| Decisão Texto Integral: | *
I - RELATÓRIO I……… - Sociedade ………………, SA, e S…….. – F………………, SA, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospital de Lisboa Norte, EPE (CHLN), indicando como contra-interessadas Sa…….. Fa…………….., SA (S…….), C....., SA, N…… S……….., SA, e F……….S……., SA, e na qual peticionou a:
- declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada, de 23.12.2015 - proferida no âmbito do concurso público com publicitação internacional n.º …………….., visando a aquisição da prestação de serviços de higiene e limpeza das instalações do Centro Hospitalar Lisboa Norte, EPE -, que determinou a adjudicação do objecto deste concurso à contra-interessada Safira;
- anulação do contrato público que, entretanto, venha a ser celebrado entre a entidade demandada e a contra-interessada Safira e bem assim dos seus efeitos;
- condenação da entidade demanda a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar e à adjudicação às autoras do objecto do concurso em apreço.
Por sentença de 21 de Junho de 2016 do referido tribunal a presente acção foi julgada totalmente improcedente e, em consequência, absolvida a entidade demandada de todos os pedidos contra si formulados.
Inconformadas, as autoras interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença - no segmento em que apreciou a questão atinente à falta de apresentação pela contra-interessada Safira de documento certificativo comprovando a atribuição de poderes ao administrador Victor …………………….. para assinar sozinho, mediante a aposição de certificado electrónico, todos os documentos da proposta desta concorrente, em violação do disposto no artigo 6º n.º 1, al. d), do programa do procedimento concursal em apreço -, tendo na alegação apresentada peticionado a sua revogação e a sua substituição por outra que julgue procedentes todos os pedidos deduzidos, formulando as seguintes conclusões:
“A) COM O MAIOR RESPEITO, AS ORA RECORRENTES CONSIDERAM QUE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA PADECE DE ERRO DE JULGAMENTO AO TER CONSIDERADO VÁLIDO O ATO DE ADJUDICAÇÃO IMPUGNADO E AO TER DETERMINADO A ABSOLVIÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA DE TODOS OS PEDIDOS CONTRA SI FORMULADOS;
B) NA ÓTICA DAS RECORRENTES, IMPUNHA-SE O PROFERIMENTO DE UMA DECISÃO INVERSA DA PROFERIDA, ISTO É, UMA DECISÃO QUE CONSIDERASSE INVÁLIDA, POR VIOLAÇÃO DE LEI, A DECISÃO DE ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA SAFIRA E, EM CONSEQUÊNCIA, IGUALMENTE INVÁLIDOS TODOS OS DEMAIS ATOS SUBSEQUENTEMENTE PRATICADOS NO PROCEDIMENTO CONCURSAL SUB JUDICE, INCLUINDO O CONTRATO ENTRETANTO CELEBRADO ENTRE A ENTIDADE DEMANDADA E AQUELA CONTRAINTERESSADA;
C) AO CONTRÁRIO DO QUE SE SUSTENTA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, É EVIDENTE QUE A PROPOSTA DA CONCORRENTE SAFIRA VIOLOU O DISPOSTO NO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO (“PP”) AO NÃO TER PROCEDIDO À APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CERTIFICATIVO (ALI EXPRESSAMENTE EXIGIDO, “SOB PENA DE EXCLUSÃO”), COMPROVANDO A ATRIBUIÇÃO DE PODERES AO ADMINISTRADOR E ASSINANTE VITOR MANUEL RODRIGUES PARA SUBSCREVER ELETRONICAMENTE TODOS OS DOCUMENTOS DA PROPOSTA;
D) TAL DOCUMENTO, ATENTO O DISPOSTO NAQUELA NORMA DO PP E O PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS NÃO PODIA TER SIDO APRESENTADO, COMO FOI, PELA CONTRAINTERESSADA SAFIRA EM SEDE ESCLARECIMENTOS SOLICITADOS PELO JÚRI DO PROCEDIMENTO, POR MEIO DA JUNÇÃO DE UMA ATA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DAQUELA CONCORRENTE QUE DEVERIA OBRIGATORIAMENTE CONSTAR DA SUA PROPOSTA;
E) AO CONTRÁRIO DO QUE SE PRECONIZA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, O DISPOSTO NO ARTIGO 72.º, N.º 2, DO CCP NÃO PERMITE O SUPRIMENTO, PELOS CONCORRENTES, DA VIOLAÇÃO DE NORMAS PROCEDIMENTAIS (IN CASU, A FALTA DE APRESENTAÇÃO DE UM DOCUMENTO COMPROVATIVO EXPRESSAMENTE EXIGIDO NO PP, SOB PENA DE EXCLUSÃO);
F) SENDO CERTO QUE NÃO ESTÁ EM CAUSA A MODIFICAÇÃO DE ATRIBUTOS DA PROPOSTA, ESTÁ EM CAUSA A OBSERVÂNCIA DAS “REGRAS DO JOGO”, MAIS PRECISAMENTE DA NORMA DE EXCLUSÃO CONTIDA NO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO PP;
