| Decisão Texto Integral: | I - RELATÓRIO
A...., Lda, interpôs recurso da sentença do TAF de Loulé, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do despacho n.º 209/2018, do Capitão do Porto da Capitania de …., que no âmbito do procedimento concursal para “atribuição de título de utilização privativa do domínio público marítimo, por iniciativa pública, em área de jurisdição da autoridade marítima para exploração e/ou instalação de apoio balnear na UB3 nascente da Praia de Altura”, determinou a adjudicação à G…. de Turismo do Algarve.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: “1 - Da decisão sobre a matéria de facto:
1. A douta sentença entendeu ser suficiente a prova documental junta aos autos desta providência cautelar (a qual inclui o procedimento administrativo instruído pela Capitania do Porto de .......) e, em consequência, indeferiu a produção de prova testemunhal por se revelar inútil à decisão da lide;
2. Entende a ora recorrente que a decisão sobre a matéria de facto deverá ser alterada e, neste sentido, considerado como provado todo o teor do anúncio e do edital do procedimento concursal e não apenas a parte transcrita na sentença recorrida), e, ainda, deverá ser altera da a alínea O] dos factos provados passando a constar da mesma que dentro do envelope encontrava se um invólucro (uma pasta preta), opaco e fechado, que continha a proposta, com documentos, ao procedimento concursal em questão;
3. Na verdade, a proposta da recorrente foi colocada, não diretamente dentro de um envelope, como resulta dos factos provados C) e D), mas sim dentro de um invólucro (uma pasta preta), opaco e fechado, com a indicação na capa, de modo bem visível do nome do proponente, o seu endereço electrónico e a
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O Recorrido Público nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões: ”A.Com a interposição da providência cautelar, a Recorrente pretendia a suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação que atribuiu à sociedade G....de Turismo do Algarve, S.A., o título para exploração do Apoio Balnear da UB3 Nascente – Praia Altura, para as épocas balneares de 2018 a 2027, publicitado pelo Aviso n.º 217/2017, de 19.12, na 2ª Série do Diário da República n.º 242, e o decretamento de autorização provisória da exploração do apoio balnear em questão, até ao trânsito em julgado da sentença/acórdão.
B. Para tal, alegou na sua p.i. apresentada, que o Relatório Preliminar de análise de propostas, se encontrava ferido de nulidade, referindo-se a J. ...., seu gerente e representante legal, não se pronunciando, desta forma, sobre a sua proposta que estava efetivamente a concurso e que foi por si apresentada, incumprindo, consequentemente, as exigências legais para a audiência prévia.
C. Mais referiu, que a sua exclusão do concurso, violou o Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31.05, pois este normativo apenas prevê a exclusão das propostas que não contenham os elementos exigidos no Anúncio e no Edital,
D. Assim, o Programa de Procedimento, sobre o modo de entrega das propostas, quando pormenoriza de uma forma que o normativo, o Anúncio e o Edital não o fazem, violou a legislação aplicável,
E. Como tal, entende que lei prevalece sobre o Programa de Procedimento, concluindo não existir base legal para os fundamentos utilizados na exclusão da sua proposta, nos termos em que o foi, dado que, os concorrentes só se encontram vinculados ao Anúncio e à lei.
F. Mais invoca, uma errada apreciação da prova por parte do julgador a quo, concretamente por omissão de transcrição integral do texto do Anúncio e do Edital do procedimento concursal em questão, pois considera que essa omissão não permite uma boa apreciação da causa.
G. Por outro lado, suscita a questão da suficiência da prova produzida, questionando o indeferimento da produção de prova testemunhal por si apresentada, defendendo que a mesma iria iluminar os factos e as circunstâncias em que a sua proposta foi apresentada no âmbito do concurso e esclarecer que os requisitos para essa apresentação foram efetivamente cumpridos.
H. Desta forma, cumpre esclarecer que, estando junto aos autos o processo administrativo completo, não existiram questões controvertidas quanto ao texto do Anúncio, Edital, Programa do Procedimento ou letra da lei, mas apenas quanto à sua interpretação.
I. Desse modo, não se vislumbra quais os esclarecimentos que poderiam trazer possíveis testemunhas relativamente à decisão de exclusão da Recorrente, justificada documentalmente e assente na legislação aplicável.
J. Logo, mantem-se o alegado em sede de oposição e perfilha-se a decisão da douta sentença recorrida, que considerou os factos indiciariamente provados, através de prova documental, como prova suficiente para a boa apreciação da causa.
K. Quanto aos factos apresentados na oposição apresentada, e de cuja apreciação a Recorrente discorda, refere-se que do ato público de abertura de propostas, em 28.02.2018, foi lavrada Ata, tendo estado presente o representante da Recorrente, J. ....,
L. Tendo sido abertos os envelopes dos primeiros cinco concorrentes, foram esclarecidos os presentes, pelo presidente do júri, que o envelope do concorrente J. .... se encontrava já aberto, por ter sido tratado como correspondência normal dirigida ao Capitão do Porto, porque não tinha qualquer identificação que respeitasse aos procedimentos concursais em curso.
M. Apenas por se ter verificado tratar-se de uma proposta ao procedimento concursal relativo ao Apoio Balnear da UB3 Nascente – Praia Altura, foi a mesma inserida no concurso, juntamente com as restantes propostas corretamente identificadas.
