| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
RELATÓRIO
………………………………………., SA interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada em 24/04/2015, que indeferiu a providência cautelar por si instaurada contra a REGIÃO AUTÓNOMA DOS AÇORES e a …………………………………., SA, com vista a obter: (i) “a proibição da 1ª requerida (que a mesma se abstenha) de solicitar e/ou receber da entidade bancária emitente das garantias supra identificadas [bancárias n.ºs 33549900018 e 33549900019] o pagamento de qualquer quantia ao abrigo das mesmas” e (ii) “a proibição da entidade bancária 2ª requerida de pagar à 1ª requerida quaisquer quantias no âmbito das mesmas garantias”.
Concluiu assim as suas alegações:
“1 - A sentença recorrida, apesar de ter elencado, como uma das características típicas das providências cautelares a sumaridade cognitiva, acaba por não se conformar com os critérios dessa mesma característica.
2 - O juízo de probabilidade ou verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar, que é o que se pede e exige em sede de providência cautelar, é transformado numa sindicância só possível em sede de acção principal.
3 - O que se mostra desconforme com a natureza conservatória da providência que estava em causa.
4 - Com efeito, estando em causa uma providência conservatória, a sentença recorrida dever-se-ia ter bastado com um juízo negativo de não-improbabilidade, adequado à sumaridade cognitiva que caracteriza as providências em geral.
5 - No domínio da tutela cautelar é reconhecido o relevo fundamental do fumus boni iuris.
6 - Em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, entendese que será sempre recusada qualquer providência cautelar, ainda que meramente conservatória - o fumus malus, funciona como fundamento de recusa da providência.
7 - Considerando-se preenchida a previsão do Art. 120º, n.º 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.º 1.
8 - No caso que nos ocupa a providência surge alicerçada na circunstância de estar a ser accionada uma garantia bancária relativa a uma obra que, no entender da recorrente, se encontra definitivamente recepcionada desde Outubro de 2006 (alínea F) dos factos provados).
9 - Conforme resulta da cláusula oitava do contrato de empreitada n.º 60/99,o prazo de garantia dos trabalhos era de 5 anos contados da data do último auto de recepção provisória.
10 - A obra foi concluída em Março de 2002 (o que resulta admitido no Art. 28º contestação à providência) pelo que o prazo de garantia dos trabalhos terminou em Fevereiro de 2007.
11 - A infraestrutura viária que constitui o objecto da empreitada encontra-se em utilização vai para 13 anos.
12 - Em Agosto e Setembro de 2006, a recorrente, por duas vezes, solicitou junto da recorrida o cancelamento das garantias bancárias que haviam sido prestadas pelo ………………………….. (hoje ………………………..), conforme resulta das alíneas D) e E) dos factos provados.
13 - O que fez a coberto do disposto no n.º 1 do Art. 210º do D.L. 405/93, aplicável por força do vertido nas cláusulas sétima e décima primeira do contrato de empreitada n.º 60/99.
"Decorrido o prazo de um ano, contado da data do recepção provisória do abra, solvo o previsto no n.º 4, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidos como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pelo forma própria, a extinção da caução prestada.”
14 - Tendo a empreita terminado em Março de 2002, tais quantias deveriam ter sido restituídas à recorrente em Março de 2003.
15 - A redacção das garantias bancárias prestadas consagrou, para o seu accionamento, uma condição: "se a adjudicatória por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento”.
16 - Encontrando-se a obra definitivamente recepcionada (sem condições) desde 31.10.2006, estando esgotado o período de garantia da empreitada e encontrando-se a obra em uso há 13 anos, carece de fundamento o accionamento da garantia.
17 - Que surge aliás feito mediante a imputação de um custo aos trabalhos obtido de forma arbitrária, desproporcional e não demostrada.
18 - Para haver "abuso" ou "fraude" não é sequer necessário existir um comportamento doloso, sendo suficiente o uso objectivamente anormal do direito do beneficiário ou a sua manifesta ausência (cfr. Galvão Telles, "Estudos de Direito Comercial", Livraria Almedina,pág.345).
19 - Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, a análise da pretensão a formular no processo principal traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
20 - Numa visão meramente perfunctória, salvo melhor opinião, olhando para a matéria alegada pela recorrente, não se pode ter como evidente a improcedência da pretensão de fundo da mesma, o que bastaria para se concluir pela verificação do requisito da ausência de "fumus malus iuris" enunciado na al. b) do n.º 1 do Art.120º do CPTA.