G) AO CONSIDERAR VÁLIDA A APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DO DOCUMENTO COMPROVATIVO DOS PODERES DE REPRESENTAÇÃO E ASSINATURA DO ASSINANTE DOS DOCUMENTOS DA PROPOSTA DA SAFIRA, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA DESCONSIDEROU, NÃO APENAS AQUELA NORMA DO PP, MAS TAMBÉM O DISPOSTO NO ARTIGO 146.º, N.º 2, ALÍNEA N) DO CCP E OS PRINCÍPIOS DA INTANGIBILIDADE DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS E DA TRANSPARÊNCIA;
H) POR FORÇA DE TAIS NORMAS E PRINCÍPIOS, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, IN CASU, A ENTIDADE DEMANDADA, ESTAVA VINCULADA AO CUMPRIMENTO DAS NORMAS DO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO QUE APROVOU;
I) NÃO OBSTANTE O PP PREVER A UTILIZAÇÃO DE CERTIFICADOS DE ASSINATURA QUALIFICADA, NÃO DISPENSOU OS CONCORRENTES DE COMPROVAREM OS NECESSÁRIOS PODERES DE REPRESENTAÇÃO MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO COMERCIAL PERMANENTE OU, CASO ESTA NÃO FOSSE “SUFICIENTE PARA COMPROVAR OS PODERES DE REPRESENTAÇÃO DA(S) PESSOA(S) QUE ASSINA(M) OS DOCUMENTOS QUE INTEGRAM A PROPOSTA, DOCUMENTO(S) DO(S) QUAL(AIS) RESULTEM COMPROVADOS ESSES PODERES”;
J) COMO DECORRE DE FORMA CRISTALINA DA NORMA PROCEDIMENTAL EM APREÇO, O PRÓPRIO PP NÃO PRESCINDE DA APRESENTAÇÃO DE TAIS DOCUMENTOS COMPROVATIVOS PELOS CONCORRENTES;
K) AO CONTRÁRIO DO QUE SE SUSTENTA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, A NORMA DO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO PP É CLARA E EXPRESSA: QUANDO A CERTIDÃO PERMANENTE DO REGISTO COMERCIAL NÃO SEJA SUFICIENTE PARA COMPROVAR OS PODERES DE REPRESENTAÇÃO DE QUEM ASSINA ELETRONICAMENTE OS DOCUMENTOS DA PROPOSTA, ESTA DEVE SER CONSTITUÍDA, SOB PENA DE EXCLUSÃO, POR DOCUMENTO COMPROVATIVO DE TAIS PODERES;
L) AO CONTRÁRIO DO QUE SE SUSTENTA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, TAL NORMA DO PP NÃO SE REPORTA A QUALQUER ASSINATURA MANUSCRITA DE DOCUMENTOS, MAS SIM, COMO É EVIDENTE, À SUA ASSINATURA ELETRÓNICA (CFR. ARTIGO 5.º, N.º 4, DO PP);
M) ERROU, ASSIM, O TRIBUNAL A QUO AO CONSIDERAR QUE A CONTRAINTERESSADA SA.......... DEU CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) ATRAVÉS DA APRESENTAÇÃO, COM A SUA PROPOSTA, DA CERTIDÃO COMERCIAL PERMANENTE E DA PROCURAÇÃO EMITIDA A FAVOR DO ADMINISTRADOR VÍTOR RODRIGUES E DA PROCURADORA INÊS MENDES;
N) MESMO QUE FOSSEM RELEVANTES (QUE NÃO SÃO) AS MERAS ASSINATURAS MANUSCRITAS APOSTAS POR AQUELAS PESSOAS EM DOCUMENTOS DA PROPOSTA DA SA.........., SEMPRE TERIA O TRIBUNAL A QUO DE TER ANALISADO CORRETAMENTE O CONTEÚDO DESSA MESMA PROCURAÇÃO, O QUE NÃO FEZ;
O) COMO ACIMA SE EXPENDEU, A PROCURAÇÃO EM CAUSA, NÃO APENAS NÃO COMPROVA OS PODERES DE VÍTOR MANUEL RODRIGUES PARA ASSINAR SOZINHO OS DOCUMENTOS DA PROPOSTA DA SA.........., COMO É MANIFESTAMENTE NULA, POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 46.º E 151.º DO CÓDIGO DO NOTARIADO, ID EST, POR NÃO CONTER, DESDE LOGO, A ASSINATURA DO OUTORGANTE DA PROCURAÇÃO NO RESPETIVO TERMO DE AUTENTICAÇÃO (O QUAL, NO CASO EM APREÇO, ENCONTRA-SE APENAS ASSINADO PELO ADVOGADO QUE PRATICOU O ATO NOTARIAL EM APREÇO);
P) TEMOS ASSIM QUE, NÃO SÓ NÃO SE ENCONTRA PREENCHIDO O REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 46.º, N.º 1, ALÍNEA N) DO CN (ASSINATURA DO OUTORGANTE APOSTA NO TERMO DE AUTENTICAÇÃO), COMO NÃO SE ENCONTRA CUMPRIDO O REQUISITO PREVISTO NA ALÍNEA A) DO N.º 1 DO ARTIGO 151.º DO MESMO CÓDIGO (DECLARAÇÃO DE QUE O CONTEÚDO DO TERMO FOI LIDO E EXPLICADO AO OUTORGANTE), A QUAL É PRECISAMENTE ASSEVERADA/ATESTADA PELA APOSIÇÃO DA ASSINATURA DO RESPETIVO OUTORGANTE NO TERMO DE AUTENTICAÇÃO;
Q) NUNCA PODERIA, POIS, O TRIBUNAL A QUO TER CONSIDERADO TAL PROCURAÇÃO UM DOCUMENTO COMPROVATIVO DA ATRIBUIÇÃO DE QUAISQUER PODERES DE REPRESENTAÇÃO E ASSINATURA AO ADMINISTRADOR VÍTOR MANUEL RODRIGUES OU A INÊS MENDES;
R) É TAMBÉM INFUNDADA A DISTINÇÃO FEITA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA QUANTO À DITA ASSINATURA DE DOCUMENTOS NO MOMENTO DA SUBMISSÃO DA PROPOSTA;