N. Elaborado o Relatório Preliminar, este foi publicado em Edital n.º 31/2018, de 04.04, a proposta apresentada pelo J. ...., foi excluída por ter enviado a mesma, em envelope selado e opaco, dirigido ao Capitão do Porto, sem qualquer identificação do procedimento concursal em curso, como lhe era exigido pelo n.º 7 do artigo 10.º do Programa de Procedimento,
O. O envelope foi tratado como correspondência normal da repartição marítima, e circulou pela mesma, encontrando-se já aberto no ato público de abertura propostas, ao contrário dos restantes envelopes e propostas regularmente identificados, incumprindo com o modo de entrega de propostas, nos termos da alínea d) e e) do artigo 18.º do mesmo Programa.
P. O citado envelope e respetivo conteúdo fazem parte da documentação junta aos autos.
Q. A Recorrente defende, que a sua exclusão do concurso viola o Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31.05, pois este normativo apenas prevê a exclusão do concurso, das propostas que não contenham os elementos exigidos no Anúncio e no Edital de abertura do concurso.
R. Posto isto, e considerando cumprir os requisitos do citado normativo e do Anúncio do concurso, impugnou a sua exclusão ao abrigo do artigo 10.º do Programa de Procedimento, reputando-o como ilegal, discordando do entendimento do Venerando Tribunal a quo quanto a este facto.
S. Sobre o alegado pela Recorrente, quanto à alínea b) do n.º 4 do artigo 21.º do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31.05, e da violação desse normativo por parte do Programa de Procedimento, chama-se a atenção para o Anúncio quando remete, no seu ponto 3., de forma explícita para este último, quanto ao modo de submissão das propostas,
T. Sendo evidente, que o Programa de Procedimento, pode concretizar elementos previstos no Anúncio e na legislação, que, não os contrariando, permita facilitar ao júri a apreciação das propostas, mantendo a isenção, transparência e imparcialidade necessárias,
U. Tratando-se na prática, de um limite de conteúdo de critérios a aplicar, elaborado previamente à abertura do procedimento concursal, constituindo uma densificação, ou melhor, um desenvolvimento de outros critérios legais/fatores, que a legislação aplicável não especifica.
V. Acrescentando-se que a Recorrente, se vinculou ao citado Programa de Procedimento, mediante o preenchimento do anexo B, que consta obrigatoriamente da proposta a apresentar, onde declarou aceitar e cumprir o seu conteúdo.
W. Portanto, ao enviar a sua proposta dentro de envelope opaco, dirigido ao Capitão do Porto, sem identificação do procedimento concursal a que se dirigia, levou a que o referido envelope fosse tratado como correio normal da Capitania, e como tal, aberto sem demais procedimentos, colocando em causa os princípios da imparcialidade, isenção e transparência, assim como o principio da inviolabilidade das propostas, essencial e crucial para a questão, porque a falha no modo de entrega das propostas comprometeu o seu conteúdo.
X. Concluindo-se que a cominação prevista para o incumprimento do artigo 10.º, consagrado nas alíneas d) e e) do n.º 2 do artigo 18.º do mesmo Programa de Procedimento, foi corretamente aplicada, por não se considerar a sua proposta válida, no âmbito do mesmo.
Y. A Recorrente discorda ainda da sentença recorrida, na parte em que aprecia a probabilidade da procedência da ação principal, porquanto, no juízo perfunctório que a mesma fez da causa, concluiu pela improcedência da sua pretensão na ação principal a intentar,
Z. Ora, da prova produzida documentalmente e dos factos supramencionados, é manifesto que a decisão de exclusão da Recorrente, foi tomada em virtude de não se poder dar tratamento diferenciado aos concorrentes, visto que uns cumpriram as exigências do Programa de Procedimento, apresentando envelopes/propostas devidamente identificadas,
AA. Logo, no sentido de evitar uma atuação parcial e de afastar a admissibilidade de regras diferentes para os concorrentes, beneficiando-se os princípios da igualdade, imparcialidade, transparência e concorrência foi a Recorrente excluída, tendo o tribunal a quo feito uma correta interpretação da aparência do direito.
BB. Pois, relativamente à probabilidade da procedência dos pedidos da Recorrente, a Recorrida demonstrou ao longo da sua oposição que esta, evidentemente, carece de razão no alegado.
CC. Não tendo a Recorrente logrado demonstrar nulidades que inquinassem o procedimento concursal tramitado ou o ato de adjudicação praticado.
DD. A Recorrente pressupõe, por outro lado, a omissão de pronúncia sobre o periculum in mora, mormente sobre o alegado investimento da mesma no equipamento para a exploração da UB3 Nascente – Praia Altura.
EE. Contudo, sendo requisitos cumulativos para o decretamento da providência os previstos no artigo 120.º do CPTA, considerando não se verificar o fumus boni iuris, não discorreu a douta sentença recorrida sobre este outro requisito, dado que, logo aí não estavam verificados os requisitos para o decretamento da mesma.
FF. No entanto, considerando a ponderação de interesses suscitada em sede de recurso, refere-se que a Recorrente não apresentou uma situação de facto consumado, de especial urgência, ou sequer, de produção de prejuízos de difícil reparação.
GG. Não se tendo verificado, de forma alguma, o requisito do periculum in mora.
HH .Desta forma, andou bem o tribunal recorrido, quando entendeu pela manifesta falta de fundamentos das pretensões formuladas em sede cautelar, assim como da procedência da ação principal, de que esta última é incidente.
IJ. Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado improcedente, e ser mantida a douta sentença recorrida.”
