| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
PROCESSO N.º 07976/14
I. RELATÓRIO
LUÍS ..................................... vem interpor recurso da sentença de proferida pelo Tribunal Tributário (TT) de Lisboa que julgou improcedente a oposição deduzida à reversão da execução fiscal n.º ..............................., que corre termos no Serviço de Finanças de Funchal 1, e na qual é executado originário “..............................-Unipessoal, Ldª”.
O Recorrente apresentou as suas alegações, e formulou as seguintes conclusões:
“i. Ao considerar, sem mais, que ao Recorrente foi facultado o direito de audição, apenas porque o mesmo foi notificado para o efeito e que este terá exercido tal direito de forma extemporânea, incorreu a sentença recorrida em omissão de pronúncia;
ii. Com efeito, o que está em causa é a impossibilidade de defesa na sequência de um pedido de prorrogação do prazo para o efeito, sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado;
iii. O Tribunal Recorrido desconsiderou um facto essencial: a condenação de um anterior gerente no âmbito do Processo nº. 330/11.6BEFUN e corre termos na 4ª. Unidade Orgânica deste Tribunal Tributário, proferindo assim uma decisão absolutamente incompatível;
iv. Tendo já sido apreciada a responsabilidade subsidiária do anterior gerente, bem como a sua culpa, que foi aferida tendo por base exactamente os mesmos factos deste processo, jamais se poderia considerar que o Recorrente teria culpa na dissipação do património social;
v. Estamos assim perante duas decisões absolutamente incompatíveis e uma causa quase que prejudicial que obsta claramente à decisão preferida;
vi. A presente decisão deverá ser substituída por outra que considere este elemento essencial e com vista à adopção de uma correcta decisão de mérito;
vii. O Tribunal a quo limitou-se ainda efectuar a decisão da matéria de facto essencialmente com base no exame dos documentos e das informações oficiais constantes dos autos, e quando pretendeu apreciar a prova testemunhal produzida não o fez com precisão e clareza e análise critica, tecendo conclusões completamente disformes ao declarado pelas mesmas no processo;
viii. Não estão demonstrados nos presentes autos os pressupostos de que depende a reversão do processo de execução fiscal;
ix. Ao contrário do sustentado pelo Tribunal a quo não resulta dos factos dados como provados que o Recorrente exerceu a administração de facto;
x. Andou mal o Tribunal a quo a presumir a prática de actos de gestão em prejuízo da sociedade devedora originária, e a sua culpa, pois o Tribunal a quo limitou-se a basear a sua convicção no facto do Recorrido ter subscrito o relatório justificativo de transformação da sociedade, ter outorgado uma procuração e ter-se limitado a assinar uma ordem de transferência;
xi. Da conciliação com a prova testemunhal produzida facilmente se concluiria que estes actos foram praticados em estrito cumprimento de instruções dos accionistas e em seu benefício;
xii. Não está, nem de perto nem de longe, demonstrada a insuficiência patrimonial da devedora originária, na medida em que esta era detentora de um crédito de € 10.000.000,00, facto que o Tribunal a quo desconsiderou;
xiii.. Desconsiderou, e mal, o Tribunal a quo a prova testemunhal apresentada pela Fazenda Pública, e da qual resulta que a Administração Tributária não promoveu de forma diligente a averiguação do património da devedora originária.
Finaliza com o seguinte pedido: “Termos em que, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que proceda devidamente à apreciação dos respectivos fundamentos, os quais deverão ser considerados procedentes por provados, a bem da JUSTIÇA!”
**** A Recorrida apresentou contra-alegações, concluindo:
A) Luís.................................................... apresentou oposição ao PEF n.º ................................., para tanto invocando que o fez com fundamento no disposto no art.º 204.º, n.º 1, alíneas a), b) e i) do CPPT. B) Referindo o recorrente, no âmbito das peças processuais por si apresentadas, inclusive nas alegações de recurso apresentadas contra a sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual a Fazenda Pública acompanha, várias situações de facto e de direito tendentes, em sua opinião, a pôr fim ao sobredito PEF que corre contra o mesmo enquanto revertido, designadamente pela invocada ilegitimidade, o que não poderá colher, dado que o oponente, em nosso entender, não fez prova do quanto veio alegar em juízo, quer em sede dos articulados apresentados a juízo, e de documentação junta ao processo, quer em sede de prova testemunhal produzida.
C) Por outro lado, não resultou alegado e provado, em nosso parecer, e salvo melhor opinião, qualquer razão, quer de facto, quer de direito, que ponha em causa a legalidade da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, ora posta em crise, e, bem assim, a legalidade da tramitação havida no seio do sobredito PEF.
D) No que respeita às razões invocadas e relativas ao disposto no art.º 204.º, n.º 1, alínea a) do CPPT, sempre se dirá que o procedimento de liquidação do imposto não pago, nem garantido, que constitui dívida exequenda no designado PEF, decorreu de forma regular e inteiramente legal, tendo sido objecto de impugnação judicial intentada pela devedora originária “..................... – Unipessoal, L.da”, NIF...................., e correu termos no Tribunal Tributário de Lisboa, sob o n.º 366/11.7BEFUN, tendo sido proferida sentença de improcedência do peticionado e, posteriormente, foi apresentado recurso para este Venerando Tribunal.
E) Nem tendo o oponente alegado e provado, ainda que minimamente, qualquer facto ou questão de direito que pudesse ser subsumível ao disposto no dispositivo legal acima indicado.
F) No que tange à invocada ilegitimidade, o oponente conclui na sua PI que é parte ilegítima - art.º 204.º, n.º 1, alíneas b) do CPPT - na sobredita execução por ter alegadamente exercido as suas funções com zelo e dedicação, inexistindo, segundo o próprio, qualquer acto da sua gestão que tenha acarretado a diminuição do património da empresa devedora originária.
G) Contudo, não juntou em sede de PEF, nem juntou aos presentes autos, documentação, ou qualquer outro elemento de prova, que comprove o que nessa sede vem alegado ou que reforce devidamente a sua pretensão, nem a prova testemunhal produzida, entretanto, comprovou o por si alegado, tendo ficado, inclusivamente, provado o distanciamento em relação ao oponente das terceira e quarta testemunhas ouvidas e por si arroladas, nada tendo testemunhado sobre a sua pessoa e ou sobre o período de gerência por si exercido e aqui em causa.
H) Excepção feita quanto à segunda testemunha ouvida, o Sr. Miguel ................................., que afirmou “Só eu conhecia o Luís”, informando ter sido ele próprio quem indicou o oponente para gerente único aos restantes elementos da administração da empresa, devedora originária do sobredito PEF – cfr. certidão do registo comercial ínsita a fls. dos presentes autos -, pois só ele o conhecia e quando lhe foi perguntado de onde o conhecia e até que ponto o conhecia apenas declarou que era seu sogro, não tendo a esse respeito, prestado mais qualquer informação.
I) Por outra parte, somos de parecer que as características do oponente acima referenciadas, i.e., que teria sido zeloso e dedicado no exercício das suas funções como gerente da sociedade comercial devedora originária, não são susceptíveis de comprovação cabal por via de prova testemunhal, esta já de si nada conseguida como já referido.
J) No âmbito do PEF ora em crise, encontra-se coligida prova documental bastante da sua gerência de direito – cfr. com certidão da conservatória do registo comercial junta ao PEF a fls. 24 a 30 e 167 a 198 - e, igualmente, da sua gerência de facto, tendo aposto a sua assinatura em documentação vária e relativa à sociedade comercial devedora originária, nomeadamente, o segundo documento junto na diligência de “inquirição de testemunhas”; acta constante de fls. 247 a 248 do PEF; declaração, datada de 31/03/2008, a fls. 249 a 251 do PEF; relatório, datado de 01/02/2008, a fls. 286 do sobredito processo; Modelo 22 de IRC do ano de 2008, a fls. 124 a 128 dos mesmos autos e, ainda, Doc. n.º 6 junto à PI em que é o oponente quem assina como ordenante da transferência por aquele meio titulada.
L) É de referir, a natureza, o montante e o período da dívida exequenda, mencionando que esta tem diversas proveniências – vide relação de processos apensos ínsita no doc. n.º 1 junto à PI-, e diz respeito a falta de pagamento de IRC, referente ao exercício de 2008, a coimas e custas.
M) Nos anos em causa e até à presente data, o oponente era gerente único da sociedade comercial devedora originária no seio do indicado PEF – vide documentos números 1 e 2 juntos com a contestação apresentada.