S) É JUSTAMENTE A ESSA ASSINATURA ELETRÓNICA QUE A NORMA DO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO PP SE REPORTA E NÃO, OBVIAMENTE, A QUALQUER MERA ASSINATURA MANUSCRITA APOSTA EM DOCUMENTOS ELETRÓNICOS;
T) PARA ALÉM DE SER CLARA A EXIGÊNCIA FEITA, SOB PENA DE EXCLUSÃO, NO PP QUANTO À APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CERTIFICATIVO DOS PODERES DO ASSINANTE DOS DOCUMENTOS DA PROPOSTA, O TRIBUNAL A QUO ERROU IGUALMENTE NO QUE RESPEITA À INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 27.º, N.º 3, DA PORTARIA N.º 701-G/2008 (ENTÃO APLICÁVEL);
U) AO CONTRÁRIO DO QUE SE SUSTENTA NA DECISÃO RECORRIDA, NÃO ESTÁ EM CAUSA A MERA RELAÇÃO DIRETA ENTRE O ASSINANTE E O CONCORRENTE MAS SIM A RELAÇÃO DIRETA ENTRE O CERTIFICADO UTILIZADO PELO ASSINANTE E A SUA FUNÇÃO E PODER DE ASSINATURA (O QUE, AO ARREPIO DO DISPOSTO NO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO PP, SÓ FICOU DEMONSTRADO DEPOIS DE TER SIDO SERODIAMENTE APRESENTADA, EM SEDE DE ESCLARECIMENTOS, A ATA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA CONTRAINTERESSADA SA..........);
V) É TAMBÉM IRRELEVANTE QUE O CERTIFICADO UTILIZADO TENHA SIDO EMITIDO COM O NOME DA CONCORRENTE OU DO PRÓPRIO ASSINANTE NELE REFERIDO, POIS, COMO É ÓBVIO, É ESTE QUEM FAZ USO DAQUELE CERTIFICADO E NÃO A PRÓPRIA PESSOA COLETIVA;
W) ESSAS MERAS CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PERMITEM, POR SI SÓ, DEMONSTRAR QUE O ASSINANTE DETÉM PODERES PARA VINCULAR E ASSINAR SOZINHO OS DOCUMENTOS DA PROPOSTA, SENDO QUE, VISTAS AS PROPRIEDADES DO CERTIFICADO ELETRÓNICO EM CAUSA, DO MESMO NÃO DECORRE QUE TENHAM SIDO CONCEDIDOS A VÍTOR MANUEL RODRIGUES PODERES PARA VINCULAR E ASSINAR SOZINHO OS DOCUMENTOS DA PROPOSTA DA SA..........;
X) AO CONTRÁRIO DO QUE ERRADAMENTE SE SUSTENTA NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, A CONTRAINTERESSADA SA.......... NÃO ESTAVA DISPENSADA, SEJA POR IMPOSIÇÃO EXPRESSA DO DISPOSTO NO ARTIGO 6.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO PP, SEJA POR DETERMINAÇÃO DO N.º 3 DO ARTIGO 27.º DA PORTARIA N.º 701-G/2008, DE APRESENTAR O DOCUMENTO CERTIFICATIVO DA ATRIBUIÇÃO DE TAIS PODERES AO SEU ADMINISTRADOR VÍTOR MANUEL RODRIGUES;
Y) TANTO ASSIM É QUE, COMO SE RECONHECE NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, O PRÓPRIO JÚRI DO PROCEDIMENTO NÃO DEIXOU DE EXIGIR À CONTRAINTERESSADA SA.......... A APRESENTAÇÃO DE TAL DOCUMENTO COMPROVATIVO;
Z) O VÍCIO DECORRENTE DA FALTA DE APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO COMPROVATIVO DOS PODERES DO ASSINANTE (ATA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, SOMENTE APRESENTADA POR MEIO DE ESCLARECIMENTOS NA FASE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DAS PROPOSTAS), ERA INEVITAVELMENTE DETERMINANTE DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA SA..........;
AA) A NÃO OBSERVÂNCIA DA NORMA DE EXCLUSÃO EXPRESSA CONSTANTE DO ARTIGO 6.º, N.º 1 DO PP (FOR FALTA DE APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO COMPROVATIVO PREVISTO NA SUA ALÍNEA D), CONSTITUI UMA VIOLAÇÃO FLAGRANTE, NÃO APENAS DAQUELA NORMA PROCEDIMENTAL, MAS DO PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS;
BB) O ENTENDIMENTO SUSTENTADO NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, PARA ALÉM DE VIOLAR TODAS AS NORMAS E PRINCÍPIOS ACIMA INVOCADOS, DESCONSIDERA O DOUTO ENTENDIMENTO VERTIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO NO SEU DOUTO ACÓRDÃO DE 8 DE MARÇO DE 2012 (PROCESSO N.º 01056/11, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT);
CC) MAL ANDOU, PORTANTO, O TRIBUNAL RECORRIDO AO CONSIDERAR QUE O JÚRI DO PROCEDIMENTO PODIA TER CONVIDADO A SA.......... A SUPRIR A FALTA DE APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CERTIFICATIVO AO ABRIGO DO ARTIGO 72.º, N.º 2, DO CCP;
DD) O PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS NÃO SE DESTINA A SUPRIR OMISSÕES OU INSUFICIÊNCIAS QUE DETERMINAM A INVALIDADE DA PROPOSTA, MAS SÓ E APENAS A TORNAR MAIS CLAROS OS ATRIBUTOS DA PROPOSTA OU OS TERMOS E CONDIÇÕES RELATIVOS À EXECUÇÃO DO CONTRATO (O QUE NÃO ERA, DE TODO, O CASO);