O Recorrido particular nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões: “I – Do objeto do recurso
A) No passado dia 25/06/2018, a Recorrente deu entrada de uma Petição Inicial de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo, com a qual pretendia i) a suspensão da eficácia do despacho de adjudicação n.º 209/2018, de 14/06/2018, do Capitão do Porto da Capitania de …ii) e o decretamento provisório da providência cautelar concedendo à Requerente autorização provisória para prosseguir com a instalação e exploração do apoio balnear da UB3 Nascente da praia Altura até ao trânsito em julgado da sentença/acórdão que julgar a ação administrativa especial a propor para impugnação do referido ato administrativo.
B) Ora, o presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, datada de dia 07/11/2018, a qual julgou improcedente o processo cautelar e rejeitou a adoção da providência cautelar solicitada.
II – Do Recurso
II.1 - Do capítulo “I Da decisão sobre matéria de fato” do Recurso
C) Neste capítulo, a Recorrente pretende a alteração da matéria de facto dada como provada pela douta Sentença por considerar que a prova documental junta aos autos permitia aferir que dentro do envelope que dirigiu à Capitania do Porto de ....... se encontrava uma pasta preta, opaca e fechada que continha a proposta e que esse facto, conjugado com a produção de prova testemunhal que pretendia realizar permitia alterar a decisão sobre a matéria de facto.
D) Ora, ao contrário do alegado pela Recorrente, a prova junta aos autos é absolutamente suficiente para a decisão da providência cautelar, porquanto esta prova inclui também o processo administrativo sub judicie, que contém toda a documentação necessária para aferir, em particular, da procedência ou não do requisito fumus boni iuris, melhor do que qualquer prova testemunhal.
E) Tendo presente o que era exigido no programa do procedimento, no seu artigo 10.º, n.º 7:
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F) E resultando da ata do ato público de abertura de propostas e do processo administrativo que a Recorrente enviou um envelope dirigido à Capitania do Porto de ......., em 15/01/2018, preenchido da seguinte forma:
“Remetente: J. .... (A. ....Lda..) e Destinatário: Capitania do Porto de .......”.
G) Efectivamente verifica-se que a Recorrente não identificou o procedimento em causa, nem sequer o número do Anúncio publicado em Diário da República, ou ainda qualquer endereço electrónico, conforme assim exigia o programa do procedimento.
H) O que fez com que aquele envelope (sem qualquer referência ao procedimento concursal sub judicie) fosse tratado como correspondência normal dirigida ao Capitão do Porto, tendo sido, por esse facto aberto e circulado pela Capitania antes mesmo do ato público de abertura de propostas.
I) Resulta da alínea d) do nº 2 do artigo 18º do programa do procedimento que serão excluídas do procedimento as propostas que não cumpram o modo de entrega de acordo com o estipulado no artigo 10º do mesmo programa.
J) Ora, a Recorrente tomou conhecimento do programa do procedimento e foi com base no mesmo que enviou a sua proposta, pelo que tinha o dever de conhecer o modo de entrega da mesma e a consequência para o seu incumprimento, pelo que, se a Recorrente não teve em consideração o quanto se dispõe no programa do procedimento quanto ao modo de apresentação da proposta só de si se pode queixar.
K) Não assiste também razão à Recorrente quando sustenta que não foi dada a oportunidade de efetuar prova testemunhal sobre os factos.
L) Como se disse, refere o artigo 120º do CPTA, que a apreciação do requisito fumus boni iuris verifica-se quando seja provável que a pretensão a formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
M) Sendo que a análise do mesmo deverá decorrer das alegações das partes.
N) In casu, das alegações das partes e da prova documental trazida para os autos obtém-se a necessária matéria para fazer o juízo de probabilidade que se exige em sede de uma tutela cautelar.
O) Devendo, pois, improceder o alegado pela Recorrente quanto a esta matéria.
III-2– Do capítulo “II Da improcedência da providência cautelar - requisito do “fumus boni iuris (artigo 120.º, n.º 1, al.a) do CPTA)” do Recurso
P) Sustenta a Recorrente que há uma forte probabilidade de a ação principal vir a ser procedente, e como tal, verifica-se o requisito do “fumus boni iuris”, porquanto a sua exclusão viola a lei, designadamente a alínea b) do n.º 4 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31/05.
Q) No entanto, com tal entendimento não pode a Recorrida concordar.
R) O Decreto-Lei 226-A/2007, de 31 de maio, expressamente refere na subalínea ii) da alínea b) do n.º 4 do seu artigo 21º que quando não contenham os elementos exigidos no anúncio as propostas não são admitidas.
S) Sucede que o programa do procedimento concretiza o referido naquele citado Decreto-Lei, não se verificando contradições entre o Edital e o programa do procedimento quanto ao modo de apresentação da proposta, limitando-se o programa a complementar o Edital.
T) Mesmo que existisse tal putativa contradição, o conflito entre comandos regulamentares resolver-se-ia a favor do quanto sobre o assunto se dispõe no programa do procedimento, dado que, nos termos do disposto no artigo 132.º n.º6 do Código dos Contratos Públicos, na versão de vigência ao caso aplicável, é essa a ordem de prevalência entre disposições contraditórias do anúncio e do programa.
U) Em linha com o n.º4 do artigo 40.º do mesmo Código, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que vem reforçar a opção do legislador em matéria de prevalência de disposições procedimentais contraditórias.
V) Curioso, ou talvez não, é que é a Recorrente nas suas alegações de recurso que admite vincular-se ao programa do procedimento, e em particular ao seu artigo 10.º, o que denota claramente que quer a Recorrente quer os outros concorrentes, estavam perfeitamente cientes de que havia regras quanto ao modo de envio/apresentação das propostas e que essas estavam definidas no programa do procedimento.