N) Porquanto, não restam dúvidas, e até foi admitido pelo próprio, quer em sede de PEF, quer na presente acção, de que o oponente era gerente da sociedade comercial devedora originária no prazo legal de pagamento da dívida exequenda.
O) Por outra parte, não se aceita que o oponente venha nesta sede alegar que a AF não comprovou a inexistência e/ou insuficiência de bens da sociedade originária para satisfação do crédito tributário, pois que tal afirmação é falsa e implicaria uma alegada conduta contra a lei por parte da própria administração fiscal, o que desde já se repudia.
P) Nesse sentido vide a tramitação do PEF físico antes de proferido o despacho de reversão contra o aqui oponente, nomeadamente as informações prestadas no PEF e datadas de 14/12/2010 e de 27/06/2011, e, ainda a informação prestada pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção Regional dos Assuntos Fiscais, datada de 02/08/2010, todas elas constantes do PEF, cotejadas com o primeiro documento junto pela Fazenda Pública na diligência de “inquirição de testemunhas”, o qual consiste no acervo resumido e exaustivo da tramitação do PEF – físico e informático -, até àquela data, documentando as diligências havidas no próprio sistema informático em uso na Administração Tributária, cada vez mais utilizado como consabido.
Q) Destarte, a AF auxiliou-se, nomeadamente, dos dados existentes no sistema informático em uso na Administração Tributária e os declarados pela própria contribuinte para concluir que a devedora originária não possuía bens que satisfizessem os créditos tributários aqui em causa, procedendo a posteriori aos procedimentos previstos na lei e atinentes à reversão da dívida contra o gerente único aqui recorrente – cfr. nesse sentido o PEF e a informação ínsita no mesmo e junta pelo oponente/recorrente no doc. n.º 1 junto à PI.
R) Por outro lado, também não colhe a afirmação de que o oponente não foi notificado para se “pronunciar previamente sobre os seus fundamentos” – vd. art.º 2.º da PI -, dado que o foi como o mesmo contraditoriamente assume no art.º 6.º da PI e como bem atesta a documentação a fls. 35 a 49 do PEF.
S) Assim, não se vislumbra qualquer acto ou omissão por parte da AF que enferme os actos praticados, no âmbito da tramitação do processo executivo em causa, quer de anulabilidade, quer de nulidade.
T) Atento às disposições conjugadas dos artigos 23.º; 24.º, n.º 1, alínea b) ambos da LGT e 153.º, n.º 2 do CPPT, no que diz respeito, nomeadamente, ao exercício comprovado da gerência do revertido/oponente no prazo legal para pagamento da dívida e, igualmente, tendo em consideração o facto de se verificar a insuficiência de bens penhoráveis para satisfazer o pagamento da dívida exequenda ora em crise, bem como não se mostrando garantido o crédito tributário – cfr. com documentação junta ao PEF e, nomeadamente, a informação prestada pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção Regional dos Assuntos Fiscais, datada de 02/08/2010 -,
U) E ainda, tendo havido lugar à competente citação (Cfr. com art.º 160.º do CPPT), na sequência da qual foi proferido despacho de reversão –vide documentação junta aos presentes autos – cfr. nesse sentido a Informação Interna da Direcção Regional dos Assuntos Fiscais n.º 31, datada de 27/05/2011, junta aos autos com o doc. n.º 4 da PI.
V) Não assiste, pois, qualquer razão ao oponente nos argumentos levados a juízo, nem esta logrou, em nosso entender, produzir qualquer prova do quanto veio invocar nos presentes autos.
X) Pelo que, em conclusão, deve ser julgado improcedente o presente recurso, com as legais consequências. Fazendo-se, assim, a necessária, sã e habitual JUSTIÇA!”
**** Foram os autos a vista do Magistrado do Ministério Público que emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.**** Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.**** As questões invocadas pela Recorrente nas suas conclusões das alegações de recurso, que delimitam o objecto do mesmo, e que cumpre apreciar e decidir são as seguintes:
_ Nulidade da sentença por omissão de pronúncia (conclusões i. e ii.);
_ Erro de julgamento, por tribunal a quo ter desconsiderado a condenação anterior de um gerente no âmbito de um outro processo de execução fiscal, facto que conduz a que o Recorrente não possa ter culpa na dissipação do património (conclusões iii. a vi.);
_ Erro de julgamento: não está demonstrada a insuficiência patrimonial da devedora originária; o tribunal não apreciou devidamente a prova testemunhal; não resulta dos factos provados que o Recorrente exerceu de facto a administração de facto da sociedade executada originária, nem resulta a sua culpa (conclusões vii. a xiii).
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:
“1. Em 27 de Julho de 2010 foi elaborada pelos serviços da Direção de Serviços de Inspeção Tributária informação na sequência da ordem de serviço n.º................................ de 2010/06/01, na qual foi apurada existir em 2008/12/31, “data do último balanço analítico da “ .................... – Unipessoal, Lda., um saldo a recuperar de € 1.518.165,00, para com a entidade “.......................... – ...................................., Lda.”, e não terem sido encontrados quaisquer bens registados no respetivo ativo imobilizado corpóreo (cf. informação a fls. 6 a 7 do PEF).
2. Em 10 de Agosto de 2010 foi emitida a liquidação adicional de IRC e correspondentes juros compensatórios n.º............................ referente ao exercício de 2008 da “.................... – Unipessoal, Lda.”, resultando da mesma o valor a pagar de EUR 2.343.168,41, sendo EUR 2.239.594,82 referentes a imposto e EUR 103.573,59 referentes a juros compensatórios (cf. demonstração de liquidação a fls. 65 do PEF).
3. Em 13 de Outubro de 2010 foi instaurado pelo Serviço de Finanças de Funchal 1 contra “.................... – Unipessoal, Lda.” o processo de execução fiscal n.º ......................... (doravante PEF) originado por dívida de IRC de 2008 e juros compensatórios, no montante total de EUR 2.343.168,41 (cf. autuação e certidão de dívida n.º.................... com data limite de pagamento em 2010-09-20, a fls. 1 e 2 do PEF).
4. Em 25 de Novembro de 2010 deu entrada no Serviço de Finanças do Funchal 1 um requerimento da “................ – Unipessoal, Lda.”, subscrito pela sua mandatária, pedindo para que fosse calculado o montante da garantia a prestar (cf. requerimento a fls. 16 do PEF).
5. Em 26 de Novembro de 2010 foi exarado no PEF despacho pela Chefe de Finanças do Serviço de Finanças do Funchal 1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, determinando a prestação de informação sobre o montante da garantia (cf. despacho a fls. 17 a 18 do PEF).
6. Em 26 de Novembro de 2010 foi emitido o ofício n.º 6514 pelo Serviço de Finanças do Funchal 1, tendo por assunto “Garantia – Suspensão do Processo” e dirigido a “.................. – Unipessoal, Lda.”, do qual consta que o valor da garantia a prestar é de EUR 3.046.389,09 e se informa que “a apresentação da garantia deverá ser efetuada junto do Tribunal de acordo com o n.º 4 do artigo 103.º do CPPT” (cf. ofício a fls. 20 do PEF)
7. Em 28 de Novembro de 2010 a mandatária da “.......................– Unipessoal, Lda.” rececionou o ofício n.º 6514 referido no ponto anterior (cf. ofício, talão de aceitação de registo e A/R assinado e datado, a fls. 20 e verso do PEF).
8. Em 14 de Dezembro de 2010 foi exarada informação no PEF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dando conta de que “em face dos elementos constantes no sistema informático, e após diversas diligências, verifica-se que a empresa em causa, não possui quaisquer bens penhoráveis que possam dar cumprimento ao presente processo” e propondo a audição do ora Oponente com vista à reversão (cf. informação a fls. 32 do PEF e 30 dos autos).
9. Em 14 de Dezembro de 2010 foi exarado no PEF despacho pela Chefe de Finanças do Serviço de Finanças do Funchal 1, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, determinando a preparação do processo para efeitos de reversão contra o ora Oponente e a audiência prévia do mesmo no prazo de dez dias, constando do mesmo como fundamento da projetada reversão a falta de prova da não imputabilidade da falta de pagamento da dívida quando o prazo para o efeito terminou no período do exercício do cargo, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, e corresponder a dívida exequenda revertida a EUR 2.239.594,82 originados por IRC do exercício de 2008 e EUR 103.573,59 originados pelos correspondentes juros compensatórios (cf. despacho e descritivo da quantia exequenda revertida em anexo ao mesmo, respetivamente a fls. 33 e 34 do PEF).
