| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. A “V...., SA”, com sede na Av...., em Lisboa, e a “T...., SA", com sede na Av. ...., em Lisboa, inconformadas com a sentença do T.A.F. de Lisboa, que julgou improcedente a providência cautelar que haviam intentado contra o “ICP....” e a “R...., SA”, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“A) - A sentença recorrida incorre em erro de julgamento na medida em que declara que não há relação de instrumentalidade entre a providência cautelar e o pedido da acção principal;
B) - Ao contrário do que é afirmado pelo Tribunal “a quo”, a identidade de pedidos não é indispensável para a existência de uma relação de instrumentalidade entre a providência cautelar e a acção principal;
C) - Isto porque a relação de instrumentalidade apenas significa que: existe uma dependência do processo cautelar em relação ao processo principal; o processo cautelar seja utilizado ao serviço da situação substantiva accionada no processo principal; e os factos que servem de fundamento à concessão da tutela cautelar têm de integrar a causa de pedir do processo principal;
D) - Aliás, de acordo com o princípio da instrumentalidade, não deve haver confusão entre as medidas solicitadas em sede de providência cautelar e o juízo sobre a causa principal para que não ocorra uma situação de “antecipação da sentença definitiva”;
E) - A douta decisão recorrida sugere não que o pedido cautelar deveria ser idêntico ao pedido formulado na acção principal mas sim que o pedido formulado na acção principal deveria ser outro, semelhante ao presente pedido cautelar;
F) - O exercício que o Tribunal deveria ter realizado era a verificação da existência de uma relação de instrumentalidade entre a providência cautelar e o pedido da acção principal, e não fazer a prognose do pedido de acção principal “correcto” para a providência requerida;
G) - Uma análise cuidada da matéria de facto (e não dos “tipos” de pedido) conduziria à conclusão que a re-emissão da licença da contra-interessada (ao arrepio da providência solicitada) como consequência dos actos administrativos devidamente identificados (cuja declaração de nulidade se requereu em sede de acção principal) prejudica irremediavelmente a utilidade do pedido principal;
H) - Pelo que a providência cautelar indeferida é apta para assegurar a utilidade da decisão da acção principal;
I) - A providência cautelar pretende evitar que a entidade requerida re-emita a licença da contra-interessada de modo a permitir que esta empresa preste serviços concorrentes com os das requerentes;
J) - Se a providência cautelar não for decretada, o pedido da acção principal deixa de ter utilidade pois caso a licença seja entretanto reemitida em termos que lhe permita prestar serviços de SMT aos seus clientes, o dano torna-se irreparável;
K) - Mesmo que a acção principal seja julgada procedente, todos os clientes que entretanto contratarem com a contra-interessada para a prestação de serviços de SMT verão o seu contrato nulo por impossibilidade jurídica e as requerentes já terão perdido tais clientes, ou seja, o interesse que as requerentes visam ver protegido em sede de acção principal encontrar-se-á comprometido;
L) - Um dos pedidos da acção principal é a declaração de nulidade de determinadas deliberações da entidade requerida que alteraram a licença da contra-interessada, por violação dos princípios da igualdade, não discriminação e da concorrência;
M) - Como consequência da procedência deste pedido, as requerentes pedem também, em sede de acção principal, a condenação da Administração à reemissão da licença da contra-interessada especificando a natureza do SMRP, como um serviço destinado exclusivamente a grupos fechados de utilizadores;
N) - Neste sentido, não tem razão o Tribunal “a quo” quando afirma, aparentemente tentando demonstrar a falta de instrumentalidade, que no caso de procedência da acção principal a entidade requerida não fica impedida de praticar qualquer acto que impeça a contra-interessada de prestar serviços concorrentes;
O) - Isto porque um dos pedidos da acção principal é precisamente a determinação que a entidade requerida emita uma deliberação naquele sentido;
P) - Este pedido ordem de “facere” é o pedido oposto ao solicitado no processo cautelar ordem de “non facere”, que se justifica pela cumulação de “periculum in mora” e pela necessidade de verificação cabal da validade das deliberações impugnadas, isto é, no âmbito do processo principal;
Q) - Desta forma, atento o conteúdo do pedido da acção principal, verifica-se que a procedência deste implica a proibição de a entidade requerida deliberar em qualquer outro sentido;