W) Atenta até a natureza regulamentar do programa do procedimento, que contém todas as regras do procedimento propriamente dito, fundamentais para regular todas as fases do mesmo.
X) Não sendo de admitir que a Recorrente queira pretender afastar a obrigatoriedade do cumprimento de uma determinada regras do mesmo (porque lhe interessa) e por outro, atuar ao longo do procedimento de acordo com as outras, já não as colocando em causa.
Y) Dando-se aqui por reproduzidas as alegações respeitantes ao incumprimento por parte da Recorrente quanto ao modo de apresentação de propostas vertidas nas alíneas H) a N) das presentes conclusões.
Z) Pelo que, devem pois improceder as alegações da Recorrente quanto a esta matéria
II– Do capítulo “III - Do requisito do “periculum in mora” (artigo 120.º, n.º 1, al.b) do CPTA e a ponderação de interesse (artigo 120.º, n.º 2 do CPTA”) do Recurso.
AA) Alega a Recorrente que a sentença não se pronunciou sobre o requisito “periculum in mora”.
BB) Ora, não se pronunciou nem tinha que se pronunciar.
CC) Resulta do artigo 120.º do CPTA que para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos: i) o periculum in mora e o ii) fumus boni iuris.
DD) Requisitos que são cumulativos, dúvidas não há.
EE) Logicamente, quando um requisito não se verifica fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
FF) Com a reforma do CPTA de 2015, operada através do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10, consagrou-se um regime que estabelece que as providências cautelares só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
GG) Tendo sido dada uma nova redacção ao n.º1 do artigo 120.º do CPTA, da mesma resultando a revogação implícita do critério da evidência da procedência da pretensão por manifesta ilegalidade do ato e que constava da alínea a) daquele n.º 1.
HH) Submetendo-se as providências cautelares ao critério do fumus boni iuris.
II) Ora, tendo considerado, e bem, a douta Sentença recorrida que não se verificava aquele requisito do fumus boni iuris, era pois inútil proceder a qualquer acrescida ponderação quanto ao periculum in mora ou mesmo face à ponderação de interesses.
JJ) Pelo que, deve improceder o alegado pela Recorrente quanto a esta matéria e manter-se a decisão do Tribunal.”
O DMMP não apresentou a pronúncia.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na decisão recorrida foram dados por indiciariamente provados os seguintes factos, que se mantém:
A) Através de anúncio nº 217/2017, publicado no Diário da República nº 242 de 19/12/2017, foi publicitado o “procedimento concursal para atribuição de título de utilização privativa referente à ocupação do Domínio Público Marítimo em área de jurisdição da autoridade marítima, destinado a apoio balnear na UB3 nascente da Praia de Altura” (cfr. p.a.);
B) Na mesma data foi publicado em Edital nº 69/2017 de 19/12/2017, a abertura do procedimento referido na alínea anterior e a publicação do programa de procedimento, onde consta, nomeadamente, que:
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cfr. p.a.);
C) Em 15/01/2018, a Requerente enviou um envelope dirigido à Capitania do Porto de ....... preenchido da seguinte forma:
“Remetente: J. .... (A. ....Lda..) e Destinatário: Capitania do Porto de .......”, sem fazer qualquer referência ao procedimento concursal em causa (cfr. envelope constante do p.a.);
D) Dentro do envelope referido na alínea anterior encontrava-se a proposta da Requerente ao procedimento em causa (cfr. proposta inserida no p.a.);
E) Apresentaram também propostas as seguintes sociedades:(“texto integral no original; imagem”)
F) Em 28/02/2018, ocorreu o acto público de abertura de propostas, constando da sua acta, designadamente, o seguinte:
(“texto integral no original; imagem”)
AA) Em 29/03/2018, foi elaborado pelo júri do concurso o relatório preliminar que aqui se dá por integralmente reproduzido, onde consta, com relevância para os presentes autos, o seguinte:
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(cfr. p.a.);
BB) Em sede de audiência prévia, a A. apresentou resposta que aqui se dá por integralmente reproduzida (cfr. p.a.);
CC) Em 08/06/2018, o júri do concurso elaborou o relatório final, que aqui se dá por integralmente reproduzido e no qual consta, nomeadamente, o seguinte:
(“texto integral no original; imagem”)
(cfr. p.a.);
DD) Em 14/06/2018, o Capitão do Porto de ….atribuiu o título de utilização privativa do domínio público marítimo para instalação/exploração de apoio balnear na UB3 Nascente da Praia de Altura à sociedade G…. S.A. (cfr. p.a.);
Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil – CPC, acrescentam-se os seguintes factos, por provados:
EE) No ponto 2. do Anúncio referido em A), indica-se o seguinte: “convidam-se os interessados a apresentar propostas remetidas por correio às instalações da Capitania do Porto de ......., sita na avenida da República, n.º…, ….-… V…” (cf. o indicado Anúncio, junto como doc. 3 à PI e no PA):
FF) No Edital indicado em B) refere-se nomeadamente o seguinte: “(“texto integral no original; imagem”) “ – cf. o referido Edital como doc. 4 à PI e no PA).
