Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04173/08

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/22/2012

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	APOSENTAÇÃO POR INCAPACIDADE DO FORO ONCOLÓGICO – DL 173/01, 31.05

Sumário:	1. O facto jurídico que determina o regime de aposentação originário de incapacidade permanente e absoluta do subscritor da Caixa Geral de Aposentações é a data em que a junta médica declara a incapacidade – cfr. artº 43º nº 1 b), EA. 2. A atribuição de pensão de aposentação por incapacidade derivada de doença do foro oncológico também exige a declaração pericial em junta médica da CGA, conforme disposições conjugadas dos artºs. 37º nº 2 a), 89º nº 1 e 43º nº 1 b) do EA, por remissão expressa dos artºs 1º e 3º do DL 173/2001 de 31.05. A Relatora,






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

A...B..., na consequente qualidade de herdeiros por serem cônjuge sobrevivo e filha de C..., inconformados com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vêm recorrer, concluindo como segue:

A. A lei estabelece um sistema de acréscimos na aposentação por motivo de doença oncológica do funcionário do Estado que são de interesse e ordem pública.
B. Com efeito, destinam-se à concretização do direito humano de protecção na doença terminal e dispendiosa. Neste sentido, o processo burocrático leva à decisão de desligamento do serviço, e o cálculo de pensão não é nem pode de direito ser preclusivo em qualquer das fases, nomeadamente na fase de junta médica.
C. Por isso, nem a falta da junta pelo falecimento da beneficiária, nem a demora na marcação da mesma, lhe podem ser imputadas ou prejudicá-la a qualquer título
D. Por consequência, a sentença recorrida deveria ter anulado o cálculo da pensão de sobrevivência atribuível aos autores, com base na pensão de aposentação formatando a directiva dos acréscimos.
E. Ou pelo menos concedido a indemnização pedida por falha do serviço da Caixa Geral de Aposentações, que deveria ter marcado imediatamente a junta médica, e não o fez nem sequer no prazo comum de despacho.
F. Acresce que o dano alegado na P.I. é perfeitamente delimitado na perda dos acréscimos no cálculo proporcional de pensão de sobrevivência.
G. E a indemnização pelos princípios da reconstituição natural e da teoria da diferença é de todo calculável: corresponde á reposição até aos limites da esperança de vida do autor marido e do termo comum de formação universitária do autor filha nos montantes diminuídos, na dita pensão de sobrevivência, por não ter sido considerada uma pensão oncológica da Arq. C....
H. Mas que não seja entendido assim, então a sentença teria de ter declarado a nulidade do processo a partir do momento em que teria cabido despacho de aperfeiçoamento que não foi ordenado, omissão que origina nulidade que vitia et vitiat.
I. Despacho de aperfeiçoamento no sentido daquilo que o Tribunal disse ter ficado a dever-se à carência de elementos para decidir, visto não terem sido sequer alegados.
J. Por todos estes três motivos deve a sentença recorrida ser reformada, mas mais propriamente no sentido da concessão afinal de contas da pensão de sobrevivência justa. Isto é, a que for calculada percentualmente sobre uma pensão de aposentação de funcionário do Estado falecido por doença oncológica e que antes disso tinha pedido a passagem à reforma,
K. É justiça do pedido que radica, como é do conhecimento comum e nem sequer é necessário alegar, no brutal acréscimo de dispêndio de energia e gastos económico-financeiros a que levam as fases terminais dos doentes vítimas de cancro.

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A Caixa Geral de Aposentações contra-alegou, concluindo como segue:

1. Os recorrentes não indicam especificamente que normas foram violadas pela douta decisão recorrida, nem impugnam qualquer factualidade dada como assente, pelo que deverá o recurso ser julgado deserto, nos termos do disposto nos artigos 690º, nº 2, e 690º-A do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
2. A pensão de sobrevivência a que os recorrentes têm direito, é fixada de acordo com a situação de facto existente à data do falecimento da subscritora.
3. A incapacidade para o exercício de funções, conjugado com a aplicação do referido Decreto-Lei nº 173/2001, de 31 de Maio, não é de verificação automática ou oficiosa, a qual tem de ser verificada por exame clínico da junta médica da CGA - órgão legalmente competente para proferir tal declaração, conforme resulta da leitura conjugada dos artigos 37º, nº 2, alínea a) e 89º, nº 1, do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro.
4. Só a partir da data daquela declaração é que se fixaria o acto determinante da aposentação do subscritor - cfr. artº 43º, nº 1, al. b), do Estatuto da Aposentação.
5. No presente processo, não houve declaração de incapacidade pela junta médica da CGA que fixasse a data do acto determinante da aposentação da subscritora/contribuinte, pelo que não restava aos serviços da CGA outra alternativa senão a de calcular normalmente a pensão de sobrevivência, de acordo com as regras actualmente em vigor, já que o mero requerimento de apreciação da verificação de incapacidade por junta médica nos próprios serviços dos subscritores, não substitui a realização dessa mesma junta.
6. No caso, os serviços da CGA tiveram de calcular a pensão de sobrevivência de acordo com o disposto no artigo 6º da Lei nº 60/2005, de 29 de Dezembro, a qual corresponde à soma de metade da pensão de aposentação que caberia à falecida subscritora até 31 de Dezembro de 2005 (P1) com a que resulta da aplicação das regras de cálculo da pensão de aposentação a que aquela teria direito nos termos do regime geral de segurança social (P2), a partir de 1 de Janeiro de 2006, com a especialidade de que as condições de titularidade e atribuição da pensão de sobrevivência são as que se encontram em vigor igualmente para o regime geral de segurança social.
7. Não existe, no caso, lugar à aplicação do prazo geral previsto no artigo 71º, nº 1, do CPA, já que cabe expressamente à Administração determinar, de acordo com o número e ordem de pedidos de juntas médicas, as datas em que os subscritores a elas devem ser submetidos, sendo de salientar que não foi sequer requerida justificadamente urgência na marcação da junta médica da CGA.
8. Finalmente, refira-se que não existe também causa de pedir no que concerne a um eventual pedido de indemnização civil, já que não existe qualquer acto ilícito praticado pela CGA, nem se encontra alegado, nem demonstrado a existência de um dano nem qualquer nexo de causalidade adequado entre aqueles pressupostos.
9. A douta decisão recorrida não produziu, assim, qualquer agravo aos recorrente, devendo manter-se.

