Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 09134/12 |
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| Secção: | CA - 2.º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 12/20/2012 |
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| Relator: | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
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| Descritores: | INTIMAÇÃO, DLG, ACESSO AO ENSINO, PROTEÇÃO DA CONFIANÇA |
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| Sumário: | 1. A inconstitucionalidade de que possa tratar o art. 109º CPTA é a diretamente relacionada com a atividade da Adm. P. e com o exercício, pelo autor do processo, de um DLG (ou de um DF de natureza análoga) em concreto; não tem imediatamente a ver com outras normas constitucionais importantes (como as dos arts. 2º ou 13º da Constituição). 2. Há uma violação do DF previsto no artigo 74.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da Constituição, não justificada pelo princípio da liberdade conformadora do legislador, já que se violou o princípio da proteção da confiança. |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO O presente recurso vem interposto pelo réu. · A..., solteira, maior, portadora do BI n.º 14164492, válido até 18/03/2014, NIF 269261575, residente na Rua ..., n.º 4, Feijó, Almada, E OUTRAS 210 PESSOAS (todos alunos do ensino secundário recorrente: arts. 11º e 15º do DL 74/2004 e arts. 32º-5 e 38º-A da Portaria 550-E/2004), melhor id. nos autos, intentaram no T.A.C. de LISBOA intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias contra · MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA. Pediram ao tribunal da 1ª instância o seguinte: -a condenação da Autoridade Requerida «a cessar qualquer ação ou omissão, por ato administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adotados, pela qual se aplique aos AA. o regime legal do DL 42/2012, de 22 de Fevereiro(1), que altera o disposto no DL 74/2006, de 26 de Março, ou, se diferente for o entendimento, anulando-os o tribunal». Por sentença de 21-6-2012, o referido tribunal decidiu intimar a Autoridade Requerida, no âmbito das suas legais competências, a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei n.° 42/2012 de 22/02(2) aos ora Requerentes, quer quanto a actos passados, quer para o futuro, no âmbito do ano letivo de 2011/2012. * Inconformado, o réu recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: A. A sentença proferida pelo tribunal a quo viola o disposto no artigo 109.° do CPTA, porquanto, e conforme expressamente o próprio tribunal a quo reconheceu, não foram postos em crise a liberdade de aprender, o direito à educação e ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar, quando refere, de forma inequívoca, que “...quanto à violação da liberdade de aprender e do direito ao ensino em condições de igualdade (cfr. artigos 43.º, 74.º e 13.º da CRP) não podemos verificar que a mesma se verifique.”, não se verificando, assim, estar em causa a violação de um direito, liberdade ou garantia ou de um direito análogo. B. O que o tribunal considera ter sido ofendido foi a expetativa dos autores de não terem de realizar exames finais nacionais para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior, de que, até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 42/2012, estavam dispensados, consubstanciando essa ofensa uma violação ao princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica. C. Ora, conforme supra se referiu, na douta sentença ora recorrida o tribunal foi sensível à expetativa dos alunos do ensino recorrente. Só que as expetativas não são direitos e muito menos direitos fundamentais. D. Para elevar esta expetativa a direito, o tribunal teria – já que os recorridos o não fizeram – de demonstrar a presença de um bem jurídico próprio dos recorridos e de evidenciar a existência de uma intenção normativa de proteção efetiva desse mesmo bem jurídico. E. É que a confiança só pode ser merecedora de tutela, maxime de tutela constitucional, quando referida a um bem jurídico com igual dignidade, que aqui simplesmente não existe. E não existindo, sobra a expetativa: a expetativa dos autores de serem dispensados da realização de exames finais nacionais para efeitos de acesso ao ensino superior. F. É esta a expetativa que o tribunal promove, não apenas a direito, mas a direito fundamental, e que considera intencional e solidamente protegida pelo artigo 2.º da CRP e, embora de forma mais tímida, pelo artigo 12.º do Código Civil, incorrendo, por via desta interpretação dos normativos legais, num erro de direito. G. Face ao exposto, não se verifica preenchido o primeiro pressuposto exigido pelo nº 1 do artigo 109.º do CPTA, para que se possa “lançar mão” da presente tutela jurisdicional – ação de intimação – pelo que deveria o tribunal a quo ter rejeitado a presente tutela jurídica e, consequentemente, julgado procedente a exceção dilatória invocada e absolvido o ora recorrente da instância. Ao não o fazer padece a douta sentença do vício de violação de lei por violação do disposto no mencionado nº 1 do artigo 109.º do CPTA. H. Acresce que ao intimar o ora Recorrente a “desaplicar o regime legal” decorrente do Decreto-Lei n.º 42/2012, (apenas) por considerar prematura a data da sua entrada em vigor, o tribunal a quo está, verdadeiramente, a condenar o Recorrente a suspender a eficácia desse diploma, prevenindo, deste modo, a respetiva aplicação no ano letivo 2011/2012, o qual, assinale-se, já terminou, sendo, por isso, a suspensão definitiva, embora temporalmente balizada. I. Sendo que o mesmo efeito útil, traduzido na suspensão da eficácia do diploma, inibitória da sua aplicação, poderia ser igualmente alcançado com o decretamento de uma providência cautelar. J. Verifica-se ainda que não é possível ao Recorrente determinar as razões pelas quais o Tribunal a quo entendeu que não seria viável o recurso a uma providência cautelar, porquanto apenas refere que“[t]ambém nos parece não viável o uso de um meio processual não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial) associado à dedução de um pedido de decretamento de providência cautelar, destinado a assegurar a utilidade da sentença que viesse a ser proferida no âmbito dessa acção, porquanto, desde logo, a presente intimação esgota-se no seu pedido.”, devendo a sentença ora recorrida ser declarada nula por falta de fundamentação, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 o artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA. K. Ainda que assim não se entenda relativamente à procedência da exceção dilatória, sempre se dirá que a sentença proferida padece do vicio de violação de lei igualmente por violação do disposto no artigo 109.º nº 1 do CPTA por entender que se encontram reunidos os pressupostos que levariam à procedência da intimação, o que não sucede, designadamente, por não estarmos em presença de um direito, liberdade ou garantia ou direito análogo, bem como não se encontrar verificada a impossibilidade de recurso a uma providência cautelar como forma de assegurar o exercício em tempo útil, do direito alegadamente violado. L. Ademais, embora o artigo 109.