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- aferir do erro decisório na fixação da matéria de facto, por não ter sido dado por provado, nos factos A) e B), o teor completo do Anúncio e do Edital do procedimento concursal;
- aferir do erro decisório na fixação da matéria de facto, por não constar do facto D) que dentro do envelope encontrava-se um invólucro (uma pasta preta) opaco e fechado, com a indicação na capa, de modo bem visível, do nome do proponente, do seu endereço electrónico e da identificação do procedimento concursal e do Anúncio publicado no Diário da República, que continha a proposta, com documentos, ao procedimento concursal;
- aferir do erro decisório por, no caso, existir a forte probabilidade ou a evidência do bem fundado da acção principal, porque a proposta do Recorrente cumpria os termos do Anúncio e do Edital, designadamente o art.º 10.º, assim como, o preceituado no art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31-05 e porque as als d) e e) do art.º 18.º do Programa do Procedimento contrariam o disposto no Anúncio e na lei, não podendo a proposta do Recorrente ser excluída, sob pena de a Administração ter violado o princípio da boa fé, por induzir em erro o A. e Recorrente;
- aferir do erro decisório porque o procedimento concursal é nulo;
- aferir do erro decisório porque, no caso, também procederiam os critérios periculum in mora e da ponderação de interesses, que não foram abordados pela decisão recorrida, quando deviam ter sido conhecidos.
Como decorre do requerimento de recurso e dos termos das respectivas alegações, o Recorrente interpõe o recurso contra a “sentença” que foi proferida nos presentes autos.
Ou seja, o presente recurso vem interposto apenas contra a sentença proferida e não relativamente ao despacho antecedente à mesma.
Porém, nas alegações de recurso o Recorrente refere querer reagir contra a sentença proferida, na parte em que não admitiu os meios de prova requeridos e não procedeu à realização do julgamento, ouvindo as testemunhas arroladas.
Ora, compulsados os autos, verifica-se, que a não admissão dos meios de prova requeridos pelo ora Recorrente ocorreu por via do despacho antecedente à sentença recorrida, que não vem recorrido.
Assim, porque a referida sentença não indeferiu a admissão de quaisquer meios de prova, irrelevam as alegações do Recorrente quando, erradamente, vem dizer que tal indeferimento ocorreu através da sentença recorrida.
Nessa mesma medida, as alegações do Recorrente relativas ao erro decisório por não ter sido bem julgada a matéria de facto serão apreciadas apenas considerando os termos da sentença recorrida.
Nos termos dos art.ºs 636.º, n.º 2 e 640.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art.º 1.º do CPTA, podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
Mas o artigo 640.º do CPC estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.
Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.
Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Vem o Recorrente invocar um erro na fixação da matéria de facto por não ter sido indicado nos factos A) e B) o teor integral do Anúncio e do Edital ai mencionados.
Ora, apreciada a PI, verifica-se que o teor integral do Anúncio e do Edital, que ora se dizem estarem em falta, não constam das alegações aí produzidas. Ou seja, na PI o A., ora Recorrente, não alegou o teor integral do Anúncio e do Edital, os factos que ora diz estarem em falta.
Apreciada a contestação, constata-se, igualmente, que tais factos não vêm alegados por reporte para o concreto e integral teor.
Ou seja, os factos que ora se querem acrescentados – os teores integrais do Anúncio e do Edital – são factos que não foram alegados nos presentes autos por nenhuma das partes.
Determina o art.º 147.º do CPC, ex vi art.ºs 1.º e 23.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e decorre das regras de bem articular, que para o cumprimento daquele ónus “é obrigatória a dedução por artigos dos factos que interessam à fundamentação do pedido e da defesa”.
Ao A. e ora Recorrente incumbia o cumprimento do ónus do dispositivo, cumprindo-lhe alegar os factos essenciais que constituíam a sua causa de pedir – cf. os art.ºs 78.º, n.º 2, al. f), do CPTA, para a acção administrativa, 114.º, n.º 3, al. g), do CPTA, para o requerimento cautelar e os art.º s. 5.º, n.º 1 e 552.º, n.º 1, al. d), do CPC, aplicados supletivamente quando a matéria não esteja já regulada no CPTA.
Por seu turno, para além dos factos articulados pelas partes, ao juiz apenas é lícito considerar os factos instrumentais, que resultem da instrução da causa, os factos complementares ou concretizadores dos factos já alegados e os factos notórios, ou que o Tribunal tenha conhecimento em virtude das suas funções – cf. art.º 5.º, n.º 2, do CPC.
Por conseguinte, não se pode imputar um erro à decisão recorrida, no seu julgamento de facto, por esta ser omissa relativamente a determinados factos, que se dizem essenciais para o bom conhecimento da causa, se as partes - nomeadamente o A. e ora Recorrente - não cumpriram cabalmente o seu ónus do dispositivo e não alegaram especificadamente, em artigos individualizados, os tais factos que dizem que deviam ser dados por provados.
Mais se note, que os indicados teores integrais do Anúncio e do Edital irrelevam para a decisão a tomar, pelo que também não haviam de ser considerados oficiosamente pelo juiz e entendidos como factos complementares ou concretizadores face aos que foram alegados pelas partes.
Claudica, pois, a alegação do Recorrente quando imputa à decisão um erro no julgamento de facto por não ter dado por provado os teores integrais do Anúncio e do Edital.
Não obstante, é também certo que o A., ora Recorrente, alegou no art.º 3.º da PI que o procedimento em questão foi publicitado pelo Anúncio n.º 217/2017 e pelo Edital n.º 69/2017 e nos art.ºs. 18.º e 19.º da PI transcreve o ponto 2. do Anúncio e a parte do Edital que se relaciona como modo de envio das propostas.