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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Os AA são cônjuge sobrevivo e filha de C..., respectivamente (cf. does. de fls. 37 c 38, 46 a 48, 49 c 51 do PA).
2. Foi enviado para a CGA por correio um requerimento assinado pelo Director de Serviços de Gestão e Administração da Casa Pia de Lisboa, datado de 01.01.2007, que refere que vem apresentar o pedido de aposentação de C..., que não assina por se encontrar diminuída das suas faculdades cognitivas e motoras conforme declaração incapacitante que anexa, e junta um pedido de aposentação de C..., datado de 04.01.2007 que indica ser formulado ao abrigo do Decreto-Lei nº 173/2001 de 31.05, pedido acompanhado por cópias do bilhete de identidade da subscritora do cartão de contribuinte nº de identificação bancária e atestado médico de incapacidade multiuso, que indica designadamente que a subscritora tem uma incapacidade permanente global de 92% e deficiência motora dos membros superiores e inferiores, conforme does. de fls. 14 a 20 dos autos e de fls. 35 a 43 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
3. Em 13.02.2007 C... faleceu (cf. certificado de óbito a fls. 13 dos autos e de fls. 60 do PA).
4. Com data de 26.03.2007 os AA juntaram ao processo de aposentação de C... os relatórios médicos de fls. 56 a 58 do PA, um datado de 12.03.2007 e outro com data ilegível, que indicam designadamente que a subscritora tinha um «tumor celebral maligno desde 2005» , que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
5. Em 05.06.2007 a Direcção da CGA atribuiu aos ora AA. a pensão de sobrevivência no valor de € 841,08, com efeitos a 01.03.2007, por morte de C..., contabilizando um tempo efectivo de 27 anos, 6 meses e 13 dias e um tempo de bonificação de 0 anos, l mês e l dia, num total de 27 anos, 7 meses e14 dias e tendo por base uma pensão de € 2.487,93, calculada ao abrigo do Decreto-Lei nº 286/93, de 20.08, conforme does. de fls. 10 a 12 dos autos e de fls. 74 a 83 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

DO DIREITO

1. Função auxiliadora do Tribunal;

Os Recorrentes sustentam no ponto 24. do corpo alegatório que o “Tribunal deveria ter mandado aperfeiçoar o pedido no momento próprio do processo e não o tendo feito a partir daí são nulas todas as fases subsequentes arrastadas pela nulidade a que dá lugar a omissão identificada.”.
E nas conclusões sob os itens H e I referem a verificação de “omissão que origina nulidade que vitia et vitiat” por falta de “Despacho de aperfeiçoamento no sentido daquilo que o Tribunal disse ter ficado a dever-se à carência de elementos para decidir, visto não terem sido sequer alegados.”
Todavia não afirmam em que normativo de direito adjectivo se fundamentam no tocante à mencionada nulidade de processo por falta de despacho de aperfeiçoamento.
Nem poderiam afirmar, porque não existe.
Dispõe o artº 508º nº 1 b) CPC que “(..) ---- o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes: 2. ------ a suprir as irregularidades dos articulados --- 3. Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada (..)”.
Diz-nos a doutrina especializada que “(..) O aperfeiçoamento é, pois, o remédio para casos em que os factos alegados pelo autor ou réu (os que integram a causa de pedir e os que fundam as excepções) são insuficientes ou não se apresentam suficientemente concretizados.
No primeiro caso está em causa a falta de elementos de facto necessários à completude da causa de pedir ou de uma excepção, por não terem sido alegados todos os que permitem a subsunção na previsão da norma jurídica expressa ou implicitamente invocada.
No segundo caso estão em causa afirmações feitas relativamente a alguns desses elementos de facto, de modo conclusivo (abstracto ou jurídico) ou equívoco. (..) O poder do juiz é, nestes casos, discricionário (artº 156º nº 4) e, por isso, nem o despacho em que o exerça é recorrível (artº 679º) nem o seu não exercício pode fundar uma arguição de nulidade nos termos do artº 201º. (..)”. (1)

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Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso nos itens H e I das conclusões.