10. Em 14 de Dezembro de 2010 foi emitido pelo Serviço de Finanças do Funchal 1 o ofício n.º 6925 de “notificação audição prévia - reversão”, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, dirigido ao ora Oponente, comunicando o teor do despacho referido no ponto anterior, lendo-se no mesmo ser-lhe concedido o prazo de “10 dias a contar da presente notificação [para] exercer o direito de audição prévia para efeitos de avaliação da prossecução ou não da reversão” e identificando a quantia exequenda como correspondendo a EUR 2.343.168,41, dos quais EUR 2.239.594,82 originados por IRC do exercício de 2008 e EUR 103.573,59 originados pelos correspondentes juros compensatórios (cf. ofício a fls. 35 e discriminativo da quantia exequenda anexo ao mesmo a fls. 36, ambas do PEF e a fls. 26 e discriminativo da quantia exequenda a fls. 27, ambas dos autos)
11. Em 22 de Dezembro de 2010 o ora Oponente rececionou o ofício n.º 6925 de “notificação audição prévia - reversão”, que lhe foi remetido por correio postal registado (cf. ofício, talão dos CTT de aceitação do registo postal e impressão da consulta da base de dados dos CTT de pesquisa de objetos, respetivamente a fls. 35, 36 e 36 verso do PEF e fls. 26 a 30 dos autos).
12. Em 3 de Janeiro de 2011 deu entrada no Serviço de Finanças do Funchal 1, remetido por fax, um requerimento do Oponente pedindo a prorrogação por um período de 5 dias do prazo para se pronunciar em sede de audiência prévia (cf. requerimento a fls. 37 do PEF e 31 dos autos).
13. Em 5 de Janeiro de 2011 deu entrada no Serviço de Finanças do Funchal 1, remetida por fax, a pronúncia escrita em sede de audiência prévia do ora Oponente, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e na qual alega que o património da sociedade devedora não é insuficiente para fazer face à dívida, que a reversão é extemporânea, que a reversão de coimas é ilegal (cf. requerimento a fls. 38 a 49 do PEF e 32 a 40 dos autos).
14. Em 21 de Janeiro de 2011 deu entrada no Serviço de Finanças do Funchal 1 uma reclamação graciosa interposta pela “..................., Unipessoal Lda.” contra a liquidação adicional de IRC e juros compensatórios com o n.º ................................ referente ao exercício de 2008 (cf. requerimento inicial a fls. 60 a 66 do PEF).
15. Em 25 de Janeiro de 2011 foi exarado no PEF pela Chefe de Finanças do Serviço de Finanças do Funchal 1, despacho determinando a comunicação à “.........................., Unipessoal Lda.” para apresentar garantia em 15 dias e mais determinando a suspensão provisória da execução até ao decurso de prazo da sua prestação (cf. despacho a fls. 66 do PEF).
16. Em 25 de Janeiro de 2011 foi emitido o ofício n.º 496 pelo Serviço de Finanças do Funchal 1 dirigido a “.........................., Unipessoal Lda.”, dando-lhe conhecimento de que dispunha de 15 “contados da assinatura do A/R” para prestar garantia bancária (cf. ofício, a fls. 68 do PEF).
17. Em 26 de Janeiro de 2011 a “..................., Unipessoal Lda.” rececionou o ofício n.º 496 referido no ponto anterior (cf. ofício e A/R assinado e datado, a fls. 68 e verso do PEF).
18. Em 28 de Janeiro de 2011 a mandatária da “................., Unipessoal Lda.” rececionou o ofício n.º 496 referido no ponto 16 (cf. ofício e A/R assinado e datado, a fls. 68 e verso do PEF).
19. Em 21 de Março de 2011 foi exarada informação pelos Serviço de Finanças de Funchal 1 no PEF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e na qual se lê o seguinte (cf. informação a fls. 76 a 80 do PEF):
(…)
No caso concreto, compulsada a cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial da sociedade executada, verifica-se que pelo período compreendido entre 27/12/2006 e 29/01/2008, a gerência nominal esteve atribuída aos sujeitos passivos Paulo.............................., NIF....................., João............................, NIF................ e Miguel ....................................., NIF ................
No âmbito da ação de inspeção interna, titulada com o n.º......................, de que foi a sociedade objeto e devidamente notificada, dando-se aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, resulta que o montante apurado pela diferença entre o preço de venda do prédio misto, localizado ao Sítio......................., do Lado Norte, freguesia de................., concelho do Funchal, inscrito, a parte rústica na matriz cadastral sob os artigos............... da Secção .... e a parte urbana na matriz predial respectiva sob os artigos ...., ....., ....., ......., ......., ...... e ...... (€ 14.450.000,00) e o preço de compra do referido prédio (Parte Norte) e do prédio rústico (Parte Sul) inscrito na mencionada matriz sob os artigos .... a ..... da Secção ..... (pelo valor global de € 4.500.000,00), expurgado do sinal entregue pelos sujeitos passivos Paulo ....................., MF ................... e João............................, NIF .................. (€ 50.000,00) é precisamente o mesmo que o valor da alienação das ações que os mesmos detinham na executada originária .................... à sociedade Luxemburguesa ..................., S.A., Societe Anonyme, mais concretamente, € 10.000.000,00 (dez milhões de euros).
Ocorre que o pagamento da aquisição das ações dos referidos sujeitos passivos não foi efetuado pela própria adquirente, a entidade...................., S.A., mas sim pela própria ........................... aos senhores Paulo .............................., NIF ................... e João.........................., NIF.........................., através da realização de duas transferências bancárias, a cada um destes, nos montantes de € 2.325.000,00 e € 2.675.000,00 — no total dos referidos € 10.000.000,00 — que se efetivaram em 29/01/2008 e 18/07/2008, respetivamente, tendo a ........................... se sub-rogado na posição creditícia destes relativamente à sociedade luxemburguesa, nos termos do artigo 590.º do Código Civil.
Ora, daqui resulta claro que o negócio jurídico de alienação das ações por parte dos sócios-gerentes Paulo................................., NIF............................ e João.............................., NIF.................... à sociedade luxemburguesa ......................, S.A., teve como fito único a transferência velada do montante resultante da diferença entre o preço de venda prédio misto, acima melhor identificado e o de compra do referido prédio e do prédio rústico (Parte Sul) inscrito na mencionada matriz sob os artigos ... a ..... da Secção......., expurgado do sinal por estes suportado (ou seja, os supra indicados € 10.000.000,00), para a esfera patrimonial privada dos referidos acionistas, os quais dissiparam, assim, culposamente, o património da executada originária ...................... e tornaram-no, consequentemente, insuficiente para a satisfação do crédito tributário de IRC, entretanto apurado e que ora se encontra em execução.
(…)
20. Em 11 de Abril de 2011, por despacho do Diretor de Serviços da Direção de Serviços de Inspeção Tributária da Direção Regional de Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi indeferida a reclamação graciosa referida no ponto 14 (cf. despacho a fls. 70 e informação sobre o qual recaiu, a fls. 70 a 76 do PEF).
21. Em 27 de Maio de 2011 foi exarada pelo Serviço de Finanças do Funchal 1 no PEF a informação interna n.º 31, tendo por assunto “direito de audição prévia por responsáveis subsidiários em reversão”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e na qual lê o seguinte (cf. informação a fls. 73 a 75 e 375 a 377 do PEF e 42 a 44 dos autos):
(…)
Está a ser preparada reversão da execução, por falta de bens penhoráveis da sociedade devedora originária, acima identificada, contra o contribuinte Luís...................................., NIF....................., na qualidade de responsável subsidiário, por constar como gerente da sociedade à data do prazo legal de pagamento ou entrega das dívidas tributárias controvertidas, nos termos dos artigos 24.º, n.º 1, almea b) da LGT e 153.º, n.º 2 do CPPT e 8.º do RGIT. (cf. certidão do registo comercial em anexo aos autos).
O responsável subsidiário foi regularmente notificado por carta registada de 17/12/2010, nos termos do n.º 4 do artigo 23.º e artigo 60.º da Lei Geral Tributária (LGT), para vir exercer o direito de audição prévia, o que apenas fez em 06/01/2011, nos termos e com os fundamentos seguintes:
Defende o requerente que o património da executada originária não é insuficiente, uma vez que esta detém ativos suficientes para o pagamento das dívidas controvertidas, sendo que cabia à administração fiscal demonstrar essa insuficiência, o que não terá acontecido.