Ora, nesta parte, o teor do Anúncio e do Edital encontra-se alegado. Essas alegações tem relevo para a discussão dos autos, pois o A. e Recorrente diz que aquelas partes do Anúncio e do Edital contrariam o estipulado no Programa de Procedimentos e que a Administração o induziu em erro, agindo em preterição do princípio da boa-fé, quando no Anúncio e no Edital exigiu o envio das propostas de forma diferente, face ao que vinha exigido no Programa de Procedimento.
Assim, acrescentam-se agora os indicados factos.
Quanto ao segundo erro que se imputa ao julgamento de facto, improcede.
Diz o Recorrente que na alínea D) devia constar que dentro do envelope encontrava-se um invólucro (uma pasta preta) opaco e fechado, com a indicação na capa, de modo bem visível, do nome do proponente, do seu endereço electrónico e da identificação do procedimento concursal e do Anúncio publicado no Diário da República, que continha a proposta, com documentos, ao procedimento concursal.
Apreciada a PI, constata-se que na mesma não se separa a alegação fáctica da alegação de Direito. Diferentemente, toda a PI alterna entre alegações fácticas e jurídicas, que se misturam, imbricam e interligam. Ora, lida toda a PI, verifica-se que o facto que ora se pretende ver acrescentado não foi alegado especificadamente pelo A. e Recorrente.
A única alegação relativa àquela matéria fáctica é a constante do art.º 20.º da PI, onde se diz que foi cumprido o modo de envio da proposta, exigido no concurso, porque tal proposta foi enviada “por correio, registado com aviso de receção, para a morada da Capitania do Porto de .......” – cf. art.º 20.º da PI.
Por seu turno, na contestação - que também não distingue e separa a alegação de facto da alegação de Direito – o facto que ora se quer ver acrescentado também não é alegado especificadamente.
Ou seja, porque nenhuma das partes alegou especificamente o facto que ora se pretende ver acrescentado, não se pode imputar à decisão recorrida um erro no julgamento por não ter dado por provado esse mesmo facto.
Depois, apesar do Recorrente invocar em sede de recurso tal erro no julgamento de facto, a verdade é que não cumpriu os seus ónus processuais, que o obrigavam a indicar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.
O Recorrente limita-se a afirmar no recurso, de forma totalmente conclusiva, que o facto fixado em D) não é verdadeiro e a remeter em bloco para o PA, sem indicar qual o concreto documento constante do processo, que provava coisa diferente. Esta indicação genérica não corresponde ao cumprimento dos ónus impostos pelos art.ºs. 636.º, n.º 2 e 640.º do CPC.
Ainda que compreendamos que o envelope e “invólucro”, que incluíam a proposta, estão insertos no PA, cumpria ao Recorrente indicar nas alegações de recurso esses precisos documentos, como os documentos que contrariavam o facto fixado em D).
Acresce, que o Recorrente afirma que para a prova do facto D), nos termos que clama, seria necessária a prova testemunhal, o que contradiz o raciocínio antecedente, que apenas com os documentos que correspondem ao envelope e ao “invólucro”, insertos no PA, se poderia alterar aquele facto D).
Ou seja, as alegações do Recorrente quanto a este erro no julgamento da matéria de facto, para além de não cumprirem os ónus processuais que se lhe impõem, são em si mesmas contraditórias.
Mais se indique, que compulsado o PA, do mesmo apenas consta uma parte de um envelope que confirma o facto provado em C).
À contrário, do PA não constam indícios de mais nenhum envelope, “opaco e fechado”, com a indicação na capa, de modo bem visível, do nome do proponente, do seu endereço electrónico e da identificação do procedimento concursal e do Anúncio publicado no Diário da República, que continha a proposta, com documentos, ao procedimento concursal.
Diversamente, compulsado o PA o que encontramos é uma capa preta de cartolina, com abas, que pode ser aberta e fechada através de dois meros elásticos, dentro da qual estaria a proposta do ora Recorrente. Portanto, frente aos documentos inclusos no PA, a única conclusão que se pode retirar é a do acerto da decisão recorrida, porquanto o Recorrente enviou a sua proposta, por correio, dentro do envelope que vem indicado em C).
Conjugada a realidade fixada na decisão recorrida - factualidade inteiramente confirmada pelos documentos insertos no PA - com as alegações deste recurso, concluímos, então, que dentro do envelope referido em C) estaria a tal capa preta, que não vinha fechada de forma inviolável, mas que era facilmente aberta e fechada pela simples remoção dos dois elásticos laterais, no interior da qual terá sido colocada a proposta do A. e Recorrente.
Consequentemente, compulsados os documentos do PA, a única conclusão que se retira é a do acerto do julgamento do facto indicado em C), porquanto o acrescento que ora se clama não corresponde à realidade que interessa à lide. Ou seja, frente a tais documentos, resulta evidente que dentro do envelope indicado em C) não vinha nenhum “invólucro” “opaco e fechado”, entendida a palavra invólucro como correspondendo à indicação da existência de um outro envelope.
Em suma, para a boa decisão da causa basta o que vem dado por provado em B), C), D) e F), sendo certo e pacífico no processo que o envelope expedido por correio e recebido na Capitania do Porto apenas indicava como remetente “J. .... (A. ....Lda..)” e destinatário “Capitania do Porto de .......”, não fazendo qualquer referência ao procedimento concursal em causa.
Não obstante as afirmações de recurso do Recorrente, o supra indicado envelope era também o único “invólucro” “opaco e fechado”, dentro do qual foi colocado a sua proposta.
Portanto, tal envelope é também o único que releva para efeitos do cumprimento das exigências formais do concurso, não quaisquer outros envelopes ou “invólucros” alegadamente inclusos nesse.