EE) O ENTENDIMENTO PRECONIZADO NA DOUTA DECISÃO RECORRIDA É AINDA CONTRARIADO PELA SUPERIOR JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, NOMEADAMENTE, O DECIDIDO NO SEU ACÓRDÃO DE 6 DE FEVEREIRO DE 2011 (PROCESSO 01901/11, IN WWW.DGSI.PT), DO QUAL CONSTA QUE A AUDIÊNCIA PRÉVIA NÃO SERVE PARA SUPRIR DILIGÊNCIAS OBRIGATÓRIAS, NEM PERMITE A JUNÇÃO DE DOCUMENTOS QUE DEVIAM TER SIDO APRESENTADOS EM MOMENTO ANTERIOR;
FF) A DECISÃO RECORRIDA É TAMBÉM MANIFESTAMENTE INCOMPATÍVEL COM A SOLUÇÃO NORMATIVA PREVISTA NO CÓDIGO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA, A QUAL, COMO DECORRE DA POSIÇÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, NÃO DEIXA ESPAÇO HERMENÊUTICO AO APLICADOR DO DIREITO PARA A “ADMISSÃO CONDICIONAL” DE PROPOSTAS QUE NÃO CUMPRAM OS REQUISITOS FORMAIS NELE ESTABELECIDOS.”.
O Centro Hospital de Lisboa Norte, EPE, apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do presente recurso jurisdicional.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.
II – FUNDAMENTAÇÃO Na decisão recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
“
« Texto no original»
- cf. fls. 44 vº a 48 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
e) Do Caderno de Encargos destaca-se o seguinte:
« Texto no original»
- cfr. Relatório Preliminar, datado de 2 de Dezembro de 2015, correspondente ao Documento junto à p.i.; cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
«Texto no original»
Ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, procede-se ao aditamento dos seguintes factos:
w) O lançamento do concurso público descrito em a) foi autorizado por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospital de Lisboa Norte, EPE, de 24 de Setembro de 2015 (cfr. Volume 2/4, do processo instrutor).
x) Na certidão permanente descrita em g) Victor ………………… consta como administrador da SA.......... (cfr. Volume 1/4, do processo instrutor, e fls. 104 a 108/168 verso a 172, destes autos).
y) As assinaturas referidas em h) foram exaradas de forma manuscrita (cfr. Volume 1/4, do processo instrutor).
z) Em 1 de Fevereiro de 2016 foi celebrado entre o Centro Hospital de Lisboa Norte, EPE, e a SA.......... o contrato n.º …………, constante de fls. 127 verso a 129, destes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
* Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
As recorrentes formularam na presente acção os seguintes pedidos:
- declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração do CHLN, de 23.12.2015 - proferida no âmbito do concurso público com publicitação internacional n.º 169A000001, visando a aquisição da prestação de serviços de higiene e limpeza das instalações do CHLN -, que determinou a adjudicação do objecto deste concurso à SA..........;
- anulação do contrato público celebrado entre o CHLN e a SA.......... e bem assim dos seus efeitos;
- condenação do CHLN a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar e à adjudicação às recorrentes do objecto do concurso em apreço.
A decisão recorrida considerou que a deliberação do Conselho de Administração do recorrido CHLN, de 23.12.2015, que adjudicou o concurso à SA.......... não padece de qualquer dos vícios alegados pelas ora recorrentes, designadamente que não procede a invocação de que a SA.......... deveria ter sido excluída em cumprimento do disposto no artigo 6º n.º 1, al. d), do programa do procedimento, já que não juntou, aquando da apresentação da sua proposta, do documento certificativo comprovando a atribuição de poderes ao administrador Victor ……………...
As recorrentes defendem que a decisão ora sindicada fez uma errada aplicação do direito, defendendo a procedência deste vício.
A questão suscitada resume-se, portanto, em determinar se a decisão recorrida enferma de erro ao ter julgado improcedente tal vício e, consequentemente, a presente acção (cfr. alegação de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).