º do CPTA pressuponha a imposição à administração de uma conduta positiva ou negativa, tal não sucede no caso vertente. M. Na realidade, a douta sentença ora recorrida não impõe a adoção ou omissão de uma conduta ao Recorrente, mas antes, ao mandar desaplicar, nos termos em que o fez, o regime legal decorrente do Decreto-Lei nº 42/2012, produz o mesmo efeito que seria obtido através de uma providência cautelar de suspensão da eficácia da norma, sendo que a competência do tribunal afere-se, não só pelo “pedido” deduzido pelos Recorridos, mas também pelo alcance da sentença. N. Nessa medida, considerando que a incompetência do tribunal constitui uma exceção dilatória de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 494.º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, deveria a mesma - não obstante não ter sido suscitada em sede de contestação - ter sido declarada. O. Assim, viola a sentença recorrida o disposto nos artigos 4.º nº 2 al. a) do ETAF, e a alínea a) do artigo 494.º do CPC. P. O Recorrente entende ainda que se verifica a impossibilidade jurídica de execução da sentença, porquanto a mesma implica a violação do princípio de separação de poderes e a criação de uma desigualdade no acesso ao ensino superior entre alunos do ensino recorrente. Q. Com efeito, a entender-se que a decisão do tribunal a quo tenha pretendido repristinar – ou condenar o recorrente a repristinar – o anterior regime legal para os recorridos, tal teria como consequência a imposição de diferentes condições de acesso ao ensino superior para os alunos provenientes do ensino recorrente que propuseram a presente ação, o que levaria à conclusão de que vem o tribunal caucionar a possibilidade de diferentes andamentos no acesso ao ensino superior. R. Assim, no próximo concurso nacional de acesso ao ensino superior teríamos alunos do ensino regular a candidatarem-se com a nota que resulta da ponderação da avaliação interna e da avaliação sumativa externa; teríamos alunos do ensino recorrente a candidatarem-se nas mesmas condições e teríamos ainda alunos do ensino recorrente a candidatarem-se com a nota que resulta da avaliação interna. S. Afigura-se-nos, porém, que a repristinação do anterior regime legal é juridicamente impossível, por o “regime legal” atual não ter sido revogado e ser com ele conflituante. T. Ao que acresce que, encontrando-se o anterior regime legal revogado, não pode o mesmo ser aplicado, criando-se assim um vazio legal, o que conduzirá inevitavelmente à inaplicabilidade da sentença, o que, isso sim, se traduziria numa situação gravosa para os recorridos que ficariam impossibilitados de, no próximo ano letivo, prosseguir estudos no ensino superior. U. Acresce igualmente que não sendo o Recorrente, titular do poder legislativo, não cabe nas suas atribuições preencher o vazio legal criado pela “desaplicação” do Decreto-Lei nº 42/2012, nem proceder à repristinação de normas legislativas. O que, a suceder, implicaria, além do mais, a violação do princípio da separação de poderes, consagrado nos artigos 2.º e 111.º da CRP. V. Temos, assim, por evidente que o tribunal a quo excedeu amplamente o âmbito da jurisdição administrativa, porquanto não parece ser da sua competência intimar um Ministério a “desaplicar” uma lei àqueles a quem concedeu vencimento de causa. W. Por tudo isto, as consequências desta sentença seriam gravíssimas para o interesse público e para os recorridos, não fosse a impossibilidade jurídica de a executar. X. Também, e contrariamente ao entendimento acolhido pelo tribunal a quo e que é sustentado no facto de o diploma ter sido publicado num momento em que o ano letivo estava já a decorrer e no paralelismo da situação dos alunos que gozavam do estatuto de praticantes desportivos no percurso de alta competição, temos por assente que os normativos ora postos em causa não têm eficácia retroativa. Y. Na verdade, o Decreto-Lei n° 42/2012, de 22 de fevereiro, apenas opera para o futuro para efeitos de eventual acesso ao ensino superior. Sendo ainda certo que, atento o período temporal decorrido desde a data da sua entrada em vigor e a data de realização dos exames nacionais, tal não era impeditivo da preparação dos alunos que se entendessem submeter aos mesmos. Z. Também quanto à portaria n° 91/2012, de 30 de março, porquanto a mesma não inova, apenas vem regulamentar o mencionado Decreto-Lei, não se verifica qualquer retroatividade restritiva de direitos e, muito menos, de direitos fundamentais AA. Pelo que, contrariamente ao preconizado pelo Tribunal a quo, não se verifica qualquer violação dos invocados princípios da certeza e segurança jurídica. BB. Deve ainda ser atribuído efeito suspensivo ao recurso ora interposto, ao abrigo do n.° 5 do artigo 143.°, do CPTA que concede ao tribunal a faculdade de atribuir ao recurso efeito suspensivo, quando os danos que resultariam do efeito meramente devolutivo do recurso se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição. CC. Consideramos, assim, que os n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º constituem exceções à regra do efeito devolutivo dos recursos previstos no n.º 2, i.e., de recursos interpostos de intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares. DD. No presente recurso, em que se demonstra a incompetência absoluta do tribunal, a inexistência de direitos fundamentais, assim como a repercussão da sentença recorrida em relação a terceiros, a não atribuição de efeito devolutivo gerará seguramente uma situação de singular indefinição jurídica, verificada que está a impossibilidade jurídica de executar a sentença. * Os recorridos concluem assim a sua contra-alegação: Conclusão I Quanto à relação jurídico-administrativa 1. Perante a omissão de regime transitório que obviasse à aplicação do DL 42/2012 aos AA, caberá ao intérprete, neste caso à Recorrente, fazê-lo, nos termos do art. 9.° do CC, sob pena de, com a aplicação do regime legal entrado em vigor a meio do ano lectivo, violar insuportavelmente os direitos dos AA. 2. Neste sentido decidiu bem, também, o tribunal a quo, 3. O objecto da vertente intimacão é, pois, a errónea interpretação dada pela Recorrente ao DL 42/2012, ao abrigo da qual retira consequências para os alunos inscritos no presente ano lectivo do ensino recorrente. Em causa está a relação jurídico-administrativa estabelecida entre os AA e a Recorrente, na definição das condições de avaliação e certificação dos cursos cientificohumanisticos do ensino recorrente, no cumprimento do DL 42/2012. 4. Não o fazendo por sua iniciativa, deverá o tribunal condenar a administrarão a fazê-lo, proibido que está, aliás, de aplicar normas julgadas inconstitucionais nos termos do art. 204.° da CRP. 5. O objecto da acção não viola, naturalmente, o principio da separação de poderes, como parece pretender a recorrente. A fiscalização da constitucionalidade das leis é um poder/dever dos tribunais, nos termos do art. 204.