R) - Nestes termos, é falso que a acção principal não contém um pedido de apreciação de mérito com referência ao pedido formulado na providência cautelar;
S) - O direito em questão é o mesmo o conteúdo da licença da contra-interessada e a pretensão das requerentes é a mesma que esta deve limitar a natureza do SMRP, como um serviço destinado exclusivamente a grupos fechados de utilizadores;
T) - O facto é que a formulação de um pedido idêntico ao da acção principal em sede de tutela cautelar, sugerido pelo Tribunal “a quo” seria necessariamente improcedente, não apenas por antecipação dos efeitos da decisão principal, mas também pela necessidade de uma análise das deliberações incompatível com a “summario cognitio” própria da tutela cautelar;
U) - A decisão do Tribunal “a quo” limitou-se a fazer uma análise formalista e superficial da relação de instrumentalidade entre a providência cautelar e o pedido da acção principal, evitando uma tomada de decisão sobre a questão controvertida com base na falta de identidade entre os pedidos;
V) - O pedido efectuado pelas requerentes, que pretendia a manutenção do “Status quo” isto é, que a contra-interessada apenas pode prestar SMRP nem sequer mereceu oposição por parte da entidade requerida, o que denota uma contradição com as posições anteriormente assumidas por esta entidade;
W) - De facto, a entidade requerida afirmou que a licença da contra-interessada nunca seria reemitida de forma a permitir que esta empresa prestasse serviços concorrentes com os das requerentes, porquanto a sua licença apenas abrange a prestação de SMRP (art. 13 da oposição da entidade requerida) desta forma demonstrando, mais uma vez, a postura contraditória e confusa da entidade requerida ao longo deste processo;
X) - Pelo que não existem motivos para que a pretensão formulada pelas requerentes e aceite pela entidade requerida não seja adoptada no presente processo cautelar”.
A recorrida, “Radiomóvel Telecomunicações, SA”, apresentou as contra-alegações de fls. 1155 a 1161, onde concluíu que se deveria negar provimento ao recurso.
A recorrida, “ICP-ANACOM”, contra-alegou nos termos constantes de fls. 1183 a 1197 dos autos, concluindo pela improcedência do recurso.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.
Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil x 2.2. As ora recorrentes intentaram, no T.A.F., ao abrigo do art. 112º., nº 2, al. f), do C.P.T.A., providência cautelar, onde pediam que a “ICP-Anacom” fosse intimada a abster-se de praticar o acto de reemissão da licença da “Radiomóvel”, por terem receio que aquela alterasse os termos da licença desta, de modo a permitir-lhe a prestação do Serviço Móvel Terrestre (SMT).
Com fundamento na falta de instrumentalidade da providência cautelar, em virtude de as recorrentes não terem formulado, na acção principal, pedido de apreciação de mérito com referência ao peticionado naqueles autos, a sentença recorrida julgou manifestamente improcedente tal providência. Para o efeito, considerou que a interposição de uma providência cautelar à luz do disposto no art. 112º., nº 2, al. f), do C.P.T.A., em regra reconduz-se à acção principal de natureza inibitória a que alude o art. 37º., nº 2, al. c), do mesmo diploma e, no caso, a acção principal que veio a ser intentada não visava impedir ou evitar a prática de qualquer acto administrativo, mas obter a declaração de nulidade de determinadas deliberações, com a condenação da R. a reconstituir a situação que existiria se elas não tivessem sido praticadas e a proceder ao ressarcimento dos danos sofridos. Concluiu, assim, que, “quanto ao requisito da instrumentalidade, afigura-se que a presente providência tem objectivo e fim diverso do a alcançar com a procedência dos pedidos formulados na acção principal, logo não pode ter a finalidade de assegurar o efeito útil da acção principal interposta, pois aquela ainda que venha a ser julgada procedente importará a declaração de nulidade das deliberações impugnadas, mantendo-se a licença inicial atribuída à contra-interessada, não tendo a procedência ou improcedência da acção o efeito de impedir a R., ora requerida, de poder a vir praticar acto que impeça a contra-interessada de prestar serviços congéneres das ora requerentes”.
Vejamos se este entendimento é de manter.
Resulta dos arts. 268º., nº 4, da CRP e 112º, nº 1 e 113º, ambos do C.P.T.A., que entre o processo acessório cautelar e o processo principal tem de existir um vínculo que se traduz na adequação daquele a assegurar a utilidade da sentença a proferir neste, sendo essa relação entre ambos os processos que se denomina de instrumentalidade.