Acrescenta, ainda, que no que tange à reversão das dívidas provenientes de coimas, não poderá a mesma manter-se, uma vez que dada a sua natureza de responsabilidade civil inexiste qualquer norma tributária que determine a aplicação do processo de execução fiscal a tal responsabilidade, pelo que a prossecução de tal mecanismo de responsabilidade civil estaria inquinado de ilegalidade, for falta de título executivo válido.
Sem prescindir, pugna pela inconstitucionalidade do artigo 8.º do RGIT, à luz dos princípios da intransmissibilidade das penas e da presunção de inocência, constantes dos artigos 30.º, n.º 3 e 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
Ainda sem prescindir, entende o exponente que, ainda que pudesse funcionar uma presunção de culpa, a verdade é que o exponente sempre exerceu as suas funções com zelo e dedicação, inexistindo qualquer ato da sua gestão que tenha acarretado a diminuição do património da sociedade.
II - DA APRECIAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÇÃO
Cumpre referir que o requerente foi efetivamente notificado da preparação para reversão ora em causa, em 22/12/2010 (cf. Print da aplicação informática “Pesquisa de Objetos” dos CTT em anexo), pelo que tinha dez dias a contar desse facto para apresentar o seu direito de audição prévia, prazo esse que terminava em 03 de Janeiro de 2011.
Ocorre que em 03/01/2011 veio o exponente aos autos, solicitar a prorrogação do prazo para se pronunciar sobre o projeto de reversão pelo período adicional de cinco dias, sem, contudo, fundamentar a sua pretensão.
Assim, não poderá tal pedido proceder, pelo que o exercício do direito de audição prévia efetivado em 05/01/2011 encontra-se precludido por extemporaneidade.
Sem prescindir, sempre se dirá que nesta fase do processo teria o contribuinte de pronunciar-se sobre a qualidade de responsável subsidiário, pelo exercício ou não da gerência de facto ou sobre as suas funções de gestão e provar não lhe ser imputável a falta de pagamento das dívidas, quando o prazo legal de pagamento ou entrega da mesma terminou no período do exercício do seu cargo, atento ao disposto no referido art. 24.º n.º 1 b) da LGT.
No entanto, o exponente não ilidiu a presunção de culpa e de gerência que sobre si impendia, uma vez que não carreou aos autos qualquer documentação nesse sentido, tendo mesmo admitido o exercício da gerência da sociedade executada originária, pelo que a reversão contra o mesmo preparada deverá manter-se, nos termos do n.º 2 do artigo 153.º do CPPT, n.º 2 do artigo 23.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, relativamente às dívidas de IRC de 2008 e Coimas de 2010, de que é devedora originária a sociedade comercial “.................................... - UNIPESSOAL, LDA.”.
III - CONCLUSÃO
Por todo o acima exposto, somos de parecer que somos de parecer que o direito de audição prévia da preparação para reversão apresentado pelo responsável subsidiário Luís......................................., NIF........................., encontra-se precludido por extemporaneidade.
Sem prescindir, sempre se dirá que nesta fase do processo tenha o contribuinte de pronunciar-se sobre a qualidade de responsável subsidiário, pelo exercício ou no da gerência de facto ou sobre as suas funções de gesto e provar não lhe ser imputável a falta de pagamento das dívidas, quando o prazo legal de pagamento ou entrega da mesma terminou no período do exercício do seu cargo, atento ao disposto no referido art. 24.º n.º 1 b) da LGT.
No entanto, o exponente no ilidiu a presunção de culpa e de gerência que sobre si impendia, uma vez que não carreou aos autos qualquer documentação nesse sentido, tendo mesmo admitido o exercício da gerência da sociedade executada originária, pelo que a reversão contra o mesmo preparada deverá manter-se, nos termos do n.º 2 do artigo 153.º do CPPT, n.º 2 do artigo 23.º e alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, relativamente às dividas de IRC de 2008 e Coimas de 2010, de que é devedora originária a sociedade comercial ........................... - UNIPESSOAL, LDA.”.
(…)
22. Em 27 de Maio de 2011 foi exarado no PEF pela Chefe de Finanças despacho de concordância sobre a informação interna referida no ponto anterior e determinando a citação do ora Oponente para os termos da reversão “verificados que estão os pressupostos previstos no n.º 2 do art. 153.º do CPPT e n.º 2 do art. 23.º da LGT” (cf. despacho a fls. 73 e 375 do PEF).
23. Em 27 de Maio de 2011 foi exarado no PEF pela Chefe de Finanças “despacho (reversão)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, determinando o prosseguimento da reversão da execução fiscal contra o ora Oponente, tendo por fundamento a inexistência de prova pelo mesmo da não imputabilidade da falta de pagamento da dívida “quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período do exercício do cargo [art. 24.º/n.º 1/b) LGT] e se discrimina a dívida exequenda como correspondendo ao montante total de EUR 2.343.168,41, sendo EUR 2.239.594,82 referentes a IRC de 2008 e EUR 103.573,59 a juros compensatórios (cf. despacho a fls. 378 do PEF e detalhe da quantia exequenda anexo ao mesmo, a fls. 379, ambas do PEF).
24. Em 18 de Outubro de 2011 foi emitido pelo Serviço de Finanças de Funchal 1 o ofício de citação para a reversão do ora Oponente, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual resulta ter sido revertida contra o mesmo a dívida exequenda no montante de EUR 2.343.168,41, dos quais EUR 2.239.594,82 referentes a IRC de 2008 e EUR 103.573,59 a juros compensatórios (cf. ofício a fls. 374 do PEF e 41 dos autos).
25. Em 20 de Outubro de 2011 o ora Oponente rececionou o ofício de citação para a reversão referido no ponto anterior (cf. ofício e detalhe da quantia exequenda revertida, a fls. 378 e 379, e talão dos CTT de aceitação de registo postal e A/R assinado e datado, a fls. 379 verso e ofício a fls. 41 dos autos).
26. O Serviço de Finanças de Funchal 1 fez um pedido de penhora (1604) de saldo da conta bancária da....................... junto do ................, que respondeu ao mesmo informando que apesar de a mesma ser sua cliente não existe qualquer saldo bancário em seu favor (cf. informação a fls. 76 a 80 do PEF; impressão da descrição da tramitação do PEF, a fls. 169 dos autos).
27. O Serviço de Finanças de Funchal 1 fez um pedido de penhora de créditos à “........................... –......................., Lda.”, que não reconheceu a existência dos mesmos (cf. informação a fls. 76 a 80 do PEF).
28. O Serviço de Finanças de Funchal 1 fez pesquisas através da base de dado informática “CEAP – Cadastro Eletrónico de Bens Penhoráveis”, não tendo encontrado a favor da ........................ bens imóveis ou móveis penhoráveis (cf. informação a fls. 76 a 80, informação a fls. 87, informação interna de 2011/11/17 a fls. 381 a 382, todas do PEF).
29. O Serviço de Finanças de Funchal 1 fez diligências junto do............ – Banco......................................., S.A. com vista à penhora da conta n.º...................titulada pela “...............– Unipessoal, Lda.”, tendo sido informado pelos serviços do Banco que a mesma apresentava saldo 0 desde Outubro de 2009 (cf. carta do ............a fls. 473 do PEF).
30. O Serviço de Finanças de Funchal 1 fez diligências junto do Banco ....................., S.A. e do Banco ..................... com vista à penhora de contas bancárias da “................... – Unipessoal, Lda.” (cf. carta do .............. a fls. 474 e do ................. a fls. 476, todas do PEF).
31. Em 15 de Julho de 1999 foi constituída a “............ –..........................., S.A.”, tendo por objeto a exploração de minas de produtos energéticos e não energéticos, extração de hulha, linhite e turfa, extração de petróleo bruto, gás natural e atividades relacionadas, extração de minérios de urânio e de tório, extração e preparação de minérios metálicos, extração de pedra, areia e argilas, minerais para a indústria química e para a fabricação de adubos, extração e refinação de outros minerais não metálicos”, obrigando-se com a assinatura de dois administradores, de um administrador e um procurador, do administrador-delegado dentro dos limites da respetiva delegação de poderes, do administrador único ou de um ou mais procuradores no âmbito dos poderes que lhes forem conferidos, facto que foi registado em 1999/08/13 (cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira a fls. 162 a 293, maxime Insc. 1/Ap. 27., a fls. 164, fls. 172 a 173 e contrato de sociedade e documento complementar a fls. 176 a 181 e 182 a 192, todas do PEF).