21 - O requisito do "periculum in mora" encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (neste sentido, vd. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilho, nota 4. ao artigo 120º do CPTA, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 1ª edição, 2005, págs. 703).
22 - A este propósito, defende J. C. Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa [Lições], 5ª edição, pág. 308, que "o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venho a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica".
23 - A sentença recorrida entendeu que não estava demonstrado que do accionamento da garantia bancária resultaria para a recorrente prejuízos de difícil reparação.
24 - Sucede que, para apreciar se os danos invocados pela recorrente se revestem de gravidade tal que justificassem a suspensão da eficácia do acto suspendendo até decisão final da acção principal, haveria, desde logo, que atentar nos efeitos decorrentes do mesmo, os quais consistem em primeiro lugar na necessidade desta pagar à ……………………………. o valor pelo qual a garantia é accionada - 61.156,00€ + IVA, isto é, o montante de 72.164,08€.
25 - Devido à crise económica que se faz sentir no nosso país, em particular no sector da construção civil, a recorrente não dispõe de liquidez que lhe permita honrar tal compromisso, o que vai necessariamente remeter a questão para contencioso.
26 - Desse incumprimento será notificado o Banco de Portugal, que depois o difundirá por todas as instituições financeiras.
27 - Com as actuais restrições ao crédito, mais difícil (senão impossível) ficará a concessão de crédito à recorrente agravando-se de forma exponencial a actual dificuldade financeira de liquidez em que a empresa se encontra.
28 - Com reflexo na dificuldade de aquisição de matérias-primas e cumprimento de responsabilidades com fornecedores e colaboradores, parte deles deslocados em Angola, sendo que o incumprimento com fornecedores irá originar um impacto negativo na actividade da recorrente, designadamente por força da exposição a acções judiciais.
29 - Contrariamente ao que ficou entendido na sentença recorrida, o alegado pela recorrente não decorre de alegações genéricas ou ficcionadas, pois que nas condições adversas em que os agentes económicos hoje funcionam qualquer facto negativo constitui um revês na sua situação económica.
30 - Ao contrário do que concluiu a sentença recorrida, impunha-se dar como provada a existência de prejuízos de difícil reparação e considerar verificado o requisito do "periculum in mora" previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
31 - Sendo que os danos que possam resultar da sua concessão para o interesse público não são superiores aos que podem resultar da sua recusa para a recorrente.
32 - Com efeito, a recorrida continuará sempre a dispor e poder lançar mão da garantia, isto é, continua a ter garantido o valor que imputa à reparação.
33 - Em conclusão, entende a recorrente que o Digno Tribunal "a quo" não ponderou devidamente a matéria de facto que lhe foi apresentada tendo, por isso, feito uma incorrecta e imprecisa valoração dos meios de prova que foram produzidos em audiência de julgamento, violando assim o disposto nos Arts. 341 e 342 do CC, por errada análise critica das provas que lhe cumpria conhecer.
34 - Por errada aplicação do direito, violou também o disposto no Art. 120º do CPTA.”
A recorrida Região Autónoma dos Açores apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
“1. No caso em apreço, resulta da letra da garantia que a Recorrente prestou, justamente, para garantir o contrato de empreitada que celebrou, que estamos perante uma garantia autónoma, com a cláusula on first demand (pág. 16 da Douta sentença).
2. O pagamento à 1.ª solicitação assumido pelo garante, implica a obrigação deste proceder ao pagamento ao beneficiário das quantias objecto da garantia, não lhe podendo opor quaisquer excepções relativas à relação principal (Vide, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, atinente ao Proc. n.º 08B1718, de 23.09.2008 e da Relação de Guimarães, relativo ao Proc. 784/04-2, de 2004.05.05).
3. Logo, nestes autos é manifestamente irrelevante a questão de saber quem executou ou não o contrato respectivo.
4. Não foram produzidos factos concretos pela requerente que provassem de forma líquida e inequívoca a existência de fraude manifesta ou abuso evidente da 1.ª requerida, nomeadamente por inexistir qualquer direito de crédito da 1.ª requerida, ou ter o contrato de empreitada sido fiel e integralmente cumprido.