Em decorrência da natureza instrumental das medidas cautelares, está vedado ao juiz cautelar dar ao particular coisa diferente ou mais do que o que lhe será permitido alcançar através da decisão de mérito do processo principal (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pag. 132).
Aliás, se uma das condições de procedência da providência cautelar é o “fumus boni iuris” ou aparência de realidade do direito acautelado, o que obriga o juiz cautelar a apreciar perfunctoriamente a probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o objecto imediato daquela é necessariamente o objecto deste, não podendo estar em causa direitos diversos.
Em regra, o processo cautelar de intimação para a abstenção de uma conduta por parte da Administração é acessório de processos pelos quais se pretende a condenação do réu na prestação de facto negativa e, embora cumpra uma função asseguradora (por ter por objectivo inibir a modificação e a destruição do “Status quo” subjacente à causa principal), actua por via da técnica da antecipação (por o juiz cautelar decidir sobre o objecto da causa principal, realizando uma composição provisória da lide), devendo, por isso, tal providência ser considerada antecipatória cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, ob. cit. pags. 123 a 126 e “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)”, 2004, pag. 67.
No caso em apreço, as recorrentes, que, na providência cautelar, formularam o pedido de intimação da “ICP-ANACOM” para se abster de praticar o acto de reemissão da licença da “Radiomóvel”, pediram, na acção principal, não a condenação da Administração a não emitir aquele acto, mas a declaração de nulidade de actos já praticados, com a reconstituição da situação que existiria se estes não tivessem sido emitidos e o ressarcimento dos danos por elas sofridos.
Em face destes pedidos, logo se conclui que a legalidade do acto de reemissão da licença da “Radiomóvel” não vai ser sindicada na acção principal nem desta resultará uma condenação à sua não prolação. Quer dizer: enquanto que da procedência da providência cautelar resulta a obrigação de a Administração não praticar o aludido acto, da procedência da acção principal nunca poderá resultar a condenação daquela a não praticá-lo, pelo que a decisão cautelar de deferimento, necessariamente provisória, caducaria (cfr. art. 123º., nº 1, al. a), do CPTA). Por outro lado, tendo o juiz cautelar que averiguar do requisito do “fumus boni iuris”, com referência à “pretensão formulada ou a formular no processo principal” (cf. als. a), b) e c) do nº 1 do art. 120º. do CPTA), não se compreenderia que, para decretar a intimação requerida, se fosse apreciar não da legalidade do acto de reemissão da referida licença, mas das aludidas deliberações já praticadas pela “ICP-Anacom”. Assim sendo, afigura-se-nos indubitável que o deferimento da providência cautelar requerida pelos recorrentes corresponderia a dar-lhes coisa diversa da que elas poderiam alcançar com a decisão de mérito da acção principal, pelo que ela não se pode considerar adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesta.
Não põe em causa este entendimento, o facto de, na acção principal, as recorrentes terem pedido que, em consequência da requerida declaração de nulidade, se condenasse a “Anacom” a restabelecer a situação que existiria se os actos nulos não tivessem sido praticados, reemitindo a licença da “Radiomóvel” com identificação das restrições à interligação, nos termos do texto original da licença. Efectivamente, deste pedido que é uma mera consequência da procedência do pedido de declaração de nulidade dos actos que alteraram os termos originais da licença não resulta que na acção se irá averiguar da legalidade do acto de reemissão da licença em cumprimento do disposto no art. 121º. da Lei nº 5/2004, de 10/2; a legalidade que está em causa é a dos actos alegadamente nulos, correspondendo aquele pedido à pretensão de, em consequência da nulidade invocada, se fazer retroagir a situação ao estado que existia aquando da emissão da licença original.
Refira-se, finalmente, que não existia qualquer obstáculo a que o pedido da acção principal fosse idêntico ao formulado na providência cautelar, pois a procedência desta porque de carácter provisório não esgotava os efeitos que se pretendiam obter com aquela, não se podendo também afirmar que a análise das deliberações alegadamente nulas é incompatível com a “summario cognitio”, porque essa análise teria de ser perfunctória, como é próprio da tutela cautelar.
Portanto, a sentença recorrida, ao julgar improcedente a providência cautelar, com fundamento na falta de instrumentalidade não merece a censura que lhe é dirigida pelas recorrentes, devendo, por isso, ser confirmada.x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelas recorrentes
Lisboa, 17 de Novembro de 2005
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
Magda Espinho Geraldes |