Para melhor enquadramento desta questão, passa-se a transcrever a fundamentação jurídica da sentença recorrida, no segmento em que julgou improcedente este vício:
“« Texto no original»”.
Feita a presente transcrição, importa determinar se a apreciação dela constante enferma de erro de direito, conforme pugnado pelas recorrentes.
Na sentença recorrida considerou-se que a SA.......... deu cumprimento ao disposto no artigo 6º n.º 1, al. d), do programa do procedimento, face à junção da certidão permanente on line e da procuração a favor de Inês ……….., pois estes comprovam que quem assinou (isto é, Victor ………….. e Inês ………….) a declaração a que alude a al. a) do n.º 1 do art. 57º, do CCP, bem como os restantes documentos que compõem a proposta, tinha poderes para o efeito.
As recorrentes referem que tal entendimento não se pode manter, já que:
- a assinatura da declaração a que alude a al. a) do n.º 1 do art. 57º, do CCP, bem como dos restantes documentos que compõem a proposta, tem de ser electrónica e in casu a mesma foi manuscrita;
- mesmo admitindo que a assinatura possa ser manuscrita, a procuração passada a favor de Inês Mendes é nula, já que o respectivo termo de autenticação viola o disposto nos arts. 46º n.º 1, al. n), e 151º n.º 1, al. a), ambos do Cód. do Notariado.
Vejamos.
Dispõe o art. 57º, do CCP, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, que:
“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.
(…)
4 - A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes”.
A fim de se poder controlar que o(s) representante(s) do concorrente, que assina(m) designadamente a declaração de aceitação prevista na al. a) do n.º 1 deste art. 57º, tem(êm) poderes para o obrigar, o programa do procedimento do concurso ora em causa previa, no respectivo artigo 6º n.º 1, al. d), que as propostas deviam ser constituídas – sob de exclusão – de “Cópia da certidão permanente do registo comercial, do concorrente ou de todos os membros do agrupamento concorrentes, autenticada ou acompanhada dos respectivos códigos de acesso, ou, quando esta não seja suficiente para comprovar os poderes de representação das(s) pessoa(s) que assina(m) os documentos que integram a proposta, documentos do(s) qual(is) resultem comprovados tais poderes”.
In casu da declaração de aceitação prevista na al. a) do n.º 1 do transcrito art. 57º (bem como dos restantes documentos que compõem a proposta) entregue pela SA.......... constam as assinaturas de Victor ……………. e Inês ……………, exaradas de forma manuscrita.
Ao contrário do alegado pelas recorrentes, tal declaração pode ser exarada de forma manuscrita, pois, como se salienta na sentença recorrida, há que distinguir a assinatura dos documentos que compõem a proposta (designadamente da declaração mencionada na al. a) do n.º 1 do art. 57º, do CCP, a qual pode ser manuscrita) da assinatura que ocorre aquando da submissão da proposta (a qual tem de ser uma assinatura electrónica qualificada – cfr. art. 62º n.º 4, do CCP, art. 11º n.ºs 1 e 2, do DL 143-A/2008, de 25/7 (1), e art. 27º n.º 1, da Portaria 701-G/2008, de 29/7 (2)).
Com efeito, e conforme se escreveu no Ac. do TCA Norte de 16.9.2011, proc. n.º 102/11.8BEPRT:
“Todas as recorrentes assinaram, ainda que de forma manuscrita digitalizada, as suas propostas, tendo aposto as suas assinaturas.
Contudo, a submissão (i.e., a entrega, o carregamento ou o envio) da proposta através da plataforma electrónica apenas poder ser efectuada por um concorrente que tenha adstrita uma assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica certificada (cfr. artigos 19.º e 27.º da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho)” (sublinhados nossos)
Bem como no Ac. do STA de 9.4.2014, proc. n.º 40/2014:
“E aproximamo-nos agora do cerne do problema. A declaração prevista no art. 57º, n.º 1, al. a), do CCP foi escrita como provinda realmente dos gerentes da sociedade autora – como tinha de ser. Contudo, eles não apuseram nesse texto a sua assinatura manuscrita – ao invés do que fizeram na procuração passada a favor do Sr. C…………….., onde conferiram os «poderes para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica». Assim, tal declaração, que findou com a menção de que emanava da «gerência», carece das assinaturas dos gerentes da sociedade; e, no exacto lugar dessas assinaturas, consta dela que se trataria de um «documento assinado digitalmente».
Temos, portanto, que a declaração entrou na plataforma electrónica sem estar assinada pelos gerentes da autora. E há que ver se o TCA andou bem ao desvalorizar isso, por entender que a assinatura electrónica do procurador bastava para obrigar a sociedade.
Sabemos que esta não tinha o certificado digital que lhe permitiria submeter propostas às plataformas electrónicas. Tal carência não impedia a autora de se apresentar a concursos do género, já que os documentos a carregar nessas plataformas – onde todos eles, seja qual for o seu tipo, devem ser assinados electronicamente (art. 27º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29/7) – poderiam ser assinados por um terceiro, titular de assinatura digital. Contudo, quando o assinante seja um terceiro, o seu certificado digital não permite relacioná-lo directamente com a sua «função» (a função de entregar electronicamente os documentos) e o seu «poder de assinatura» (o poder de assinar essa entrega, «in hoc casu»). Daí que o n.º 3 do mesmo art. 27º, para garantia de que o assinante (por meio duma assinatura digital) serviu deveras a «entidade interessada», imponha que esta submeta «à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante».