5. As demais questões invocadas pela requerente não cabem no âmbito do presente processo cautelar, mas sim no âmbito da acção principal.
6. Identicamente, não foi demonstrado a existência de um fundado receio de constituição de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
7. Não se encontram, assim, preenchidos os pressupostos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, necessários à concessão da providência solicitada.
8. Pelo que, a pretensão da Recorrente é infundada.
9. Pelo contrário, a Douta Sentença recorrida, exemplarmente proferida, não enferma de quaisquer vícios.
10. Ao invés, a Douta Sentença recorrida ao aplicar o Direito devido, soube interpretar devidamente os interesses/direitos envolvidos, foi justa e segura (Vide n.º 2 do artigo 335.º do Código Civil e n.º 2 do artigo 120.º do CPTA).”
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
* A questão a decidir no presente recurso – delimitada pelas conclusões das alegações [cfr. artigos 635º, n.ºs 3 e 4 do CPC ex vi artigo 140º do CPTA] – consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na apreciação dos critérios plasmados no artigo 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.*
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de facto
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
A) No âmbito da sua actividade comercial, a Requerente celebrou com a 1ª Requerida, em 1999.10.22, o contrato número 60/99 para execução da empreitada “Correcção e pavimentação da estrada não classificada entre a estrada regional número dois de primeira (Achada das Furnas) e o Salto do Cavalo, contrato que se dá por integralmente reproduzido - Cft. Doc. 1 junto com o Requerimento Inicial.
B) Dispõe a cláusula décima segunda daquele contrato que: “(…) 3. Neste acto foi verificado que a adjudicatária constituiu caução definitiva na quantia de vinte e dois milhões, duzentos e noventa e nove mil, seiscentos e vinte e quatro escudos (22.299.624$00), correspondente a cinco por cento (5%) do valor da adjudicação, prestada pelo ………………………….., em seis de Setembro de mil novecentos e noventa e nove, a qual servirá para garantir o integral cumprimento deste contrato.” - Cft. Doc. 1 junto com o Requerimento Inicial.
C) O teor da garantia referida em B) é o seguinte:
" À SECRETARIA REGIONAL HABITAÇÃO OBRAS PÚBLICAS TRANSP COMUNICAÇÕES
L. DO COLÉGIO, 4, PONTA DELGADA GARANTIA N/N.º …………….. O ………………………., SA, com sede em Lisboa, na Av………………., n.º ……., matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º 56, titular do cartão de identificação de pessoa colectiva n.º ………………… e com o capital social de Esc. 56.300.000.000 (CINQUENTA E SEIS BILIÕES TREZENTOS MILHÕES DE ESCUDOS), em nome e a pedido de …………………………………, SA com domicílio em R………………………., …….., AP 2189 PORTO, adjudicatária da empreitada de “CORREÇÃO E PAVIMENTAÇÃO DA ESTRADA NÃO CLASSIFICADA ENTRE A ER 2 – 1.ª (ACHADA DAS FURNAS) E O SALTO DO CAVALO” declara pelo presente documento que, em substituição da importância de Esc.: 22.299.624,00 (VINTE E DOIS MILHÕES DUZENTOS E NOVENTA E NOVE MIL SEISCENTOS E VINTE E QUATRO ESCUDOS) representativa do depósito definitivo de 5% da citada adjudicação, oferece todas as garantias bancárias, responsabilizando-se dentro destas garantias e para todos os efeitos legais ou contratuais por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até àquele limite, se a adjudicatária, por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento.
Esta garantia é, pois, de Esc. 22.299.624,00 (VINTE E DOIS MILHÕES DUZENTOS E NOVENTA E NOVE MIL SEISCENTOS E VINTE E QUATRO ESCUDOS).
Lisboa, 6 de Setembro de 1999.” - Cft. Doc. 3 junto com o Requerimento Inicial.
D) Por fax remetido em 2006.08.03, a requerente solicitou à 1.ª requerida o cancelamento das garantias bancárias n.º ……………….. e …………….., emitidas pelo ………, no montante de € 111.230,06 - Cft. Doc. 6 junto com o Requerimento Inicial.