° da CRP, pelo que a obrigatoriedade de cumprimento pela administração de uma decisão jurisdicional não viola o princípio da separação de poderes. Conclusão II Quanto ao meio processual 6. Para justificar o recurso a este meio Processual urgente haverá aue invocar (e provar) a existência de uma ameaca a um direito fundamental tutelado constitucionalmente. 7. Ameaçados neste caso estão os direitos, liberdades e garantias do ora AA., em especial, a liberdade de aprender e de ensinar, prevista no art. 43.° da CRP, bem como o direito ao ensino, previsto no art. 74.0. Além disso, 8. No que tange ao requisito de subsidiariedade, nenhum outro meio processual poderá adequadamente satisfazer a pretensão dos AA, assim se cumprindo o requisito de subsidiariedade, previsto no art. 109.° do CPTA, para a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. 9. O recurso a um meio cautelar que vincule a administração a uma interpretação legal não é solução, nem para a satisfação da pretensão dos AA nem do interesse público, uma vez que pode sempre ser revogada em processo principal. Pelo decretamento de uma providência cautelar que satisfizesse a pretensão dos ora AA esgotar-se-ia o objecto da acção principal 10. Em sentido inverso, o eventual não decretamento de uma tal providência cautelar não permitiria assegurar o efeito útil de uma decisão favorável aos alunos ora AA no processo principal, pelo decurso do tempo. 11. Esta é, assim, a situação de urgência típica que justifica o recurso a esta intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias. Conclusão III Quanto à inadmissibilidade da violação dos Direitos Fundamentais 12. Substantivamente, em causa está a previsão constitucional do: 1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE, NO ART. 13.° DA CRP; 2. PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO RETROACTIVA DA LEI RESTRITIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, NOS TERMOS DO ART. 18.°, N.° 2 DA CRP; 3. PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO, NOS TERMOS DO ART. 2.° DA CRP. 13. Ao alterar para os AA a regras "a meio do jogo", contrariamente aos alunos do ensino regular que mantêm essa estabilidade desde o início do ano lectivo, viola o Estado, neste caso no exercício da função administrativa, o PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO ACESSO AO ENSINO (art. 13.° e art.s 43.° e 74.° da CRP). 14. São, por isso, irrelevantes as considerações da Ré quanto à "ratio do ensino recorrente", uma vez que, independentemente da bondade destas alterações, estas não podem é ser opostas aos alunos já inscritos no presente ano lectivo segundo um regime de avaliação entretanto alterado. 15. A aplicação desta alteração legislativa a alunos já inscritos no ensino recorrente viola também a garantia de não retroactividade da lei restritiva de direitos fundamentais, prescrita no art. 18.°, n.° 2 da CRP. Mesmo que assim não se entenda, 16. A proibição de retroactividade dever-se-á considerar estendida aos casos de "retroactividade inautêntica" ou retrospectividacle, cominando a interpretação da Recorrente com a mesma inconstitucionalidade. Sem prescindir, 17. Uma tal intervenção retrospectiva do legislador será, sem qualquer dúvida, inconstitucional por violar o princípio da confianca imito no princípio do Estado de Direito, consagrado no art. 2° da Constituição. 18. A aplicação da alteração legislativa aos alunos já inscritos no curso científicohumanístico do ensino secundário recorrente implica, nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente. 19. Os alunos constituíram situações jurídicas irreversíveis ao abrigo da legislação mantida, durante largos anos, pelo Estado, incorrendo, inclusivamente, em consideráveis despesas, com taxas, emolumentos e alteração de residência para prosseguimento de estudos. Mais do que estas despesas comprometeram opções de vida, com a inscrição no ensino recorrente, que são agora irreversíveis. * O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS * Questões a resolver (v.g., erros de julgamento de facto ou de direito, ou deficiências graves na decisão recorrida conducentes à sua anulação ou a uma nulidade decisória): Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos(3), têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), alegações que apenas podem incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor(4)) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas(5) - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado). Assim, o presente recurso demanda que, utilizando a argumentação jurídica permitida pelo Direito como sendo a lógica jurídica(6) (que é uma lógica “informal”), apreciemos a decisão jurisdicional recorrida (numa perspectiva lógico-objetivante, atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida(7), sempre sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio de um Estado de Direito material) quanto ao seguinte: I. O recurso deve ter efeito suspensivo? II. A sentença é nula, por falta de fundamentação? III. Há incompetência jurisdicional (art. 4º-2-a do ETAF)? IV. Não existem direitos fundamentais postos em causa, apenas expetativas dos aa.? V. Bastaria aqui uma providência cautelar de suspensão de eficácia de norma? VI. A sentença erra, porque cria um vazio legal, estando revogado o regime anterior? VII. O DL cit. não violou os princípio da certeza e segurança jurídicas quanto aos ora aa.? * II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO A decisão jurisdicional ora recorrida foi assim fundamentada: «… B – Da verificação concreta dos requisitos da Intimação B.1. Vejamos quanto ao primeiro requisito. Atenta toda a matéria de facto dada como provada, estamos, sem dúvida, em tempo útil de assegurar qualquer um dos direitos, liberdades e garantias colocado em evidência pelos Requerentes. Está a decorrer a primeira fase dos exames finais nacionais e a implicação decorrente das alterações legislativas imediatamente aplicadas pela Autoridade Requerida ao presente ano lectivo fazer-se-á sentir na esfera jurídica de quem está inscrito no ensino recorrente, bem como na esfera jurídica de quem tenha já terminado o ensino secundário naquela modalidade e pretenda aceder ao ensino superior, ou seja, afectará todos os Requerentes. Quanto às situações jurídicas individualizadas dos Requerentes, há que realizar três distinções e, quanto a cada uma delas, verificar o que está verdadeiramente em causa. Assim: i. Alunos que pretendem obter apenas a certificação do ensino secundário … Assim, quanto a esta situação, considera-se que a aplicação do novo regime legal aos alunos inscritos no presente ano lectivo não viola quaisquer direitos, liberdades ou garantias, porquanto em nada afecta a sua esfera jurídica. ii. Alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior O actual Regime Geral de Acesso e Ingresso no Ensino Superior foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, tendo sofrido a última alteração com o Decreto-Lei n.º 90/2008, de 30 de Maio, que o republicou. De acordo com o visado Regime, compete aos estabelecimentos de ensino superior “a fixação da forma de realização da avaliação da capacidade para a frequência, bem como dos critérios de selecção e seriação dos candidatos” (art.º 8.