Vem o Recorrente invocar um erro decisório porque a sua proposta cumpria os termos do Anúncio e do Edital, designadamente o art.º 10.º, assim como, o preceituado no art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31-05 e porque as als. d) e e) do art.º 18.º do Programa do Procedimento contrariam o disposto no Anúncio e na lei, não podendo a proposta do Recorrente ser excluída, sob pena de a Administração ter violado o princípio da boa-fé, por induzir em erro.
Determina o art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, que para o decretamento de qualquer providência cautelar devem verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Quando dos factos concretos alegados pelo Requerente se antever que uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora.
Ainda aqui, o critério não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Quanto ao fumus boni iuris que ora se exige, encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja "provável" a aparência do bom direito. Por seu turno, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo Requerente para os autos.
A falta de qualquer um daqueles requisitos faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida
Mas ainda que se preencherem os dois requisitos referidos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.
Como decorre do art.º 10.º, n.º 7, do Programa de Procedimento, publicitado pelo Edital n.º 69/2017, as propostas e documentos concursais deviam ser “inseridos em invólucro opaco e fechado, em cujo rosto constará a designação “Procedimento para atribuição de título de utilização privativa do DPM da Praia de Altura – UB3 Nascente – POOC.– Vilamoura – Vila Real de Santo António”, assim como a identificação do número do Anúncio publicado no Diário da República e o nome ou denominação do concorrente, bem como o endereço electrónico para efeitos da notificação da ata pública de abertura das propostas”.
Nos termos do art.º 10.º, n.º 8, desse Programa de Procedimento, a proposta e os documentos que a acompanham deviam ser enviados por correio registado com aviso de recepção para o endereço constante do art.º 2.º, a saber, para a Capitania do Porto de ......., sita na A….., nº…, ….., não podendo ser entregues, pessoalmente, nas instalações da Capitania.
Ora, o Recorrente aceita que enviou a sua proposta e restantes documentos num envelope que não fazia referência ao procedimento concursal, sendo que dentro daquele envelope incluiu um outro “involucro”, que afirma “opaco e fechado”, com a indicação do nome do proponente, do seu endereço electrónico e com a identificação do procedimento concursal e do respectivo anúncio.
Como acima indicamos, a afirmação do Recorrente, feita neste recurso, é claramente contrariada pelos documentos insertos no PA, porquanto o alegado “involucro”, “opaco e fechado”, é apenas uma pasta de cartão de cor preta, facilmente aberta e fechada com dois elásticos, pasta essa que também não se junta em três dos seus lados, que permanecem apenas sobrepostos.
Ou seja, nos autos é totalmente pacífico e seguro que o Recorrente não enviou para a Capitania do Porto a proposta e respectivos documentos dentro de um único envelope que cumprisse as indicações exigidas pelo art.º 10.º, n.º 7 e 8 do Programa de Procedimento.
O que o Recorrente entende, todavia, é que apesar de o envelope que enviou por correio para a Capitania dos Portos não cumprir as exigências do indicado art.º 10.º, n.ºs 7 e 8 do Programa de Procedimento, ainda assim havia de ter-se por validamente enviada a sua proposta, pois o “invólucro” que se exigia no indicado art.º 10.º, com as respectivas menções, estava incluído dentro daquele.
Obviamente, estas alegações não podem proceder.
Tal como decorre do acima exposto, o Recorrente não enviou a sua proposta e respectivos documentos cumprindo de forma escrupulosa o exigido nos termos concursais.
Assim, pela aplicação conjugada dos art.ºs. 21º, n.º 3, al. b), ii), do Decreto- Lei 226-A/2007 de 31-05, 10.º, n.ºs 7 e 8 do Programa de Procedimento, a respectiva proposta tinha de ser excluída.
O cumprimento dos termos em que se exigia enviada a proposta e respectivos documentos havia de ocorrer nos precisos moldes em que se publicitara o Anúncio, o Edital e o Programa de Procedimentos. Essa exigência decorre dos princípios da igualdade da transparência e da concorrência.
Ou seja, não poderia o A. e Recorrente enviar a proposta de forma diferente, num envelope que não cumpria as formalidades legais, dentro do qual fez incluir uma pasta, facilmente aberta e fechada, que, por essa simples razão, também nunca cumpriria as exigências concursais.
Tal forma de envio defraudaria, em absoluto, termos do concurso e os indicados princípios, pois permitiria aceitar-se uma proposta, que para além de não ter sido enviada conforme as formalidades indicadas nos documentos concursais, poderia ser facilmente aberta e fechada antes da data do acto de abertura das propostas. Ou seja, a proposta do A. e Recorrente não se apresentava inviolável até à data daquele acto de abertura, podendo ser apreciada, antes desse acto, por qualquer pessoa que tivesse acesso ao “invólucro”, diga-se, à pasta de cartão em que a mesma vinha inclusa.
A entrega do envelope nos termos requeridos relevava para o efeito de estes apenas serem abertos no acto público de abertura das propostas e não antes – cf. art.ºs. 3.º, n.ºs 1, 2 e 13.º do Programa do Procedimento.
Ora, porque o envelope do A. e Recorrente não cumpriu aquelas exigências, foi o mesmo aberto antes, por ter sido tratado “como correspondência normal dirigida ao Capitão do Porto” – cf. facto f).
Em suma, o envio do envelope nos precisos termos em que se exigia no art.º 10.º, n.ºs. 7 e 8 do Programa de Procedimento, há-de ter-se como uma formalidade essencial, que a não ser cumprida tinha necessariamente que determinar a exclusão do concorrente, tal como preceituam o art.º 18.º, n.º 2, al. d) e e) do Programa de Procedimento.