32. Em 31 de Janeiro de 2008 o ora Oponente foi designado administrador único da “.........................– .............................., S.A.”, facto que foi registado em 13 de Junho de 2008 (cf. Insc. 4/Ap. 23, certidão permanente a fls. 22 a 28, informação da Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira, a fls. 101 a 107 e certidão completa e documentos depositados na CRC a fls. 162 a 294, maxime a fls. 168 e ata da AG n.º 11 de 2008/01/31, a fls. 243 a 244, todas do PEF).
33. Em 28 de Janeiro de 2008 foi emitida pela................., SA, uma carta dirigida à “....................... – ......................, SA”, tendo por assunto “instruções de pagamento”, com o seguinte teor (cf. carta a fls. 350 do PEF e 49 dos autos):
Exmos. Senhores
Vimos pelo presente solicitar a V. Exas que procedam ao pagamento do montante do € 4.650.000,00 (quatro milhões seiscentos e cinquenta mil euros) aos Exmos. Senhores Dr. Paulo ........................... e Dr. João .........................., nos seguintes termos:
- €2.325.000,00 (dois milhões, trezentos e vinte e cinco mil euros), por cheque, à ordem de Paulo...............................;
- €2.325.000,00 (dois milhões, trezentos e vinte e cinco mil euros), por cheque, à ordem de João............................................
Procedendo V. Exas ao presente pagamento para cumprimento parcial da obrigação a que a Signatária se encontro adstrita na sequência de Contrato de Cessão de Ações perante as pessoas supra identificadas vem o mesmo pela presente declarar, na qualidade de devedora, sub-rogar a sociedade .......................... — .................. S.A. no direito de crédito dos credores sobre si no montante de €4.650.000,00 (quatro milhões seiscentos e cinquenta mil euros) nos termos do disposto no artigo 590.º do Código Civil.
Com os melhores cumprimentos.
Francis ........................
........................Holdings Limited
34. Em 1 de Fevereiro 2008, foi emitido um “relatório da administração” da “............................ –..........................., SA” justificativo da sua transformação em sociedade por quotas, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo o mesmo sido assinado pelo ora Oponente na qualidade de administrador único (cf. relatório a fls. 248 e 249 do PEF).
35. Em 31 de Março de 2008 foi deliberada a transformação da “...................... –........................, SA” em sociedade por quotas com a designação “......................, Unipessoal Lda.”, facto que foi registado em 13 de Junho de 2008 (cf. Insc. 5/Ap. 24, convertida em definitivo em 2008/06/27, certidão permanente a fls. 26, informação da Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira, a fls. 106, certidão completa e documentos depositados na CRC a fls. 162 a 294, maxime a fls. 168 e ata da AG n.º 12 de 2008/03/31, a fls. 258 a 263, todas do PEF).
36. Em 31 de Março de 2008 o ora Oponente foi nomeado gerente único da “.........................., Unipessoal Lda.” (cf. Insc. 5/Ap. 24, convertida em definitivo em 2008/06/27, certidão permanente a fls. 26, informação da Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira, a fls. 106, certidão completa e documentos depositados na CRC a fls. 162 a 294, maxime a fls. 168 e ata da AG n.º 12 de 2008/03/31, a fls. 258 a 263, maxime 263, todas do PEF).
37. A “..................., Unipessoal Lda.” tem por objeto a realização de investimentos imobiliários para reserva e fruição e a administração de bens imobiliários próprios e obriga-se com a assinatura de um gerente (cf. Insc. 5/Ap. 24, convertida em definitivo em 2008/06/27, certidão permanente a fls. 26, informação da Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira, a fls. 106, certidão completa e documentos depositados na CRC a fls. 162 a 294, maxime a fls. 168 e ata da AG n.º 12 de 2008/03/31, a fls. 258 a 263, todas do PEF).
38. O capital da “......................, Unipessoal Lda.” é de EUR 50.000,00, sendo detido na totalidade pela....................., SA (cf. Insc. 5/Ap. 24, convertida em definitivo em 2008/06/27, certidão permanente a fls. 26, informação da Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira, a fls. 106, certidão completa e documentos depositados na CRC a fls. 162 a 294, maxime a fls. 168 e ata da AG n.º 12 de 2008/03/31, a fls. 258 a 263, todas do PEF).
39. A................................, SA é uma sociedade anónima com sede no Luxemburgo, cujo conselho de administração é constituído pela “........................SARL”, com sede no Luxemburgo, pela “....................... LTD”, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas e pela “.................. Group LTD”, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, e cuja entidade responsável pelo controlo das suas contas é a “....................SA”, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas (cf. extrato do registo comercial e das sociedades do Luxemburgo, a fls. 273 a 275 do PEF).
40. Em 31 de Março de 2008 o ora Oponente subscreveu uma declaração, na qualidade de “administrador único” da “......................, Unipessoal Lda.”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e na qual afirma que a ......................... - Unipessoal, Lda. “foi constituída sob a forma de sociedade comercial anónima com a firma................... –..................., S.A., tendo sido transformada em sociedade por quotas, por deliberação tomada por unanimidade e com os votos representativos da totalidade do capital social da sociedade, em assembleia geral realizada no dia 31 de Março de 2008, tendo a denominação sido alterada para .................... - Unipessoal, Lda., e o objeto sido alterado para investimentos imobiliários para reserva e fruição e administração de bens imobiliários próprio” e que “não havia, à data da deliberação da assembleia geral e nos termos do contrato social em vigor, sócios titulares de direitos especiais que não pudessem ser mantidos após a transformação”, mais ali reproduzindo o contrato social aprovado na AG n.º 12, de 2008/03/31 (cf. declaração assinada pelo Oponente, a fls. 245 a 247 do PEF).
41. O ora Oponente esteve presente na Assembleia Geral n.º 12 da ........................ – .........................................., S.A., que teve lugar em 2008/03/31, na qual “apresentou aos sócios o relatório justificativo da transformação datado de 1 de Fevereiro de 2008 organizado pela administração, baseado no balanço datado de 31 de Dezembro de 2007” e declarou perante os mesmos que desde o 2007/12/31, data do último balanço, até aquele dia “não ocorreram diminuições patrimoniais ou outros impedimentos que obstem ao ato” (cf. ata da AG n.º 12 de 2008/03/31, a fls. 258 a 263, maxime 263, todas do PEF).
42. Em 25 de Junho de 2008, o ora Oponente outorgou perante notário uma procuração na qualidade de “Administrador Único” e em representação da “..................... – Unipessoal, Lda.” a favor de Adolfo......................, conferindo-lhe poderes para proceder à retificação de áreas e registos de imóveis, para aceitar e autorizar a transmissão da dívida da .................... –...................., SA” e o ................... para a “................... –........................., Lda.”, para autorizar a constituição /alteração de hipoteca a favor do........... e para vender à “.................... –......................, Lda.” um prédio misto pelo valor de EUR 14.450.000,00 (cf. cópia da certidão da procuração, a fls. 194 a 199 dos autos).
43. Em 21 de Julho de 2008 o ora Oponente assinou em representação da ........................................, S.A. uma ordem de transferência ao ......... no montante de EUR 2.675.000,00 a favor de Paulo .......................... (cf. nota de lançamento n.º 762990 e ordem de transferência, respetivamente a fls. 353 e 354 do PEF e 51 e 52 dos autos).
44. Em 29 de Maio de 2009 deu entrada nos serviços da Administração tributária através da internet a declaração de IRC modelo 22 referente ao exercício de 2008 da “.................., Unipessoal Lda.” figurando no campo 1 do quadro 05 “NIF do representante legal” o número de identificação fiscal do ora Oponente (cf. impressão do comprovativo de entrega via internet a fls. 119 a 122 do PEF).
45. Em 14 de Dezembro de 2011 foi interposta no TAF do Funchal pela “.................... – Unipessoal, Lda.” uma impugnação judicial contra o indeferimento do recurso hierárquico referente à liquidação adicional de IRC e juros compensatórios n.º............................. referida no ponto 2, impugnação a que foi dado o número 366/11.7BEFUN e que corre termos no Tribunal Tributário de Lisboa (SITAF).
46. A PI da presente oposição deu entrada no Serviço de Finanças de Funchal 1 em 11 de Maio de 2012, para onde foi remetida por faz, tendo da mesma sido dada entrada em 14 de Maio de 2012 (cf. relatório fax e carimbo aposto a fls. 2 dos autos).”
Em sede de fundamentação da matéria de facto consignou-se o seguinte:
A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos.
****
2. Do Direito
I. O Recorrente invoca, desde logo, que a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pois entende que não se pronunciou sobre um pedido de prorrogação do prazo para o exercício de direito de audição do Oponente (conclusões i. e ii.).