O júri e o autor do acto entenderam que a procuração passada pelos gerentes da autora ao titular da assinatura electrónica – procuração para ele «representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica» – era deste último tipo, isto é, destinava-se a comprovar aqueles poderes «de representação e assinatura do assinante». E cremos que bem.
Esse «poder de representação», previsto no art. 27º, n.º 3, da mencionada Portaria, reporta-se à «função», aludida no preceito; e, como a norma trata das cautelas a adoptar face à conduta de um terceiro subscritor, tal «função» tem necessariamente de ser a própria de um terceiro. Ora, a função própria de um terceiro é a de alguma coadjuvação, que aqui consiste na actividade de entrega, na vez do concorrente, das peças indispensáveis. Sendo assim, o «poder de representação», referido no n.º 3 do art. 27º da Portaria n.º 701-G/2008, confina-se a essa actividade – nada tendo a ver com a formação da vontade de contratar, ou seja, com a ideia de que o assinante, enquanto tal, estaria a obrigar a sociedade.
Portanto, a procuração passada pelos gerentes da autora a favor do Sr. C…………… enquadra-se harmoniosamente na previsão, constante daquele art. 27º, n.º 3, de que eles aí outorgaram, a favor do terceiro assinante, um «poder de representação». Poder este que tinha de corresponder à conduta que ele ulteriormente desenvolveria e que era, não a de formar e enunciar, «motu proprio», a vontade da concorrente, mas apenas a de comunicar na plataforma electrónica essa vontade, formada e assumida alhures pelos gerentes da autora.
E a letra da procuração revela-o de modo flagrante; pois, «representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica» corresponde, precisamente, ao «poder de representação e assinatura» de que fala o art. 27º, n.º 3, da aludida Portaria.
Ao que acresce o que «supra» entrevimos: que careceria de sentido que uma declaração que se apresentava como emanada da gerência fosse assumida por um terceiro.
E é agora óbvio o lapso em que a autora incorreu no concurso dos autos. Ela confundiu a assinatura da declaração prevista no art. 57º, n.º 1, al. a), do CCP, indispensável à enunciação da vontade de contratar, com a assinatura digital dos documentos por terceiro, necessária para carregá-los na plataforma electrónica. Com efeito, a exigência dessa assinatura digital, porque primariamente ordenada à genuinidade do nexo entre os documentos carregados e a «entidade interessada» nesse carregamento, abrange-os a todos (cf. o art. 27º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 – mesmo àqueles que, não contendo uma qualquer declaração do apresentante, que ele devesse assumir, não precisassem de assinatura, nos termos gerais. E, assim como a assinatura digital se tem de apor relativamente a documentos não assináveis, também convirá que a assinatura autógrafa se aponha nos documentos carregados por terceiro que a reclamem – sem embargo destes também necessitarem da assinatura digital para poderem ser carregados na plataforma electrónica. Deste modo, a presença da assinatura digital do procurador da autora não supre a falta de assinatura nalgum documento que devesse ser assinado pelos gerentes dela – o que se deve ao pormenor dessas assinaturas, autógrafa e digital, cumprirem fins diversos.
Assim, é seguro que o acórdão recorrido errou ao supor que a assinatura digital, feita por um terceiro, da aludida declaração de concordância significava juridicamente que a autora, ainda que através de representante, subscrevera essa declaração. Neste ponto, a 1.ª instância decidiu melhor – ao concluir que a autora e aqui recorrida realmente omitira a apresentação, no concurso, daquela declaração assinada” (sublinhados e sombreados nossos).
E ainda no Ac. do STA de 10.9.2015, proc. n.º 542/15:
“Distinta desta assinatura digital de todos os documentos, necessária para os carregar na plataforma electrónica, é a assinatura da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, prevista na alínea a) do n.º1 do art. 57.º do CCP, indispensável à enunciação da vontade de contratar e que tem de provir de quem tem poderes para obrigar o concorrente (cf. Ac. do STA de 9/04/2014 – Proc. n.º 040/14). Por isso, como se notou neste aresto, a referida declaração, além de dever ser digitalmente assinada por pessoa com poderes para a submeter electronicamente na plataforma, também tem de ser assinada por quem tem poderes para vincular o concorrente (cf. n.º4 do citado art.57.º).” (sublinhados nossos).
E conforme esclarece Vera Eiró, Quem não sabe assinar não pode participar? Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1ª Secção) de 9.4.2014, P. 40/14, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 108, Nov.-Dez. 2014, pág. 40:
“3. Assinatura dos documentos que integram a proposta não é o mesmo que assinar digitalmente, para efeitos de submissão das propostas em plataforma eletrónica
Uma das questões que se afigura mais relevante na decisão sob anotação prende-se com a distinção feita pelo Tribunal entre a submissão de uma proposta através de plataforma eletrónica e a assinatura da proposta propriamente dita. É assente nesta distinção que o Tribunal conclui que os poderes para submeter electronicamente uma proposta não se confundem com os poderes para assinar a proposta propriamente dita.