º), sendo a “realização da avaliação da capacidade para a frequência (...) feita através de provas de ingresso” (art.º 16.º, nº1), podendo ainda ser fixados pré-requisitos quando “as aptidões físicas, funcionais ou vocacionais assumam particular relevância para o ingresso num determinado curso” (art.º 16.º, n.º2). Por outro lado, é a Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior que decide acerca da forma de realização das provas de ingresso, podendo “a) Elaborar e realizar, sob a sua direcção, provas expressamente destinadas a esse fim; b) Utilizar exames nacionais do ensino secundário, sempre que entenda que os mesmos satisfazem os objectivos que se pretendem alcançar com as provas de ingresso” (art.º 19.°). Por fim, a “seriação dos candidatos a cada curso em cada estabelecimento é realizada com base numa nota de candidatura, cuja fórmula é fixada pelo órgão legal e estatutariamente competente do estabelecimento de ensino superior, a qual integra exclusivamente: a) A classificação final do ensino secundário, com um peso não inferior a 50 %; b) A classificação da ou das provas de ingresso, com um peso não inferior a 35 %; c) A classificação dos pré-requisitos de seriação, quando exigidos, com um peso não superior a 15 %”, sendo a classificação final do ensino secundário dos cursos portugueses, para este fim, “calculada nos termos das normas legais aplicáveis a cada caso”. (art.º26.º, n.º1 e 2). Tais disposições aplicavam-se já a anos lectivos anteriores ao presente, não tendo sofrido alterações desde 2008. Também o artigo 15.°, n.° 11, do Decreto-Lei n.° 74/2004, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.° 42/2012, diz que “[a] certificação dos cursos de nível secundário de educação não dispensa o aluno, para efeitos de candidatura ao ensino superior, do cumprimento dos restantes requisitos a que estiver sujeito” (redacção igual ao anterior artigo 15.°, n.° 8, introduzida pelo DL 24/2006), precisando o artigo 38.°, n.°3, da Portaria n.° 550-E/2004, de 21/05 (na redacção introduzida pela Portaria n.º 781/2006, de 9/8), que “[a] certificação dos cursos do ensino recorrente de nível secundário de educação não dispensa o aluno, para efeitos de candidatura ao ensino superior, do cumprimento dos restantes requisitos a que estiver sujeito”. Ora, como se disse atrás, passou a ser obrigatória para os “alunos dos cursos científicohumanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior [a sujeição] (...) à avaliação sumativa externa”, ou seja, a realização de exames finais nacionais (art.° 11.° n.°6 do Decreto-Lei n.° 74/2004, na redacção introduzida pelo DL 42/2012, sublinhado nosso). No fundo, voltou a adoptar-se o regime previsto na versão originária da Portaria n.° 550-E/2004, nos seus artigos 27.°, n.os 1 a 4 e 30.°, n.os 4 e 5, que foram revogados pela Portaria n.° 781/2006, de 9 de Agosto. E tal como decorria em tal versão originária, mas não já na versão vigente à data do inicio do presente ano lectivo, para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior, a classificação final do curso de ensino secundário não é “o resultado da média aritmética simples, com arredondamento às unidades, da classificação final obtida pelo aluno em todas as disciplinas do respectivo curso” (cfr. art.º 36.º, n.º1 da Portaria n.° 550-E/2004, de 21/05), mas antes o valor resultante de aplicação de fórmula matemática na qual entra, não só a média aritmética simples da classificação final obtida em todas as disciplinas do respectivo curso, mas também a média aritmética simples das classificações dos exames finais nacionais, agora obrigatórios para quem queira prosseguir os estudos no ensino superior. É o que resulta do disposto no n.°1 do artigo 38.°-A da Portaria n.° 550-E/2004, de 21 de Maio, aditado pela Portaria n.° 91/2012, de 30 de Março, que dispõe o seguinte: “Para os alunos abrangidos pelo disposto no n.° 6 do artigo 11.° do Decreto -Lei n.° 74/2004, de 26 de março, com as alterações introduzidas pelo Decreto–Lei n.° 42/2012, de 22 de fevereiro, a classificação final de curso para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior (CFCEPE) é o valor resultante do cálculo da expressão (7 X C + 3 X M)/IO, arredondado às unidades, em que: C é o resultado da média aritmética simples da classificação final obtida pelo aluno em todas as disciplinas do respetivo curso, calculada até às décimas, sem arredondamento, subsequentemente convertida para a escala de 0 a 200; M é a média aritmética simples, arredondada às unidades, das classificações, na escala de 0 a 200 pontos, dos exames a que se refere o n.° 4 do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 74/2004, de 26 de março, com as alterações introduzidas pelo Decreto -Lei n.° 42/2012, de 22 de fevereiro.”. … Logo, quanto a esta situação, a aplicação do novo regime legal aos alunos inscritos no presente ano lectivo é susceptível de afectar a sua esfera jurídica, como se explicitará mais adiante. iii. Alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior, detentores de certificação do ensino secundário anterior ao ano lectivo de 2011/2012 De acordo com o disposto no artigo 32.°, n.°1 e 3, da Portaria n.° 550-E/2004, de 21/05 (e atendendo à revogação dos n.os 2 e 4 do visado artigo, operada pela Portaria n.° 781/2006, de 09/08), independentemente “da modalidade de frequência e do fim a que se destina o curso, os alunos que, tendo obtido aprovação em disciplinas terminais dos 10.°, 11.° e 12.° anos de escolaridade, queiram melhorar a respectiva classificação podem requerer a realização de provas, com carácter globalizante, durante a época de Junho ou Julho, estabelecida para a modalidade de frequência não presencial, do ano em que concluíram a disciplina, bem como na mesma época do ano lectivo seguinte, sendo apenas considerada a nova classificação se esta for superior à anteriormente obtida”. Ora, a Portaria n.° 91/2012, de 30/03, mantendo a redacção então vigente deste artigo, veio aditar-lhe um n.º 5, com o seguinte conteúdo: “[n]ão é permitida a melhoria de classificação em disciplinas cuja aprovação tenha sido obtida noutros sistemas de ensino ou concedida mediante atribuição de equivalências”. Por outras palavras, quem obteve aprovação de disciplinas em sistema de ensino secundário não recorrente, não pode tentar melhorar a classificação das mesmas em ensino secundário recorrente. No fundo, o âmbito de aplicação actual do disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 32.° da Portaria n.° 550-E/2004, de 21/05, restringe-se agora a quem obteve aprovação em disciplinas terminais dos 10.°, 11.° e 12.° anos de escolaridade em ensino recorrente. Por outro lado, o Decreto-Lei n.° 42/2012, de 22/02, alterou o artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 74/2004, passando o seu n.