Nos termos do disposto no art. 608.º, n.º 2 do Código de Processo Civil (CPC) “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Estabelece este preceito legal um dever de pronúncia do juiz, sendo que a consequência jurídica cominada pela lei processual tributária pela “falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar” é a nulidade da sentença - cfr. art. 125.º, n.º 1 do CPPT.
Ou seja, ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando se verifica uma violação dos deveres de pronúncia do tribunal sobre questões a que esteja obrigado a pronunciar-se.
Nesta matéria, a jurisprudência tem reiteradamente afirmado que “só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio” (cfr. Acórdão do STA de 19/09/2012, processo n.º 0862/12).
Por conseguinte, só há omissão de pronúncia “quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões” (cfr. Ac. do STA de 28/05/2014, proc. 0514/14).
Apreciando.
Conforme resulta da petição inicial, o Oponente, ora Recorrente, no que diz respeito a esta causa de pedir limita-se a invocar que “[a] presente execução, bem como o despacho com base no qual ela reverteu contra o oponente, é nula: desde logo, o ora revertido não foi chamado para se pronunciar previamente sobre os seus fundamentos.”, e para tanto alegou os factos constantes do art. 7.º a 9.º. Não invoca qualquer norma jurídica violada.
Ora, do invocado pelo Oponente resulta que a questão a decidir na sentença consistia em aferir se o revertido foi ou não chamado a pronunciar-se previamente sobre os fundamentos da reversão, e se por conseguinte a execução era “nula”.
Se atentarmos aos factos provados, conclui-se, desde logo, que aqueles factos alegados pelo Oponente encontram-se devidamente especificados (cfr. pontos 11. a 13. e 15), havendo, por conseguinte, uma tomada de posição quanto a esta matéria.
Já no que diz respeito à apreciação jurídica desta questão, a Meritíssima Juíza do TT de Lisboa entendeu o seguinte: “Mais resulta provado que apresentou uma intervenção escrita em sede de audiência prévia no dia 2011/01/05 (cf. ponto 13, da fundamentação de facto) – ou seja, para além do supra referido prazo de 10 dias -, motivo pelo qual a mesma foi rejeitada por extemporaneidade (cf. despacho proferido em 2011/05/27 e informação interna n.º 31 de 2011/05/27, notificados ao Oponente em 2011/10/20, cf. pontos 21, 22, 23 da fundamentação de facto).
O prazo em questão conta-se nos termos do art. 279.º do Código Civil (CC) por expressa remissão do art. 20.º, n.º 1 do CPPT, tendo termo inicial em 2010/12/23, um dia após a data em que o Oponente recepcionou o ofício n.º 6925 de 2010/12/14 [cf. alínea a) do art. 279.º do CC], pelo que terminou no dia 2011/01/03 [visto que dia 1 de Janeiro de 2011 foi feriado e dia 2 de Janeiro um Domingo; cf. alínea e) do art. 279.º CC].
Donde não é correta a alegação do Oponente de que não foi chamado para se pronunciar previamente sobre os fundamentos da reversão, uma vez que o que se prova é que tendo sido devidamente notificado para o efeito, apresentou a sua intervenção depois do prazo que lhe foi concedido para o efeito, motivo pelo qual a sua intervenção foi rejeitada por extemporaneidade.
Assim sendo, improcede a alegada “nulidade” da reversão com este fundamento.”.
Deste modo, resulta claramente da sentença recorrida que esta tomou posição sobre se o revertido foi ou não chamado a pronunciar-se previamente sobre os fundamentos da reversão, e se a execução era “nula” como invocado pelo Oponente. Assim sendo, é manifesto que não se verifica qualquer omissão de pronúncia, como invoca o Recorrente.
Por outro lado, tal como supra exposto, ainda que estivesse em causa um argumento ou raciocínio da Oponente, que a sentença não apreciou, tal como supra referido, não estaríamos perante nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pois o dever de pronúncia é apenas sobre questões. Mas, in casu, nem sequer isto estará em causa, pois se atentarmos ao invocado na petição inicial, nunca, em momento algum, o Oponente argumenta juridicamente (até porque não indica a violação de qualquer norma jurídica) qual a sua perspectiva jurídica da questão a decidir, pois, reitere-se limita-se, singelamente, a afirmar que “o ora revertido não foi chamado para se pronunciar previamente sobre os seus fundamentos [da reversão]”.
Quando muito, o invocado ora em sede de recurso poderá constituir erro de julgamento de direito [que considerando as conclusões de recurso poderá ser conhecido enquanto tal, considerando que quanto à interpretação e aplicação das regras de direito o juiz não está condicionado pelas alegações das partes, o que é uma decorrência do princípio constitucional da legalidade do conteúdo da decisão (jura novit curia)] mas já não omissão de pronúncia, pois sobre a questão suscitada na petição pelo Oponente, a Meritíssima Juíza do TT de Lisboa, tomou posição.
Sucede que, o argumento invocado pelo Recorrente, de que o pedido de prorrogação de prazo para efeito do exercício do direito de audição prévia o legitima a não cumprir o prazo que lhe foi dado para o efeito, é manifestamente improcedente, não obstando à conclusão de que lhe foi regularmente facultado o exercício do direito de audição antes da reversão da execução fiscal, tal como decido na sentença recorrida.
Com efeito, o direito de audição do responsável subsidiário antes da reversão encontra-se consagrado no disposto no n.º 4 do art. 23. Da LGT, e deve ser exercido no prazo fixado pela AT, tal como estatuí o n.º 4 do art. 60.º da LGT.
In casu, tendo sido fixado o prazo de 10 dias [cfr. ponto 10 da matéria de facto] e encontrando-se dentro do limite temporal previsto no n.º 6 do art. 60.º da LGT, na redacção vigente à época, aquele prazo deveria ter sido cumprido pelo contribuinte, e não o tendo sido, não poderá invocar que a preterição do direito de audição prévia, pois tal como resulta da sentença recorrida, a AT cumpriu na íntegra o disposto no art. 60.º da LGT.
Face ao exposto, não se verifica a nulidade arguida, não se verificando, de igual modo, nesta parte, qualquer erro de julgamento da sentença recorrida.
II. Invoca ainda o Recorrente, que a condenação anterior de um gerente no âmbito de um outro processo, facto desconsiderado pelo tribunal a quo, conduz a que o Recorrente não possa ter culpa na dissipação do património, ou seja, entende que apenas um gerente deveria ter sido considerado como responsável subsidiário, e nunca os dois (conclusões iii. a vi.).
Relativamente a este fundamento de recurso, há que sublinhar, antes de mais, que a sentença recorrida não se pronunciou sobre este fundamento, e bem, pois não foi invocado pelo Oponente nem na petição, nem posteriormente a esta (considerando que se trata de facto superveniente à apresentação da p.i, se tivermos por certo o alegado pela Recorrente de que a sentença em causa terá sido proferida num outro processo em Dezembro de 2013).
Trata-se, então, de questão nova que não pode ser conhecida em sede de recurso, salvo se configurar matéria de conhecimento oficioso.
Com efeito, dispõe o n.º 1 do art. 627.º que “[a]s decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.”, ou seja, o recurso é o meio processual que se destina a impugnar as decisões judiciais, e nessa medida, o tribunal superior é chamado a reexaminar a decisão proferida e os seus fundamentos.
Conforme a jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo tem afirmado, reiterada e uniformemente, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, e por essa razão, regra geral, em sede de recurso, não se pode tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado (cfr. Ac. do STA de 05/11/2014, proc. n.º 01508/12, de 01/10/2014, proc. n.º 0666/14, de 13/11/2013, proc. 1460/13, de 28/11/2012, proc. 598/12, de 27/06/2012, proc. 218/12, de 25/01/2012, proc. 12/12, de 23/02/2012, recurso 1153/11, de 11/05/2011, proc. 4/11, de 1/07/2009, proc. 590/09, 04/12/2008, proc. 840/08, de 2/06/2004, proc. 47978 (Pleno da Secção do Contencioso Tributário).
O recurso jurisdicional tem por objecto a sentença recorrida, sendo o meio adequado a obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores (e que não tenham sido objecto de decisão transitada em julgado) obtendo, deste modo, a sua anulação ou alteração com fundamento em vício de forma (nulidade) ou de fundo (erro de julgamento), pressupondo, em regra, que o tribunal recorrido já tenha apreciado as questões objecto de recurso.
