativo ao seguinte ponto: “27-Mesmo software em todos os analisadores propostos: Polos e HSJ; Software igual para todos os analisadores de bioquímica, Software igual para todos os analisadores de imunoensaio, na ótica do utilizador”. Afirma é que a formulação é genérica, sendo que a perícia incide sobre factos concretos.
Nos termos do artigo 475º do CPC, cabe ao requerente da perícia, indicar, sob pena de rejeição, o respectivo objecto, enunciando as questões de facto que pretende ver esclarecidas através desta diligência. E, nos termos do artigo 476º do CPC, incumbe ao juiz fixar o objecto da perícia, indeferindo as questões que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.
Donde, se o juiz pode, em prol do apuramento da verdade, suscitar questões novas, isto é, não desencadeadas nem pelo requerente da perícia nem pela parte contrária, pode também “o menos” que, no caso em apreço, se consubstancia na correcção/adequação da questão deficientemente colocada pelo requerente da perícia.
Assim, sendo a questão atinente aos factos em discussão na causa e carecendo a sua apreciação de conhecimentos especiais, não deve o Juiz indeferir a perícia, mas, ao invés, diligenciar pela sua correcção, refazendo as questões ou determinando que o requerente da perícia as refaça.
Em suma, concordamos com a Recorrente quando afirma que, para poder proferir uma decisão – uma boa decisão, acrescentamos nós -, impõe-se ao tribunal que dê resposta a um conjunto de questões de natureza técnica, para as quais se mostram necessários conhecimentos especializados em matéria de análises clínicas, tipicidade e variedade de reagentes químicos existentes no mercado, as características e os requisitos técnicos associados, sistemas analíticos e software utilizado em equipamentos de análises clínicas, que o julgador não possui.
Decidindo em conformidade, importa revogar o despacho recorrido, substituindo-o por outro que determine a realização da perícia requerida, devendo o Juiz a quo diligenciar pela correcção da terceira questão, nos termos que repute mais adequados.
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A responsabilidade pelo pagamento das custas ficará a cargo da Recorrida/Contra-interessada, por a Recorrente ter obtido vencimento, a Recorrida/Entidade Demandada não ter contra-alegado e dever-se exclusivamente à iniciativa do Tribunal a quo a prolação da decisão recorrida (art. 527.º do CPC).
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IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido e, em substituição, admitir a prova pericial requerida pela Autora, ora Recorrente, nos termos supra enunciados. *
Custas pela Recorrida/Contra-interessada. *
Registe e notifique.
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Lisboa, 17 de Junho de 2021

(Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora consigna e atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores Carlos Araújo e Catarina Jarmela - têm voto de conformidade com o presente acórdão).

Ana Paula Martins