Parece-nos igualmente relevante a circunstância de o Tribunal permitir – e considerar que teria sido esse o caminho adequado – a assinatura autógrafa (manuscrita) da proposta pelos gerentes da sociedade devendo depois os mesmos documentos ser digitalmente assinados por pessoa com poderes para submeter eletronicamente a proposta na plataforma eletrónica.
Este enquadramento parece-nos adequado e afasta a linha decisória que o TCA Norte havia seguido em acórdão de 25/11/2011, já citado. Com efeito, o que o STA vem tornar claro é que as assinaturas das declarações referidas no CCP não têm, todas, de ser interpretadas por referência à assinatura electrónica, tal como a mesma se mostra disciplinada no DL n.º 143-A/2008 e pela Portaria n.º 701-G/2008 (16 Veja-se, a este propósito, o Ac. do TCA Sul de 3/11/2011, P. 7960/11, que também parece seguir esta linha de entendimento).
Por isso mesmo se admite a assinatura manuscrita nos documentos que instruem a proposta, conquanto que todos os documentos sejam, quando submetidos em plataforma eletrónica, também assinados digitalmente seguindo a disciplina do DL n.º 143-A/2008 e da Portaria n.º 701-G/2008. Por isso mesmo se admite também, em procedimentos que não são tramitados nas plataformas electrónicas nos termos estabelecidos na alínea g) do n.º 1 do art. 115.º do CCP, que as propostas submetidas via fax ou e-mail possam conter apenas a assinatura autógrafa dos signatários.
Quer isto dizer que, num caso como aquele que justificou o acórdão sob anotação, terá sido possível aos gerentes da sociedade assinarem, de forma manuscrita, os documentos que instruem a proposta, devendo estes documentos ser igualmente assinados – agora através da assinatura digital qualificada – pelo procurador com poderes para submeter eletronicamente a proposta.” (sublinhados nossos).
Além disso, a SA.......... deu cumprimento ao disposto no art. 6º n.º 1, al. d), do programa do procedimento, pois, sendo a declaração de aceitação, prevista na al. a) do n.º 1 art. 57º, do CCP (bem como os restantes documentos que compõem a proposta), assinada por Victor …………… e Inês ………….., verifica-se que a sua proposta foi instruída com:
- certidão permanente on line da qual resulta que:
- a SA.......... se obriga nomeadamente pela assinatura de um administrador e de um mandatário;
- Victor …………… é administrador da SA..........;
- procuração passada a favor de Inês …………., nos termos da qual a SA.......... a constitui como sua procuradora designadamente para, em conjunto com um administrador, a “prática de todos os actos e assinatura de toda a documentação necessária à participação da sociedade em concursos públicos ou privados, fazendo preços, licitando e estabelecendo as demais condições”.
Alegam, no entanto, as recorrentes que a procuração passada a favor de Inês ………… é nula (art. 70º n.º 1, al. e), do Cód. do Notariado), já que o respectivo termo de autenticação viola o disposto nos arts. 46º n.º 1, al. n) [por falta de aposição da assinatura do outorgante no termo de autenticação], e 151º n.º 1, al. a) [por falta de declaração de que o conteúdo do termo foi lido e explicado ao outorgante], ambos do Cód. do Notariado.
Cumpre esclarecer que o termo de autenticação destina-se a conferir aos documentos particulares (como é o caso da referida procuração) a força probatória dos documentos autênticos (cfr. art. 377º, do Cód. Civil), os quais, de acordo com o prescrito no art. 371º n.º 1, do Cód. Civil, “fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora”.
Assim, mesmo que o termo de autenticação da referida procuração passada a favor de Inês Mendes seja nulo, tal apenas significa que não se pode atender ao referido termo de autenticação, valendo, no entanto, a mencionada procuração como documento particular, ou seja, tal nulidade atinge o termo de autenticação, mas não a procuração.
Ora, a assinatura constante da referida procuração, dado não ter sido impugnada, tem-se por verdadeira (cfr. art. 374º n.º 1, do Cód. Civil; o mesmo ocorrendo designadamente quando a assinatura é reconhecida presencialmente – cfr. art. 375º, do Cód. Civil), o que é suficiente para se poder atender à referida procuração.
Conclui-se, assim, que a SA.......... deu cumprimento ao disposto no artigo 6º n.º 1, al. d), do programa do procedimento, aquando da apresentação da sua proposta, pelo que improcede a alegação de que a sentença recorrida violou tal norma, bem como o disposto no art. 146º n.º 2, al. n), do CCP, e os princípios da intangibilidade das regras procedimentais e da transparência.
Invocam também as recorrentes que a sentença recorrida violou o disposto no art. 27º n.º 3 da Portaria 701-G/2008, de 29/7 (e, em consequência o art. 5º n.º 4, do programa do procedimento, nos termos do qual “Todos e quaisquer documentos carregados na Plataforma Eletrónica deverão ser assinados eletronicametne mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, nos termos da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho, não sendo admissível, por exemplo, a mera assinatura electrónica de ficheiros “zip.” ou equivalentes que contenham vários documentos, os quais devem ser individualmente assinados”), já que deste normativo legal decorre a obrigação da SA.......... apresentar documento certificativo da atribuição de poderes ao seu administrador Victor ………………… para subscrever electronicamente todos os documentos da proposta.