Assim sendo, os recursos não constituem meio adequado para criar decisões sobre matéria nova, ou seja, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
In casu, como já referimos, o Recorrente coloca a este tribunal de recurso uma questão nova que é a de saber se a condenação anterior de um gerente da mesma sociedade executada originária, no âmbito de um outro processo tributário, conduz, ou não, a que o Recorrente não possa ter culpa na dissipação do património, pois apenas um gerente poderá ser considerado responsável subsidiário.
Ora, só se entendermos que estamos perante uma questão de conhecimento oficioso é que se poderá conhecer da mesma, e efectivamente não estamos, pois pese embora o Recorrente, uma vez mais, não indique quais os preceitos legais violados, o alegado entronca no regime de solidariedade das dívidas entre os responsáveis subsidiários previsto no art. 24.º, n.º 1 da LGT, cujo conhecimento não é oficioso.
Por conseguinte, a questão ora suscitada não pode ser conhecidas no âmbito do presente recurso, uma vez que sobre ela não recaiu decisão pelo tribunal a quo por não ter sido invocada em momento oportuno, sendo certo, por outro lado, que não estamos perante questão de conhecimento oficioso.
Face ao exposto, não se conhece deste fundamento de recurso.
III. Invoca ainda o Recorrente, erro de julgamento, uma vez que, e em síntese: não está demonstrada a insuficiência patrimonial da devedora originária; o tribunal não apreciou devidamente a prova testemunhal; não resulta dos factos provados que o Recorrente não exerceu a administração de facto da sociedade executada originária, nem resulta a sua culpa (conclusões vii. a xiii).
Apreciando.
Com efeito, alega o Recorrente, desde logo, que não se encontram reunidos os pressupostos para a reversão, por não estar demonstrada a insuficiência patrimonial da devedora originária, na medida em que esta era “detentora de um crédito de € 10.000.000,00”, facto que o tribunal desconsiderou.
Relativamente a este fundamento, e tal como o Recorrente o configura nas suas conclusões de recurso, estamos perante um facto essencial pois, na perspectiva do Recorrente, se este facto fosse dado como provado conduziria à conclusão de que não se demonstrou a insuficiência patrimonial da devedora originária, pelo que, estamos perante um facto, de cuja verificação depende a procedência da pretensão deduzida pelo Recorrente.
Sucede que, em momento algum, tal facto (que é essencial à prova que o Recorrente pretende efectuar a favor da sua pretensão) vem invocado na petição inicial. Aliás, no que diz respeito à causa de pedir correlacionada com este facto, o Oponente não alega um único facto, limitando-se a alegar que não se demonstrou a insuficiência do património da executada originária.
Deste modo, in casu, ao inexistirem factos alegados pelo Oponente na sua petição, relativamente à causa de pedir formulada em termos completamente genéricos, fica manifestamente afastada a possibilidade de se sequer considerar que o facto ora em causa poderá ser complemento ou concretização dos alegados (isto é, facto que, embora necessário para a procedência da pretensão, não têm uma função individualizadora do tipo legal) ou instrumental (isto é, facto que permite a prova indiciária dos factos essenciais) [alíneas a) e b) do n.º 2, do art. 5.º do CPC].
Com efeito, “[o] juiz não pode considerar, na decisão, factos principais diversos dos alegados pelas partes (em articulado ou em resultado da instrução da causa).” – cfr. José Lebre de Freitas, Isabel Alexandre, Código de Processo Civil – Anotado, Vol. I, 3.ª ed., 2014, Coimbra Editora, p. 15.
Ora, na sentença recorrida, relativamente à invocada falta de demonstração de insuficiência patrimonial da sociedade executada originária entendeu-se, e muito bem, que “[c]om efeito o que resulta provado nos autos é que o Serviço de Finanças do Funchal 1 fez as diligências, que se revelam razoáveis e adequadas à situação, no sentido de apurar se existiam bens da sociedade devedora passíveis de responder pela dívida, tendo-se no entanto logrado as tentativas feitas nesse sentido (cf. pontos 1, 8, 26, 27, 28, 29 e 30, da fundamentação de facto), pelo que se conclui que resulta do processo de execução fiscal devidamente fundada a insuficiência dos bens da mesma de molde a justificar a reversão, nos termos do disposto na primeira parte do n.º 2 do art. 23.º da Lei Geral Tributária (LGT).
Perante esta evidência, o que cabia ao Oponente era alegar e provar em concreto a existência de bens suficientes da sociedade devedora passíveis de fazer face à dívida na íntegra, não se considerando como tal o crédito em que a ....................... se sub-rogou perante a ......................, em face da incerteza quanto à sua cobrabilidade.” (sublinhado nosso).
Cabia ao Recorrente, desde logo, ter alegado na petição inicial, e posteriormente provado, a existência de bens suficientes da sociedade devedora originária, designadamente o que ora em sede deste recurso pretende ver dado como provado, que “a devedora originária era detentora de um crédito de € 10.000.000,00”.
Ao não se ter alegado tal factualidade na petição inicial, não tinha a sentença recorrida de dar como provado ou não provado este facto, nem tem o tribunal de recurso de modificar a matéria de facto constante da sentença recorrida, pois cabia ao Oponente, ora Recorrente, na petição inicial, ter cumprido o ónus de alegação previsto no art. 5.º, n.º 1 do CPC.
Deste modo, não merece qualquer censura a conclusão vertida na sentença recorrida de que “encontrando-se, como foi já referido, suficientemente fundada no processo de execução fiscal a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária conclui-se que se encontra reunido este pressuposto (insuficiência de bens) da reversão, improcedendo também quanto a esta matéria o alegado pelo Oponente.”.
Assim sendo, quanto a este fundamento, o recurso não merece provimento.
Ainda a propósito da verificação dos pressupostos para a reversão da execução fiscal, insiste o Recorrente que não exerceu a administração de facto da sociedade executada originária, argumentando, por um lado, que houve erro de julgamento relativamente à apreciação da prova testemunhal, e por outro lado, que não resulta dos factos provados a sua administração de facto.
Neste contexto, e no que diz respeito ao invocado de que a sentença recorrida não apreciou devidamente a prova testemunhal o Recorrente não dá cumprimento ao disposto no art. 640.º do CPC [“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”], o que tem por consequência jurídica, a rejeição da impugnação da matéria de facto, nos termos do n.º 1, e n.º 2 alínea a) daquele preceito legal.
Com efeito, e aplicando o disposto no art. 640.º do CPC ao caso dos autos, em que o Recorrente impugna a matéria de facto com o fundamento da não apreciação devida da prova testemunhal (que constitui indicação do meio probatório que sustenta a impugnação – alínea b) do n.º 1) cumpria-lhe, de igual modo, indicar, concretamente:
_ quais os pontos de facto, constantes da sentença recorrida que considera incorrectamente julgados;
_ indicar as passagens da gravação dos depoimentos das testemunhas que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
_ a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Ora, o Recorrente não indicou, concretamente, o que exige o disposto no art. 640.º do CPC, limitando-se a alegar e concluir, genericamente, que o tribunal recorrido, no que diz respeito à apreciação da prova testemunhal “não o fez com precisão e clareza e análise crítica, tecendo conclusões completamente disformes ao declarado” [conclusão vii.], pelo que, in casu, face ao incumprimento daquele preceito legal, rejeita-se o recurso nesta parte, nos termos do disposto no n.º 1 e n.º 2, alínea a) daquele preceito legal.
Vejamos então, o invocado erro de julgamento (considerando a matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida) na parte em que o Recorrente invoca que não resulta dos factos provados a sua administração de facto, nem a sua culpa (conclusões ix e x).
Nesta parte, a sentença recorrida, após o enquadramento do caso dos autos no regime do disposto no art. 24.º, n.º 1, alínea b), fazendo uma análise pormenorizada deste regime e da respectiva jurisprudência, entendeu, na parte com relevo para a decisão do recurso, o seguinte:
“Importa assim averiguar se no caso em apreço foram reunidas provas suficientes de que o ora Oponente praticou actos de gestão da devedora originária.