E) Por fax remetido em 2006.09.22, a requerente solicitou à 1.ª requerida o cancelamento das garantias bancárias n.º …………….. e ………………, emitidas pelo ………, no montante de € 111.230,06 - Cft. Doc. 5 junto com o Requerimento Inicial.
F) Em 2006.10.31 foi lavrado auto de recepção definitiva da empreitada identificada em A), com o seguinte teor:
“Aos trinta e um dias do mês de Outubro de dois mil e seis, no local onde foram executados os trabalhos da empreitada de “Empreitada de correcção e pavimentação da estrada regional não classificada entre a E. R. n.º 2-1.ª e o Salto do Cavalo”, adjudicada à empresa …………………….., SA., compareceram a Eng.ª Maria ………………………… da Secretaria Regional da Habitação e Equipamentos, representante do Dono da Obra e o representante do Adjudicatário, Eng. Rui ……………………………., para procederem aos exames dos trabalhos desta obra, tendo verificado que estes não apresentam deficiências, deteriorações, nem indícios de ruína ou falta de solidez, razão pelo que os consideram em condições de ser recebidos definitivamente, havendo contudo alguns troços do pavimento que carecem de reparação, designadamente ao nível da camada de desgaste.
As patologias encontradas encontram-se descritas na listagem anexa, com a localização aproximada dos troços, a qual é acompanhada de fotografias, fazendo parte integrante deste auto, sendo resumidamente as seguintes;
a) – Áreas localizadas onde a camada de desgaste apresenta fissuração;
b) – Juntas transversais, onde estas se apresentam abertas;
c) – Textura da superfície demasiado aberta, ou seja, com ausência de finos.
Foi determinado que o empreiteiro no prazo máximo de 30 dias (seguidos), irá apresentar proposta técnica com a metodologia que propõe para rectificação destas deficiências e a respectiva calendarização da intervenção nos troços a reparar.
E não havendo mais nada a tratar, foi dada por finda a vistoria e lavrado o presente auto que depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos intervenientes.” - Cft. Doc. 7 junto com o Requerimento Inicial, que se dá por integralmente reproduzido.
G) Em 2012.06.26 foi lavrado “Auto de Vistoria para Efeitos de Recepção Definitiva”, com o seguinte teor:
“Aos vinte e seis dias do mês de Junho de dois mil e doze, no local onde foram executados os trabalhos da empreitada de “Empreitada de correcção e pavimentação da estrada regional não classificada entre a E.R. n.º 2- 1.ª e o Salto do Cavalo”, adjudicada à empresa ……………………., SA., compareceram a Engª Maria ……………………………… da Secretaria Regional da Ciência, Tecnologia e Equipamentos, representante do Dono da Obra e o representante do Adjudicatário, Eng. Francisco ……………………………………., para procederem aos exames dos trabalhos desta obra, tendo verificado que não foram efectuadas as reparações das patologias listadas no auto de vistoria de 31 de Outubro de 2006, razão pelo que consideram só existir condições para a recepção definitiva da obra após a execução das reparações das situações ali identificadas (cópia em anexo).
Foi determinado o prazo de 3 meses, contados desta data, para o empreiteiro executar as reparações necessárias.
E não havendo mais nada a tratar, foi dada por finda a vistoria e lavrado o presente auto que depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos intervenientes.” – Cft. Doc. 1 junto com a oposição da 1.ª requerida.
H) Pelo ofício S-DROPC/2014/1939, datado de 2014.08.06, foi o requerente informado pela 1.ª requerida do accionamento da garantia bancária n.º ……………….. - Cft. Doc. 10 junto com o Requerimento Inicial, que se dá por integralmente reproduzido.
I) No ofício dirigido em 2014.08.06 pela 1.ª à 2.ª requerida, aquela fundamentou o accionamento da garantia bancária n.º ……………………… nos seguintes termos:
“A 26 de Junho de 2012, na sequência da vistoria efectuada à obra para efeitos de recepção definitiva (conforme cópia que se anexa), foi determinado que só existiam condições para a recepção definitiva da obra após a execução das reparações das patologias identificadas anteriormente, em vistoria datada de 31 de Outubro de 2006, e nunca realizadas. Em consequência, e a pedido do adjudicatário, empresa …………………………………, SA., foi concedida por esta Secretaria Regional um prazo de 3 meses para procederam à reparação do pavimento.