Apreciando.
Dispõe o art. 27º, da Portaria 701-G/2008, de 29/7, sob a epígrafe “Assinatura electrónica”, o seguinte:
“1 - Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
2 - Para efeitos da assinatura electrónica, as entidades referidas no n.º 3 do artigo anterior devem utilizar certificados digitais emitidos por uma entidade certificadora do Sistema de Certificação Electrónica do Estado.
3 - Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante”.
Conforme decorre do teor do n.º 3 deste art. 27º, a entidade interessada só tem de submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante caso o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura – neste sentido, Ac. do STA de 9.4.2014, proc. n.º 40/2014, e Ac. do TCA Norte de 16.9.2011, proc. n.º 102/11.8BEPRT [“E, o número 3 do artigo 27.º da portaria 701-G/2008, especifica que se o certificado digital não conseguir determinar a função e poder de assinatura do assinante, é necessário que cada vez que utilize um certificado nessas condições se anexe igualmente um documento electrónico oficial, emitido por entidade oficial ou pelos representantes legais da entidade que está a representar, reconhecendo poderes de representação para assinar documentos em nome da entidade./Se tiver um certificado digital qualificado de representação, dado que este já tem incorporados os poderes de representação do utilizador, não necessita anexar nenhum documento adicional quando o utiliza para assinar documentos na plataforma electrónica./(…) A legislação em vigor (Portaria 701-G/2008, artigo 27.º) apenas exige que o certificado digital utilizado para assinar os documentos em plataforma electrónica de contratação seja um certificado digital qualificado./Contudo, o número 3 do artigo 27.º da portaria 701-G/2008, especifica que se o certificado digital não conseguir determinar a função e poder de assinatura do assinante, é necessário que cada vez que utilize um certificado nessas condições se anexe igualmente um documento electrónico oficial, emitido por entidade oficial ou pelos representantes legais da entidade que está a representar, reconhecendo poderes de representação para assinar documentos em nome da entidade./Se tiver um certificado digital qualificado de representação, dado que este já tem incorporados os poderes de representação do utilizador, não necessita anexar nenhum documento adicional quando o utiliza para assinar documentos na plataforma electrónica./Esta característica do certificado digital de representação elimina o risco de desqualificação da proposta por falta de documento oficial anexo ou por lapso na correlação entre a assinatura e o documento oficial que atesta a representação da mesma.”].
Ora, in casu verifica-se que Victor …………………….., aquando da submissão da proposta da SA.........., assinou os respectivos documentos electronicamente, com uma assinatura digital qualificada, na qual o mesmo consta como representante da SA.......... (cfr. als. i) e j), dos factos provados), ou seja, o certificado digital utilizado por Victor ………………. relaciona-o directamente como representante da SA...........
Nestes termos, não era necessária a junção de qualquer documento a comprovar os poderes de representação de Victor …………………. relativamente à SA.......... para a entrega electrónica da proposta desta última e a assinatura electrónica dessa entrega (ou seja, nesta parte divergimos relativamente à fundamentação constante da sentença recorrida).
Assim, o pedido de esclarecimentos feito, em 15.12.2015, pelo júri do concurso à SA.......... sobre os poderes de representação do seu administrador Victor …………… e o documento junto nessa sequência - acta de 14 Setembro de 2015 - são completamente desnecessários para efeitos de admissão da proposta da SA.........., razão pela qual uma eventual ilegalidade do pedido de esclarecimentos (e, consequentemente, da junção da acta de 14.9.2015) nunca poderia redundar na invalidação da admissão da proposta da SA.......... e do acto de adjudicação.
Do exposto resulta que a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento ao julgar improcedente o pedido de invalidação da deliberação de adjudicação de 23.12.2015 (nem ao julgar improcedentes os restantes pedidos formulados, já que a procedência destes estava dependente da procedência daquele pedido impugnatório), razão pela qual deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se, com a presente fundamentação, a sentença recorrida.
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Uma vez que as recorrentes ficaram vencidas, deverão suportar as custas do presente recurso jurisdicional, em partes iguais (cfr. arts. 527º n.ºs 1 e 2 e 528º n.º 1, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).
III - DECISÃO Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
I – Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional, e assim manter, com a presente fundamentação, a decisão recorrida.
II – Condenar as recorrentes nas custas do presente recurso jurisdicional, em partes iguais.
III – Registe e notifique.
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Lisboa, 3 de Novembro de 2016
_________________________________________ (Catarina Jarmela - relatora)
_________________________________________ (Maria Helena Canelas, em substituição)
_________________________________________ (Carlos Araújo)
(1) Diploma aplicável no caso sub judice, já que em vigor na data em que foi lançado o procedimento concursal ora em causa, ou seja, em 24.9.2015 (pois a Lei 96/20015, de 17/8, que nomeadamente revogou este DL 143-A/2008, de 25/7, apenas entrou em vigor a 16.10.2015).
(2) Diploma aplicável no caso sub judice, já que em vigor na data em que foi lançado o procedimento concursal ora em causa, ou seja, em 24.9.2015 (pois a Lei 96/20015, de 17/8, que nomeadamente revogou esta Portaria 701-G/2008, de 29/7, apenas entrou em vigor a 16.10.2015). |