° 5 a prever que “no caso de um aluno que, previamente, haja concluído um curso secundário regulado pelas Portarias n.os 550-A/2004, 550-B/2004, 550-C/2004 e 550-D/2004, todas de 21 de maio, nas suas redações atuais, ingressando, em ano letivo posterior, em curso científico-humanístico de ensino recorrente, a classificação final do ensino secundário a considerar para efeitos de prosseguimento de estudos resulta da avaliação sumativa externa realizada no ano terminal: a) Na disciplina de Português da componente de formação geral; b) Na disciplina trienal da componente de formação específica; c) Em duas disciplinas bienais da componente de formação específica, ou numa das disciplinas bienais da componente de formação específica e na disciplina de Filosofia da componente de formação geral, de acordo com a opção do aluno” (sublinhados nossos), embora não perca o direito de usar a classificação final que obteve no curso de origem, nomeadamente para efeitos de prosseguimento de estudos (art.° 15.°, n.°6). Assim, antes desta alteração ao artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 74/2004 aplicar-se-ia a regra decorrente do disposto no artigo 36.°, n.°1 da Portaria n.° 550-E/2004, de 21/05 – “[a] classificação final dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente é o resultado da média aritmética simples, com arredondamento às unidades, da classificação final obtida pelo aluno em todas as disciplinas do respectivo curso”. Logo, também quanto a esta situação, a aplicação do novo regime legal aos alunos inscritos no presente ano lectivo é susceptível de afectar a sua esfera jurídica, como se explicitará de seguida. * Vejamos então se, na afectação da esfera jurídica dos Requerentes, decorrente da aplicação do novo regime legal, ocorre a violação da Constituição da República Portuguesa nas situações acima descritas em ii e iii. Em primeiro lugar, diga-se, o que está aqui em causa não é a apreciação de um litígio que tenha por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função politica e legislativa, até porque que tal apreciação está, desde logo, excluída do âmbito da jurisdição administrativa (cfr. art.° 4.°, n.°2, al. a) do ETAF). O que os Requerentes suscitam e o Tribunal tem plena competência para verificar, é se a aplicação imediata daquelas alterações legislativas e regulamentares na sua esfera jurídica, viola direitos constitucionalmente garantidos. … Finalmente, no que concerne à violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, têm os Requerentes absoluta razão. Vejamos. Tal como decorre do disposto no artigo 12.º do Código Civil, relativo à aplicação das leis no tempo, estas aplicam-se (tal como por regra as normas de direito administrativo), a todos os factos e situações que ocorrem no período da sua vigência. Se a lei nova nada disser em contrário, designadamente através de normas de aplicação transitória, aplicar-se-à imediatamente às situações inicias antes da sua entrada em vigor e que ainda subsistam ou projectem a sua existência àquele momento. … Dito de modo mais explícito: «a afectação de legítimas expectativas dos cidadãos é violadora do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, quando seja de reputar “inadmissível e arbitrária”, devendo a “ideia geral de inadmissibilidade” ser aferida pelo recurso a dois critérios: (i) afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e (ii) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1.ª revisão» (sublinhados nossos). Assim, com referência aos critérios avançados pela jurisprudência constitucional, há que verificar, em primeiro lugar, se os Requerentes detinham legitimas expectativas na manutenção do regime jurídico preexistente ao início do presente ano lectivo. Ora, quando os Requerentes se inscreveram para o presente ano lectivo de 2011/2012 no ensino recorrente, não lhes era, de todo, possível conformar a sua escolha e a sua actividade diária na perspectiva de que teriam de realizar exames finais nacionais e que os mesmos teriam um peso significativo na classificação a que concorreriam ao Ensino Superior. Por outro lado, o regime jurídico vigente à data daquela inscrição e início do ano lectivo vinha já desde o ano de 2006, estando assim perante um regime estabilizado por uma vigência normativa assinalável. O argumento da Entidade Requerida de que era expectável a alteração legislativa desde o momento em que foi aprovada em Conselho de Ministros, ou seja, desde 12 de Janeiro de 2012, o que permitiria aos Requerentes preparem-se para os exames finais, não faz grande sentido. Em primeiro lugar, porque o que está aqui em causa é aplicabilidade do novo regime jurídico no presente ano lectivo e tal facto não decorre directa e imediatamente do diploma legal em causa, nem da sua regulamentação posterior; em segundo lugar, porque, para além do comum dos cidadãos desconhecer as medidas aprovadas semanalmente em Conselho de Ministros, é certo que a lei “só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial” (art.º 5.º do Código Civil) e a partir do momento em que entre em vigor (art.º 2.º da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro); em terceiro lugar, porque, em Janeiro de 2012, estavam já decorridos 4 meses do presente ano lectivo e é sempre diferente a programação de tempo e esforço dependendo das regras avaliativas, e, em quarto lugar, no que concerne à situação descrita acima em iii (Alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior, detentores de certificação do ensino secundário anterior ao ano lectivo de 2011/2012), não é possível, de todo, qualquer preparação quanto a muitas das novas regras, como acima se demonstrou. Assim, reitera-se que, no entendimento deste Tribunal, os Requerentes não contavam, justificadamente, com a aplicação do novo quadro normativo ao presente ano lectivo, a qual viola as suas legítimas expectativas de avaliação e acesso ao ensino superior. … Concluindo, por tudo quanto o exposto, verifica-se preenchido o primeiro requisito para a procedência da presente Intimação. B. 2. Também o segundo requisito encontra-se verificado no caso concreto, reiterando-se o que acima foi dito em sede de saneamento dos autos. Constata-se ademais, que a célere emissão da decisão sobre o mérito da causa, colocando termo ao presente litigio, é indispensável à efectivação do princípio da segurança e certeza jurídicas colocado em crise pela actuação da Entidade Requerida, atendendo ao âmbito temporal circunscrito do caso concreto e ao facto de a presente decisão sempre consumir o objecto de um eventual processo principal. «Como é natural, o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. Situações, portanto, em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa, que ponha definitivamente termo ao litígio, não é indispensável para proteger o direito, liberdade ou garantia, bastando, para o efeito, o decretamento de uma regulação meramente provisória, desde que se assegure que a providência é decretada com a maior urgência, imediatamente após o momento em que seja solicitada. Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa.»12 (sublinhado nosso). Também o Tribunal Constitucional expendeu de acordo com a generalidade da doutrina, considerando que «o critério de determinação da subsidiariedade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias face aos meios cautelares – isto é: saber quando, perante uma ameaça séria de lesão do exercício de um direito, liberdade ou garantia, se deve lançar mão de uma solução urgente de mérito (através da intimação) ou de uma tutela provisória (através da antecipação de uma providência cautelar) – radica essencialmente na adequação, para a situação concreta, de uma sentença provisória ou de uma sentença de mérito definitiva: “haverá lugar na aplicação da intimação sempre que o decretamento provisório consumir o objecto do processo principal, tornando-se definitivo” (MARIA FERNANDA MAÇÃS, local citado, p. 52), pois “o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência” (ISABEL FONSECA, obra citada, p. 78). Ou, segundo CARLA AMADO GOMES (“Pretexto ...”, citado, p. 565), “não se trata (...) de uma questão de maior rapidez na concessão da providência (...), mas antes da aplicação do princípio da interferência mínima em sede cautelar (em sentido amplo)”, isto é: “estando em causa cognições sumárias motivadas pela urgência, o juízo provisório, revisível no próprio processo cautelar em curso, prefere ao juízo definitivo proferido na intimação, só eventualmente revisível em via de recurso”»13 (primeiro sublinhado nosso). Uma última nota apenas quanto ao pedido formulado. É certo que no presente meio processual «o conteúdo do pedido será a condenação na adopção de uma conduta positiva ou negativa por parte da Administração, que pode consistir na prática de um acto administrativo», tendo os Requerentes peticionando em primeira linha a condenação da Autoridade Requerida «a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adoptados, pela qual se aplique aos AA. o regime legal do DL 42/2012, de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2006, de 26 de Março». No fundo, atendendo a tudo quanto o invocado, o que os Requerentes pretendem é que as disposições do visado diploma legal não lhes sejam aplicadas no presente ano lectivo, o que vale para a conduta positiva da Administração no que concerne a actos passados e para a conduta futura da Autoridade Requerida circunscrita ao visado ano lectivo, pelo que o dispositivo da presente decisão reflectirá tal pretensão». Vejamos. 1- DO EFEITO DO RECURSO O recurso deve ter efeito suspensivo? O CPTA é muito claro no seu art. 143º: este recurso tem efeito meramente devolutivo (nº 2), sem exceções. Como é pacífico. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. Vd. Mário Aroso De Almeida/C.C., Coment. ao CPTA, anot. nº 4 ao art. 109º. 2- DA INCOMPETÊNCIA JURISDICIONAL Há incompetência jurisdicional (art. 4º-2-a do ETAF)? De acordo com a jurisprudência pacífica dos nossos tribunais superiores, a competência em razão da matéria (ou jurisdição) afere-se em função da relação material controvertida, atendendo aos termos em que é formulada a pretensão do Autor (ou Requerente), incluindo os seus fundamentos. Como dizia Manuel De Andrade, a competência do tribunal “afere-se pelo quid disputatum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum” (in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pg. 91). Compete aos tribunais administrativos o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas – art. 212º-3 CRP. Relação jurídica administrativa é a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração), que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjetivas.(8) Normas de direito administrativo são as normas relacionais Ø que conferem poderes de autoridade a uma entidade pública ou equiparada, ou Ø que submetem a entidade pública a deveres, sujeições ou limitações especiais, impostas por motivos de interesse público, ou ainda as Ø que atribuem direitos aos administrados face à entidade pública administrante.(9) Ora, no caso presente, o objeto do processo refere-se à imposição jurisdicional de uma conduta à Adm. para proteger o exercício de um DF dos aa., tudo como se prevê no art. 109º CPTA e no art. 4º-1-a ETAF; contra a cit. Portaria de 2012 (norma de Direito Administrativo) e contra a aplicação (administrativa) pela Adm. P. do DL 42/2012. Há, pois, relação jurídica administrativa. Os aa. não pretendem que o tribunal anule um ato legislativo, que é o que é proibido no art. 4º-2-a do ETAF, citado pelo recorrente. Pelo que esta jurisdição tem competência para julgar este pedido. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 3- DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO A sentença é nula, por falta de fundamentação? A nulidade decisória referida no art. 668º-1-b do CPCivil refere-se à ausência absoluta de fundamentação. É patente que a sentença está fundamentada, como transcrevemos aliás. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 4- DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE NORMA Bastaria aqui uma providência cautelar de suspensão de eficácia de norma (art. 109º CPTA)? É evidente que não, pois se trata de um litígio que tinha de ficar resolvido quando surgiu, i.e. em 2012, por se referir ao ano letivo 2011/2012. Além disso, só seria possível suspender o normativo respetivo da cit. portaria, pois é normatividade regulamentar e administrativa, e não também as normas legislativas do cit. decreto-lei (v. art. 130º CPTA). Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 5- DOS ARTS. 9º E 12º DO C.CIVIL E DO VAZIO LEGAL A sentença erra, porque cria um vazio legal, estando revogado o regime anterior? Não. Ao considerar inconstitucional a aplicação aos aa. do novo regime, a sentença está a afirmar que, por força da Constituição e dos arts. 9º e 12º CCivil, é aplicável aos aa. o regime vigente no inicio do ano letivo. Não há qualquer vazio legal, pois, afinal, a alteração legislativa não opera desde logo, razão lógica pela qual opera o regime anterior. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. 6- DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Não existem direitos fundamentais postos em causa, mas apenas expetativas dos aa.? 6.1- Temos de considerar 2 situações: 1ª-a situação dos alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior e 2ª-a situação dos alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior, já detentores de certificação do ensino secundário anterior ao ano lectivo de 2011/2012. Quanto à 1ª situação (alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior), há duas inovações importantes, menos favoráveis aos alunos ou de maior dificuldade no seu percurso, trazidas pelo Decreto-Lei n.° 42/2012 e pela regulamentação operada pela Portaria n.° 91/2012, face ao regime jurídico anterior a 2012: - A realização de exames finais nacionais às disciplinas previstas no artigo 11.°, n.°4, do Decreto-Lei n.° 74/2004 (com as alterações introduzidas pelo DL 42/2012), antes desnecessária; - A atendibilidade das classificações obtidas em tais exames, para efeitos de classificação final do curso do ensino secundário, para quem queira prosseguir os estudos no ensino superior. Quanto à 2ª situação (alunos que pretendem prosseguir estudos no ensino superior, já detentores de certificação do ensino secundário anterior ao ano lectivo de 2011/2012), temos o seguinte quadro novo mais difícil e complexo para os alunos: - antes, independentemente da modalidade de frequência e do fim a que se destina o curso, os alunos que, tendo obtido aprovação em disciplinas terminais dos 10.