O adjudicatário nada fez dentro daquele prazo, continuando nesta data ainda por realizar as reparações do pavimento então identificadas.
Assim, não tendo o adjudicatário procedido às reparações a que estava obrigado, procedeu-se à determinação do valor estimado das reparações em falta, as quais ascendem ao montante global de € 61.156, a acrescer o IVA.” - Cft. Doc. 10 junto com o Requerimento Inicial, que se dá por integralmente reproduzido.
J) Por carta datada de 2014.08.26, dirigida à 1.ª requerida, defende a requerente que “A pequena expressão e extensão das eventuais reparações a levar a cabo, justificavam efectivamente que tivesse sido encontrada uma solução. No entanto, a solução teria de ser encontrada em conjunto, até pelo facto de não se tratarem de erros de construção. Por outro lado, estavam conscientes de que esta sociedade já estava fortemente penalizada pelo atraso que se verificava na libertação das garantias bancárias.
Tendo presente os preços unitários da empreitada, facilmente se conclui que a valorização das reparações eventualmente necessárias não ultrapassaria os 0,5% do valor da empreitada, concluindo-se que a valorização a que fazem referência na carta de V. Ex.as é perfeitamente desajustada.” - Cft. Doc. 12 junto com o Requerimento Inicial, que se dá por integralmente reproduzido.
2. Do Direito
2.1. A …………………….., SA, ora recorrente, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada providência cautelar contra a Região Autónoma dos Açores e a …………………………….., SA, com vista a obter (i) “a proibição da 1ª requerida (que a mesma se abstenha) de solicitar e/ou receber da entidade bancária emitente das garantias supra identificadas [bancárias n.ºs ……………….. e …………………] o pagamento de qualquer quantia ao abrigo das mesmas” e (ii) “a proibição da entidade bancária 2ª requerida de pagar à 1ª requerida quaisquer quantias no âmbito das mesmas garantias”.
O TAF de Ponta Delgada indeferiu os pedidos formulados considerando que não se mostram preenchidos os requisitos vertidos no artigo 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, designadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A recorrente discorda do assim decidido, alegando, em síntese, que:
- “Estando em causa uma providência conservatória, a sentença recorrida dever-se-ia ter bastado com um juízo negativo de não-improbabilidade, adequado à sumaridade cognitiva que caracteriza as providências em geral”; ora, “numa visão meramente perfunctória, (…) não se pode ter como evidente a improcedência da pretensão de fundo da mesma”, considerando que carece de fundamento o accionamento da garantia, já que a obra encontra-se “definitivamente recepcionada (sem condições) desde 31.10.2006, estando esgotado o período de garantia da empreitada e encontrando-se a obra em uso há 13 anos”; concluiu, assim, a recorrente que se mostra verificado o “requisito da ausência de "fumus malus iuris" enunciado na al. b) do n.º 1 do Art.120º do CPTA”;
- “Ao contrário do que concluiu a sentença recorrida, impunha-se dar como provada a existência de prejuízos de difícil reparação e considerar verificado o requisito do "periculum in mora" previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA”.
Ou seja, a recorrente entende que a sentença recorrida errou na análise que fez a propósito do preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
É, pois, esse erro de julgamento o objecto do presente recurso.
2.2. Mostra-se provado que entre a ………………………., SA e a Região Autónoma dos Açores foi celebrado, no dia 22/10/1999, um contrato de empreitada, designado por "Correcção e pavimentação da estrada não classificada entre a estrada regional número dois de primeira (Achada das Furnas) e o Salto do Cavalo”, e que, para garantia do bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações decorrentes do mesmo, a primeira prestou a garantia bancária n.º ………………….., no valor de € 22.299.624,00 nos seguintes termos (cfr. alíneas A), B) e C) do probatório):
“O ………………………….., SA, (…) em nome e a pedido de JAIME …………………………, SA (…) adjudicatária da empreitada de “CORREÇÃO E PAVIMENTAÇÃO DA ESTRADA NÃO CLASSIFICADA ENTRE A ER 2 – 1.ª (ACHADA DAS FURNAS) E O SALTO DO CAVALO” declara pelo presente documento que, em substituição da importância de Esc.: 22.299.624,00 (VINTE E DOIS MILHÕES DUZENTOS E NOVENTA E NOVE MIL SEISCENTOS E VINTE E QUATRO ESCUDOS) representativa do depósito definitivo de 5% da citada adjudicação, oferece todas as garantias bancárias, responsabilizando-se dentro destas garantias e para todos os efeitos legais ou contratuais por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até àquele limite, se a adjudicatária, por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento.