Quanto a esta matéria resulta provado que o ora Oponente foi o único subscritor do “relatório da administração” da “.......................– ................., SA” justificativo da sua transformação em sociedade por quotas (cf. ponto 34, da fundamentação de facto); foi o subscritor único da declaração de 31 de Março de 2008, na qualidade de “administrador único” da “...................., Unipessoal Lda.” (cf. ponto 40, da fundamentação de facto); esteve presente na Assembleia Geral n.º 12 de 2008/03/31 da................ –...................., S.A., na qual apresentou aos sócios o relatório justificativo da respectiva transformação em sociedade por quotas e declarou perante os mesmos que desde o 2007/12/31, data do último balanço, até aquele dia “não ocorreram diminuições patrimoniais ou outros impedimentos que obstem ao ato” (cf. ponto 41, da fundamentação de facto); outorgou uma procuração na qualidade de “Administrador Único” e em representação da “................. – Unipessoal, Lda.” conferindo poderes para a rectificação de áreas e registos de imóveis, para aceitação e autorização da transmissão da dívida da ................. – ......................., SA” e o ............ para a “............. – .................., Lda.”, para a autorização da constituição /alteração de hipoteca a favor do ....... e para a venda à “.................... –....................., Lda.” de um prédio misto pelo valor de EUR 14.450.000,00 (cf. ponto 42, da fundamentação de facto); assinou em representação da ............................., S.A. uma ordem de transferência ao ................ no montante de EUR 2.675.000,00 a favor de Paulo....................... (cf. ponto 43, da fundamentação de facto); e subscreveu a declaração de IRC modelo 22 referente ao exercício de 2008 da “.............., Unipessoal Lda.” na qualidade de seu representante legal (cf. ponto 44, da fundamentação de facto).
Resulta assim provado que o Oponente praticou actos de gerência de facto da devedora originária, da qual aliás era o único gerente de direito – sendo anteriormente o administrador único da “................ –....................., S.A.” (cf. pontos 31, 32 e 36 da fundamentação de facto). (…)”.
Ora, do confronto dos factos dados como provados com o teor da sentença recorrida e a sua fundamentação não se verifica qualquer erro no decidido.
Com efeito, entendeu-se, e bem, que os factos dados como provados nos pontos 34, 40 a 44, consubstanciam actos de gerência de facto praticados pelo Oponente na sociedade executada originária, da qual aquele era o único gerente de direito (cfr. ponto 36 dos factos provados), tendo sido anteriormente administrador único da sociedade “....................... –........................., S.A.”(cfr. ponto 32 dos factos provados).
Na verdade, os factos dados como provados foram devidamente ponderados na sentença recorrida, não havendo qualquer erro ou contradição, sendo suficientes para suportar o juízo que conduziu à conclusão de que o Recorrente exerceu de facto a gerência na sociedade executada originária, no período em causa nos autos, e por conseguinte, não se verifica qualquer erro de julgamento.
De igual modo, não se verifica qualquer erro de julgamento na parte referente à imputabilidade ao Oponente da falta de pagamento da dívida.
Nesta parte, a Meritíssima Juíza do TT de Lisboa entendeu o seguinte:
“Donde, não se provando que tenha renunciado à referida gestão, e sendo o único gerente da sociedade devedora em 2010/09/20, data em que terminou o prazo legal de pagamento da dívida tributária em causa (cf. ponto 3, da fundamentação de facto), e permanecendo como tal até aos dias de hoje, há que concluir que o regime da culpa aplicável ao caso é o que resulta da alínea b) do art. 24.º da LGT, da qual resulta que o ónus da prova da inexistência de culpa recaí sobre o gerente – no caso o Oponente - relativamente às dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento termine no período de exercício do seu cargo. (…).
Ora, como foi já referido, encontra-se provada nos autos a prática de actos de gestão de facto por parte do Oponente, que além do mais se consubstanciam em actos de disposição do património da devedora originária (cf. neste sentido o acórdão de 20-01-2004 do TCAS no proc. 01172/03, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jtcas).
As testemunhas oferecidas pelo Oponente, com excepção da testemunha Miguel ................ que revelou ser genro do mesmo, referiram não o conhecer, tendo a testemunha Adolfo ...................... referido mesmo nada recordar dos factos em causa.
Na sua petição o Oponente alega que não teve culpa na diminuição do património da sociedade devedora porque o mesmo não é insuficiente – conclusão que, como foi já aqui referido, não se considera provada -, porque sempre exerceu as suas funções com zelo e dedicação, nunca tendo praticado actos de gestão que tenham provocado a diminuição do património da sociedade devedora, tendo todos os negócios praticados sido altamente rentáveis para a mesma que em consequência dos mesmos se viu amplamente valorizada, não tendo ocorrido uma diminuição do seu património mas sim uma alteração da sua composição.
Sucede no entanto que o que resultou da gestão do ora Oponente, através do cumprimento daquilo que o mesmo caracteriza como “ordens legítimas, às quais não podia desobedecer”, foi a dissipação do património financeiro da executada, numa operação (descrita na informação de 21 de Março de 2011 do Serviço de Finanças de Funchal 1, cf. ponto 19 da fundamentação de facto) que as testemunhas reconhecem ter corrido mal (nas palavras da testemunha Miguel...............), que tinha por objectivo, além do mais, de assumido “planeamento fiscal” (na descrição da testemunha Paulo.............................), para o qual a sociedade devedora constituía um “mero veículo” e que resultou na “troca” de meios financeiros por um crédito cuja cobrabilidade se afigura, no mínimo, duvidosa.(…)
Por outro lado, e ainda que em causa esteja a prática de actos de gestão “a pedido” ou “de favor”, como parece resultar do depoimento prestado pela testemunha Miguel..............., tal não desculpabiliza a conduta de quem os pratica, revelando pelo contrário um comportamento negligente, não podendo alguém que assina uma ordem de transferência no montante de EUR 2.675.000,00 e pratica actos relevantes em representação de uma sociedade comercial, como foi o caso, viabilizando a situação em que a sociedade devedora se encontra, incapaz de fazer face às dívidas tributárias em causa, e em se desinteressa sobre o seu destino, pretender desresponsabilizar-se das consequências de tal conduta. (…)
Donde se conclui que o Oponente não logrou provar, como lhe cabia, que a falta de pagamento da dívida tributária em causa não lhe é imputável.”
Ora, da análise da fundamentação da decisão recorrida não resulta ter havido qualquer erro de julgamento, são correctas as ilações que a Meritíssima Juíza do TT de Lisboa tira dos factos dados como provados.
Com efeito, a dissipação do património da executada originária resulta efectivamente da operação descrita no ponto 19 da matéria de facto, de modo que, não se pode concluir que não é imputável ao Oponente a falta de pagamento da dívida tributária, e consequentemente, nenhum reparo há a fazer à decisão recorrida que assim decidiu.
Na verdade, face à matéria de facto provada, é correcta a conclusão de que o Oponente não logrou provar que a falta de pagamento da dívida tributária não lhe é imputável, e que se verificam os pressupostos do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT para a sua responsabilização subsidiária.
Assim sendo, tal como se conclui na sentença recorrida, não se verifica o fundamento de Oposição previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 204.º do CPPT.
Pelo exposto, também quanto a estes fundamentos não assiste razão ao Recorrente, e nessa medida, o recurso, in totum, não merece provimento.
3. Sumário do acórdão
I. Não é nula a sentença por omissão de pronúncia, quando toma posição sobre se o revertido foi ou não chamado a pronunciar-se previamente sobre os fundamentos da reversão, e se a execução era “nula” como invocado pelo Oponente;
II. O direito de audição do responsável subsidiário antes da reversão encontra-se consagrado no disposto no n.º 4 do art. 23. Da LGT, e deve ser exercido no prazo fixado pela AT, tal como estatuí o n.º 4 do art. 60.º da LGT;
III. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, e por essa razão, regra geral, em sede de recurso, não se pode tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado;
IV. Ao inexistirem factos alegados pelo Oponente na sua petição, relativamente à causa de pedir que se encontra formulada em termos completamente genéricos, fica manifestamente afastada a possibilidade de se sequer considerar que um determinado facto não alegado poderá ser complemento ou concretização dos alegados (isto é, facto que, embora necessário para a procedência da pretensão, não têm uma função individualizadora do tipo legal) ou instrumental (isto é, facto que permite a prova indiciária dos factos essenciais) [alíneas a) e b) do n.º 2, do art. 5.º do CPC], uma vez que o juiz não pode considerar, na decisão, factos principais diversos dos alegados pelas partes;
V. Para a Impugnação da decisão relativa à matéria de facto há que cumprir o disposto no art. 640.º do CPC, e estando em causa prova testemunhal o não cumprimento daquele ónus tem por consequência jurídica, a rejeição da impugnação da matéria de facto, nos termos do n.º 1, e n.º 2 alínea a) daquele preceito legal.
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III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
**** Custas pelo Recorrente.
D.n.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2015.
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Cristina Flora
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Cremilde Abreu Miranda
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Joaquim Condesso |