°, 11.° e 12.° anos de escolaridade, quisessem melhorar a respectiva classificação poderiam requerer a realização de provas, com carácter globalizante, durante a época de Junho ou Julho, estabelecida para a modalidade de frequência não presencial, do ano em que concluíram a disciplina, bem como na mesma época do ano lectivo seguinte, sendo apenas considerada a nova classificação se esta for superior à anteriormente obtida; agora, quem obteve aprovação de disciplinas em sistema de ensino secundário não recorrente, não pode tentar melhorar a classificação das mesmas em ensino secundário recorrente; - antes, a classificação final dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente era o resultado da média aritmética simples, com arredondamento às unidades, da classificação final obtida pelo aluno em todas as disciplinas do respectivo curso; agora, no caso de um aluno que previamente haja concluído um curso secundário regulado pelas Portarias n.os 550-A/2004, 550-B/2004, 550-C/2004 e 550-D/2004, ingressando em ano letivo posterior em curso científico-humanístico de ensino recorrente, a classificação final do ensino secundário a considerar para efeitos de prosseguimento de estudos resulta da avaliação sumativa externa realizada no ano terminal: a) Na disciplina de Português da componente de formação geral; b) Na disciplina trienal da componente de formação específica; c) Em duas disciplinas bienais da componente de formação específica, ou numa das disciplinas bienais da componente de formação específica e na disciplina de Filosofia da componente de formação geral, de acordo com a opção do aluno, embora não perca o direito de usar a classificação final que obteve no curso de origem, nomeadamente para efeitos de prosseguimento de estudos. 6.2- É necessário, face ao previsto no art. 109º-1 CPTA, que o requerente concretize na petição os seguintes dois aspetos: -existência de uma situação jurídica individualizada que caraterize um direito, liberdade ou garantia (DLG), ou um direito fundamental (DF) análogo a DLG, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; -a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito fundamental em causa, que só possa ser reparada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito fundamental que tenha relevo constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, na partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse concreto direito fundamental. Assim, o art. 109º não serve para se tentar bloquear toda a legislação inconstitucional, sem mais; fora do TC. Diremos, por isso, que a inconstitucionalidade de que trata o art. 109º CPTA é a diretamente relacionada com a atividade da Adm. P. e com o exercício, pelo autor do processo, de um DLG (ou de um DF de natureza análoga)(10) em concreto; não tem diretamente a ver com outras normas constitucionais importantes (como as dos arts. 2º ou 13º da Constituição). 6.3- Ora, segundo a p.i., o R. estaria a errar, juridicoconstitucionalmente falando, ao aplicar na sua prática administrativa (maxime com a Portaria(11) nº 91/2012), já no ano letivo 2011/2012, o DL 42/2012(12), em sede de definição e aplicação das regras de avaliação e certificação dos cursos do ensino secundário recorrente. A Adm. estaria obrigada a respeitar a Constituição (arts. 2º(13), 3º-2-3(14), 13º, 17º(15), 18º(16), 43º-liberdade de aprender e 74º(17)) (18), que protegeria desde logo os aa., devendo fazer isso mesmo contra o DL cit. Como se sabe, esta tese, segundo a qual a Adm. pode ou deve recusar aplicar as normas de legalidade ordinária com fundamento na sua inconstitucionalidade, é altamente complexa e duvidosa na ciência jurídica (vd. Paulo Otero, Legalidade e Adm. P…, 2003, pp. 639 ss, maxime 667 ss, e pp. 988 ss, e referências aí contidas; Marcelo Rebelo De Sousa/A.S.M., D. Adm. Geral, I, §8º, nº V). Por nós, consideramos que só a título muito excecional e bem justificado, e apenas nos DLG relacionados diretamente com a dignidade do ser humano, tal “desaplicação administrativa”poderá ser aceitável num Estado de Direito, com separação de poderes soberanos e em que a Adm. P. é sobretudo e por natureza o executor das leis (vd. art. 266º da Constituição); parece-nos que é isto o que se deve deduzir da necessidade de segurança jurídica e do princípio da separação/especialização dos poderes jurisdicional e administrativo, donde resulta aliás que a Adm. P. está especialmente vinculada aos critérios da cronologia e da especialidade normativas e não ao critério da hierarquia normativa. Ainda assim, caso haja um DLG não pessoal ou outro DF “menor” a proteger e mesmo considerando que a Adm. não pode recusar aplicar normas de legalidade ordinária com fundamento na violação de “meros” princípios constitucionais, entendemos que sempre deverá a Justiça poder aplicar o art. 109º CPTA. 6.4- Ora, a sentença recorrida considerou -que a aplicação imediata das regras de avaliação e certificação dos cursos do ensino secundário recorrente do DL 42/2012 pela Adm. violaria o art. 2º da Constituição, por colocar em crise de modo preponderante o princípio da segurança e certeza jurídicas (com que concordamos plenamente) e onde se inclui o princípio da proteção da confiança legítima(19) Vd. assim J. Melo Alexandrino, D. Fund…, ed. Principia, 2ª ed., pp. 85 ss; G. Canotilho/V.M., C R P Anot., 4ª ed., I, coment. aos arts. 2º, 17º e 18º.; e -que, por isso, sem mais nada, essa aplicação imediata do DL 42/2012 deveria ser “recusada” pela Adm. (e pelo Tribunal) quanto ao ano letivo 2011/2012. A sentença considerou que aqui (definição e aplicação das regras de avaliação e certificação dos cursos do ensino secundário recorrente) não estão em causa os DLG previstos nos cits. arts. 43º e 74º da Constituição. Pelo que, aliás, não se percebe bem qual o DF que o tribunal a quo pretendeu proteger através desta sentença. Mas, quanto ao art. 74º, a sentença aplicou mal o Direito, como resulta da tese da p.i. e da conclusão 13 das contra-alegações, pois há uma violação do DF previsto no artigo 74.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da Constituição, um pouco à semelhança do ocorrido no caso abordado no Ac.TC nº 176/2012, que passou antes por este T.C.A. Sul. O problema é que, como demonstrámos e tal como ocorreu naqueloutro caso, a alteração legislativa em causa tornou mais exigente e difícil o exercício do cit. DF (artigo 74.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da Constituição), onde se inclui o regime especial de acesso ao ensino superior (aqui, o sistema de apuramento da classificação final do ensino secundário dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente para efeitos de prosseguimento de estudos pós-secundários). Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. Resta saber se essa nova e imediata exigência é admissível no quadro da Constituição. 7- DO PRINCÍPIO DA CERTEZA E SEGURANÇA JURÍDICAS O DL cit. não violou o princípio da certeza e segurança jurídicas quanto aos ora aa.? Já vimos que a alteração de regras jurídicas operada pelo DL 42/2012 (com normas legislativas) e pela Portaria 91/2012 (com normas administrativas), cits., tornou mais exigente e difícil o exercício do cit. DF (artigo 74.