Esta garantia é, pois, de Esc. 22.299.624,00 (VINTE E DOIS MILHÕES DUZENTOS E NOVENTA E NOVE MIL SEISCENTOS E VINTE E QUATRO ESCUDOS).
Como se refere na sentença recorrida (e as partes aceitam), estamos perante uma garantia bancária autónoma, a qual garante o cumprimento das obrigações contratuais que para a recorrente resultam do contrato de empreitada que celebrou com a recorrida.
“A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato. (…) O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor” (Galvão Telles, revista “O Direito”, Ano 120, pág. 283).
O pagamento assumido pelo garante implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo ser-lhe opostas quaisquer excepções reportadas à relação principal.
Contudo, a automaticidade da garantia não funciona em termos absolutos, uma vez que, apesar de o garante não poder, em regra, invocar excepções decorrentes do contrato base, pode invocar algumas excepções inerentes ao contrato de garantia que se fundam em factos referentes ao contrato base, nomeadamente pode recusar o pagamento invocando a excepção da ilicitude da causa por violação da ordem pública ou dos bons costumes e a excepção da fraude manifesta ou evidente abuso de direito do beneficiário, porque acima da regra da inoponibilidade acordada pelas partes, está a ordem pública, os bons costumes, a regra da boa-fé e da proibição do abuso de direito (Mónica Jardim, “A Garantia Bancária”, pág. 435). Segundo esta autora, o garante pode invocar a excepção da ilicitude da causa do contrato de garantia sempre que o contrato base seja contrário à ordem pública ou aos bons costumes do Estado e poderá invocar a excepção do abuso de direito desde que o carácter não fundado da solicitação, tendo em conta o contrato base, seja claro, não contestável e desde que tenha em seu poder prova pronta e líquida de tal facto.
A discussão sobre a recusa do garante em pagar a quantia solicitada pelo beneficiário tem sido feita pela doutrina, essencialmente, à volta da noção de abuso de direito, entendendo-se que quando for evidente a não verificação dos pressupostos materiais para a solicitação pelo beneficiário e, mesmo assim, este solicitar a execução da garantia, o exercício deste direito ao pagamento é abusivo, por contrário ao fim económico do direito (cfr. artigo 334º do CC).
Acerca desta modalidade da garantia autónoma refere Menezes Leitão: “Em qualquer caso, verificados os pressupostos da garantia, o garante terá que satisfazer imediatamente a correspondente obrigação, sendo extremamente limitadas as excepções que pode invocar, que praticamente se reconduzem à extinção da garantia por cumprimento, resolução ou caducidade, e ainda à existência de fraude manifesta e abuso de direito por parte do credor” (in “Garantias das Obrigações”, pág. 153).
Também a jurisprudência tem vindo a entender que “são limitadíssimos os motivos que podem ser invocados pela entidade garante para recusar o seu cumprimento. A jurisprudência e a doutrina têm procurado isolar algumas das excepções que ficam situadas, em regra, numa estreita faixa integrada pelas regras da boa-fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. Ademais, é generalizado o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais.
A legitimidade da recusa tem sido defendida designadamente nas seguintes circunstâncias:
- Manifesta má-fé ou a má-fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- Casos de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- Quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido” (cfr. Acórdão do STJ de 5/07/2012, proc. n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1).
Do mesmo modo se entendeu no Acórdão do STJ de 14/10/2004, proc. n.º 04B2883, no qual se concluiu que “a automaticidade da garantia on first demand não é (…) absoluta, e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada”, sendo, por isso, “admissível que, nas relações entre ordenador da garantia e beneficiário, aquele intente, em sede judicial, providências cautelares, ou mesmo acções, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou de abuso evidente do beneficiário”.
Impende, assim, sobre o requerente cautelar que pretenda obstar ao accionamento deste tipo de garantias, o ónus de alegar e provar, de forma inequívoca, que o beneficiário da garantia actuou com má-fé, de forma fraudulenta ou abusiva.