Quanto à invocação do Recorrente, de que o art.º 21º, n.º 3, al. b), ii), do Decreto- Lei 226-A/2007 de 31-05, apenas remete para o Anúncio - e não para o Edital e respectivo Programa de Procedimentos que se publicitou – e que nos termos do Anúncio apenas se exigia a remessa das proposta “por correio” para as instalações da Capitania, também não procede, porquanto o concurso rege-se pelas respectivas normas legais e concursais e não apenas por uma parte destas.
Conforme determina o art.º 21º, n.º 3, al. a), do Decreto- Lei 226-A/2007 de 31.05, “a autoridade competente procede à publicitação dos termos da utilização a licenciar através de anúncio em Diário da República e afixação de editais onde constem as principais características da utilização em causa, os critérios de escolha e os elementos estabelecidos na portaria a que se refere a subalínea ii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 14.º do presente decreto-lei, convidando os interessados a apresentar propostas num prazo de 30 dias, com as respectivas condições de exploração”.
Conforme a al. b), ii) do mesmo número do art.º 21.º “As propostas não são admitidas (…) Quando não contenham os elementos exigidos no anúncio”.
Por conseguinte, as regras a aplicar ao concurso serão as que resultam da aplicação conjugada do preceituado no Decreto-Lei 226-A/2007 de 31-05, com o determinado no Programa do Procedimento, no Anúncio e no Edital.
Nos termos do n.º 2 do Anúncio os interessados deviam apresentar as propostas, a remeter por correio. A forma de apresentação e envio das propostas consta do art.º 10.º, n.ºs 7 e 8 do Programa de Procedimento, publicitado pelo Edital n.º 69/2017. Todas essas normas se conjugam e não bulem entre si. Isto é, as normas do Programa do Procedimento não colidem com o constante do Anúncio, nem com o determinado no Decreto-Lei 226-A/2007 de 31-05, mas apenas densificam os termos do procedimento concursal.
Portanto, falece a invocação do Recorrente relativa à sua vinculação apenas aos termos do Anúncio, de mero envio da proposta por correio, sem obrigação de quaisquer outros requisitos e menções, pois esse Anúncio não era o único elemento concursal que o vinculava. O concurso regia-se, ainda pelo Programa de Procedimento e pelo que vinha indicado no art.º 10.º, n.ºs 7 e 8, que completava as indicações dadas no Anúncio.
Isso mesmo decorre do art.º 21.º, b), ii), do Decreto- Lei 226-A/2007 de 31-05, quando remete para os termos do Anúncio e quando este último remete para os termos do Programa de Procedimento.
Mais se diga, que nos termos do art.º 40.º, n.º 3, do Código de Contratos Públicos, (CCP), aplicado supletivamente a este procedimento concursal, tal como determina o art.º 1.º do Programa de Procedimentos, ocorrendo qualquer divergência entre o Programa de Procedimento e o Anúncio, prevalecem as regras do Programa do Procedimento sobre as do Anúncio e não o inverso, como defende o Recorrente.
No caso, como se indicou, não houve sequer uma divergência entre os termos do Anúncio e do Programa de Procedimento, pois todos esses documentos regulam da mesma forma e completam-se. Portanto, contrariamente ao que é invocado pelo Recorrente, no caso não houve nenhum erro da Administração, nem nenhuma violação da boa-fé.
Vem o Recorrente invocar um erro decisório afirmando que o procedimento concursal é nulo e que a decisão recorrida não abordou essa questão, suscitada na PI. Porém, no recurso, o Recorrente não faz uma única alegação que permita compreender da invocada nulidade e correspondente erro decisório, bastando-se com a afirmação peremptória dessa invalidade.
Na PI o A. alegou que porque foi excluída a sua proposta com referência ao nome J…. e sem prévia audiência, o acto suspendendo é nulo.
Como decorre do facto provado em C), o A. apresentou uma proposta num envelope que ostentava o nome de J…, estando a referência à sociedade A… Uni, Lda, apenas em parenteses. Pelo que não se compreende inteiramente a invocação do A. e Recorrente. Ademais, ainda que pudesse haver um lapso na acta do júri pela não indicação do nome da sociedade – que afinal seria a proponente – esse mesmo lapso nunca levaria a nulidade do procedimento concursal, sendo que o A. e Recorrente não substancia esta alegação, bastando-se com afirmações vagas e conclusivas relativamente à mesma.
Também como decorre dos factos provados em G) e H), o A. apresentou resposta em sede de audiência prévia. Ou seja, esta audiência ocorreu.
Nessa medida, falece manifestamente esta alegação de recurso.
Por fim, porque julgou, e bem, pela verificada a inexistência de fumus boni iuris, a decisão recorrida não se tinha que conhecer dos restantes requisitos. A procedência da acção exige a verificação cumulativa dos critérios fumus boni iuris, periculum in mora e da proporcionalidade ou da ponderação de interesses. Claudicando o primeiro requisito, ficava prejudicada a aferição dos restantes.
Claudica, assim a alegação do Recorrente relativa ao erro decisório por não se ter conhecido dos restantes requisitos para a procedência do pedido cautelar e por se ter julgado prejudicado o seu conhecimento.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.ºs 1, 2, 4 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).
Lisboa, 7 de Fevereiro de 2019.
(Sofia David)(Helena Telo Afonso)(Pedro Nuno Figueiredo) |