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da Constituição), onde se inclui o cit. regime especial de acesso ao ensino superior. Cabe agora saber se é compatível com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, dedutível do artigo 2.º da Constituição, a alteração ao regime especial dos ora aa. que diga respeito ao acesso ao ensino superior cit. Deparamo-nos aqui com um confronto entre dois valores igualmente acolhidos na Constituição: por um lado, a proteção da confiança dos particulares em não verem frustradas expectativas legítimas quanto à manutenção de um determinado quadro legislativo; e, por outro, a exigência de que o legislador, democraticamente eleito, disponha de uma ampla margem de conformação (e revisibilidade) da ordem jurídica infraconstitucional, com vista à prossecução do interesse público a que está vinculado (neste sentido, v. Jorge Reis Novais, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, 2004, 263-264). A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que – para além das regras que estabelecem proibições expressas de retroatividade, quanto a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, leis penais e leis criadoras de impostos – a afetação de legítimas expectativas dos cidadãos é violadora do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, quando seja de reputar “inadmissível e arbitrária”, devendo a “ideia geral de inadmissibilidade” ser aferida pelo recurso a dois critérios: (i) afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e (ii) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1.ª revisão (cfr., entre outros, os Acórdãos do TC n.º 158/2008 e n.º 287/90). Estes apertados critérios foram estabelecidos para situações em que os cidadãos detinham apenas meras expectativas legítimas, como é o caso da aqui recorrida. Já foi acentuado que a revisibilidade das leis é inerente às mesmas e a matéria em causa – estabelecimento de um regime especialmente favorável para um determinado grupo de estudantes – insere-se na ampla margem de conformação do legislador ordinário. O que está questionado não é a bondade do sentido da alteração legislativa, mas a sua aplicação imediata. Assim, e utilizando aqui o Ac.TC nº 176/2012, diremos que, nesta situação, quando o estudante iniciou este ano letivo, não lhe era possível estabelecer metas e estratégias conformes e adequadas ao cumprimento de exigências que, à data, não lhe eram aplicáveis. Pelo contrário, a lei então vigente não incentivava um especial cuidado com provas, notas e médias. Uma gestão do tempo (e a sua repartição na preparação dessas) que tenha procurado tirar proveito desse regime mostra-se razoável e justificada. E os interessados não tinham qualquer razão para se precaver contra a possibilidade de o regime em vigor deixar, quanto a estes pontos específicos, de o beneficiar, por força da aplicação retrospetiva de um outro, tanto mais que esse regime se encontrava estabilizado por uma vigência normativa de alguns anos. Forçoso é, por isso, concluir que estamos perante uma alteração legislativa com que, razoavelmente, os destinatários da norma não podiam contar, na medida em que essa alteração implica ter em consideração factos já parcialmente realizados. Da análise precedente resulta que estamos perante uma situação de confiança legítima, cuja afetação por uma mutação legislativa provoca consequências gravosas na esfera do confiante, não sanáveis por medidas ao alcance do próprio, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Nessa situação, como se deixou dito no Acórdão do TC n.º 396/2011, «há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração». Nessa ponderação, ganha relevo decisivo a consciencialização de que a satisfação dos interesses particulares não requeria a continuidade normativa, mas apenas, mais mitigadamente, a emissão de uma disposição transitória, que ressalvasse da aplicação da lei nova os alunos que já tivessem iniciado o ano letivo. A tutela, nesses termos, do investimento de confiança não comprometeria significativamente o propósito prosseguido pela mutação do regime especial cit. Só uma premência absoluta do interesse público, que não se descortina, poderia justificar a aplicação imediata e universal do novo regime. A ponderação do peso relativo dos bens em confronto e do seu grau de afetação por cada uma das soluções em alternativa depõe no mesmo sentido, de salvaguarda da posição de confiança dos particulares. De facto, se é de atribuir um peso significativo ao interesse no fomento e preservação da qualidade e dignidade do ensino superior, a situação que se quis corrigir, pela sua natureza específica e alcance “periférico”, bem circunscrito, não tinha potencialidade lesiva do espaço nuclear, de proteção mais intensa e eficaz, de tal interesse. Tudo ponderado, é de concluir que o interesse geral, que não se nega estar subjacente à alteração legislativa questionada, deve ceder nos casos e na medida acima delimitados, sob pena de se frustrarem, em violação do princípio da proteção da confiança, expectativas legitimamente fundadas. Nestes termos, os tribunais podem e devem negar a aplicabilidade pela Adm. P. de um novo regime legal em termos desconformes aos arts. 2º e 74º da Constituição, sendo certo que os arts. 2º da Constituição e 9º do CCivil permitem afirmar que os aa. que estejam ou venham a estar, por causa direta e imediata do ano letivo 2011/2012, na cit. situação de candidatura ao ensino superior estão abrangidos pelo regime legal anterior ao DL 42/2012. Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso. Cfr. ainda: Acs. STA de 13-7-2011, nos procs. nº 0345/11 e nº 0428/11 (ambos sobre o acesso ao ensino superior de atletas de alto rendimento); Ac. TCA Sul de 12-1-2012, proc. nº 08038/11 (também sobre o acesso ao ensino superior de atletas de alto rendimento). * III- DECISÃO Pelo ora exposto, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 20-12-12 1- Vd. ainda a Portaria 91/2012. 2- Altera o sistema de apuramento da classificação final do ensino secundário dos cursos científico -humanísticos de ensino recorrente para efeitos de prosseguimento de estudos, procedendo à quinta alteração ao Decreto -Lei n.º 74/2004, de 26 de março, alterado pelos Decretos -Leis n.os 24/2006, de 6 de fevereiro, 272/2007, de 26 de julho, 4/2008, de 7 de janeiro, e 50/2011, de 8 de abril, que estabelece os princípios orientadores da organização e da gestão curricular, bem como da avaliação das aprendizagens, no nível secundário de educação. No caso previsto no número anterior, a parte contrária é notificada da apresentação de aditamento ou esclarecimento pelo recorrente, podendo responder no prazo de 10 dias». 8- C. Fernandes Cadilha, in Dicionário de Contencioso Administrativo, p. 117-118; D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2011, p. 167 ss. 9- D. Freitas Do Amaral, Curso…, I, p. 126 ss, maxime p. 133. 13- A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. 18- Conforme o Ac.TC nº 473/92. |