A resposta ao que se deve entender por “prova inequívoca” não tem sido unânime. Enquanto uns defendem que a fraude ou o abuso de direito têm de resultar de sentença transitada em julgado, outros defendem que tal prova pode ser feita através de qualquer dos meios legalmente admissíveis, situando-se a doutrina maioritária no meio destas duas posições, exigindo prova documental, segura e de imediata interpretação (Mónica Jardim, ob. cit., pág. 292/293).
É neste enquadramento jurídico que o juiz cautelar deve apreciar a verificação dos critérios vertidos no artigo 120º do CPTA e concretamente o critério do fumus boni iuris.
2.3. A questão que se coloca é, assim, a de saber se os factos provados são susceptíveis de integrar uma situação excepcional nos termos atrás enunciados, que permita concluir pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris, designadamente em virtude de se verificar um “uso objectivamente anormal do direito do beneficiário ou a sua manifesta ausência”, o que traduz uma situação de “abuso” ou “fraude”, como sustenta a recorrente.
Alega a mesma que assim sucede, dado “estar a ser accionada uma garantia bancária relativa a uma obra que (…) se encontra definitivamente recepcionada desde Outubro de 2006”, cujo “prazo de garantia (…) terminou (…) em Fevereiro de 2007” e que se encontra “em utilização vai para 13 anos”.
Entende, assim, a recorrente que o contrato de empreitada foi integralmente cumprido, não existindo, pois, fundamento para o accionamento das garantias, pelo que, ao fazê-lo, a 1ª requerida agiu de forma abusiva ou fraudulenta.
Acontece que, a matéria de facto vertida no probatório não permite concluir ter sido feita prova líquida e inequívoca da existência de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte da 1ª requerida.
Resultou provado que o accionamento da garantia bancária n.º …………………… foi efectuado porque a ora recorrente não realizou as reparações no pavimento identificadas no auto de vistoria de 31/10/2006 no prazo que lhe foi concedido (cfr. alínea I) do probatório), como a mesma, aliás, admitiu na carta datada de 26/08/2014 (cfr. alínea J) do probatório).
Com efeito, na vistoria realizada no dia 31/10/2006 - pese embora tenha sido considerado que os trabalhos estavam “em condições de ser recebidos definitivamente” - foram identificadas e descritas diversas patologias, concretamente: “a) – Áreas localizadas onde a camada de desgaste apresenta fissuração; b) – Juntas transversais, onde estas se apresentam abertas; c) – Textura da superfície demasiado aberta, ou seja, com ausência de finos”. Em consequência, “foi determinado que o empreiteiro no prazo máximo de 30 dias (seguidos), irá apresentar proposta técnica com a metodologia que propõe para rectificação destas deficiências e a respectiva calendarização da intervenção nos troços a reparar” (cfr. alínea F) do probatório).
O certo é que, em 26/06/2012 foi realizada vistoria para efeitos de recepção definitiva, na qual foi verificado “que não foram efectuadas as reparações das patologias listadas no auto de vistoria de 31 de Outubro de 2006, razão pelo que consideram só existir condições para a recepção definitiva da obra após a execução das reparações das situações ali identificadas (cópia em anexo)”; em consequência, “foi determinado o prazo de 3 meses, contados desta data, para o empreiteiro executar as reparações necessárias” (cfr. alínea G) do probatório).
Contudo, a requerente não procedeu à realização dos trabalhos necessários, como ela própria admitiu na carta de 26/08/2014 (cfr. alínea J) do probatório) e, por essa razão, a 1ª requerida accionou a garantia bancária por aquela prestada.
Constata-se, assim, que não resulta de forma alguma evidente o carácter não fundado do accionamento das garantias, ou seja, a não verificação dos pressupostos materiais para o efeito, já que, ao contrário do que sustenta a recorrente, não é líquido que o contrato de empreitada tenha sido integralmente cumprido e que tenha decorrido o respectivo prazo de garantia.
Assim sendo, não se pode concluir que a recorrida tenha actuado de forma abusiva ou fraudulenta, como pretende a recorrente.
E porque assim é, não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris, o que determina, desde logo, o não decretamento da providência cautelar, mostrando-se, por isso, prejudicado o conhecimento das demais questões.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 17 de Setembro de 2015
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(Conceição Silvestre)
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(Cristina dos Santos)
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(Paulo Pereira Gouveia) |