2. aposentação por incapacidade;

O artº 1º nº 1 do DL 173/2001 de 31.05 manda aplicar aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações o esquema de protecção social estabelecido para pessoas do regime geral e do regime não contributivo da segurança social, com doença do foro oncológico pelo DL 92/2000 de 19.05.
Defendem os ora Recorrentes nas conclusões sob os itens A a D, J e K, que tal sistema é de aplicação automática e, portanto que, na qualidade de herdeiros da subscritora falecida, têm direito a ver acrescidos os respectivos montantes de pensão de sobrevivência na parte correspondente a metade da pensão de aposentação a que o de cujus teria direito, sendo esta a questão central trazida a recurso

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Avulta a seguinte matéria de facto:
§ o requerimento/nota biográfica da subscritora de pensão de reforma por incapacidade e no regime do DL 173/2001 de 31.05, é datado de 04.JAN.2007 e não está assinado – ponto 2. do probatório; fls. 15 dos autos e 43 do p.a. apenso;
§ o requerimento/nota biográfica da subscritora de 04.JAN.2007 foi enviado à CGA pelo Director de Serviços de Gestão e Administração da Casa Pia de Lisboa, por ofício da Casa Pia de Lisboa IP datado de 05.JAN.2007 – ponto 2 do probatório; a referência a 01.01.2007 constitui um lapso de escrita manifesto, atento o texto do documento junto a fls. 14 dos autos e 39 do p.a. apenso, que nele consigna a data de 05.01.2007;
§ a subscritora da CGA faleceu em 13.FEV.2007 referindo o certificado de óbito que o decesso ocorreu no Hospital de Sta. Maria, sendo a causa da morte averbada com base em elementos de ordem clínica – item 3 do probatório; certificado de óbito a fls. 23 dos autos e 60 do p.a.

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No tocante aos subscritores da CGA já inscritos à data de 01.SET.1993, decorre do disposto nos nºs. 2 e 3 do artº 1º, DL 173/2001 de 31.05 que na fórmula de cálculo das pensões “o tempo de serviço será acrescido de 50%, até ao máximo de 36 anos de serviço, com dispensa de pagamento de quotas relativamente a este acréscimo”.
O diploma em causa consagra um regime especial para os subscritores da CGA que sofram de doença do foro oncológico, sendo ainda aplicável, nos termos do artº 3º, aos subscritores “com pensões já fixadas, mediante requerimento dos interessados, desde que tenham sido aposentados com fundamento em incapacidade resultante de uma das doenças abrangidas pelos diplomas referidos no artigo 1º e preencham as demais condições por eles exigidas para a atribuição do direito.”.
O que significa que este regime especial do DL 173/2001 de majoração em 50% do tempo de serviço aos subscritores da CGA que sofram de doença do foco oncológico (DL 92/2000) não derroga, pelo contrário, antes constitui um regime especial de aposentação que se integra na ritologia procedimental estabelecida no Estatuto da Aposentação (EA) no que respeita ao regime de aposentação por incapacidade permanente e absoluta do subscritor, na exacta medida em que o DL 173/2001 não estabelece nenhum procedimento especial nesta matéria.
Exactamente por isso, na instância procedimental, que tanto o interessado como a CGA estão obrigados a seguir, no âmbito da incapacidade derivada de doença do foro oncológico também exige a declaração pericial em junta médica da CGA, conforme disposições conjugadas dos artºs. 37º nº 2 a) e 89º nº 1 do EA, dado que, conforme dispõe o artº 43º nº 1 b), EA, o facto jurídico que determina o regime de aposentação originário de incapacidade permanente e absoluta do subscritor é a data em que a junta médica declara a incapacidade.
Junta médica essa que pode ser realizada por serviço médico diferente do da CGA “nos casos e termos previstos em lei especial”, conforme expresso no artº 89º nº 2 EA, sendo que no caso concreto a situação jurídica é ecaxtamente inversa, pois é o regime especial do DL 173/2001 que remete para o disposto no EA.
Efectivamente, a prova da existência de uma incapacidade permanente e absoluta exige a competente prova pericial no domínio da lex artis que lhe é própria, na circunstância, de profissionais de medicina no respectivo campo de especialidade e, portanto, de acordo com o regime dos exames médicos estabelecido no EA.
Na circunstância, nenhum dos diplomas que estabelecem o esquema especial de aposentação e reforma a favor de pessoas com doença do foro oncológico, seja o DL 173/2001seja o DL 92/2000, regulam o formalismo atinente ao exame médico relevante a título de facto jurídico determinante desta modalidade de aposentação por incapacidade majorada em 50% do tempo de serviço, pelo que cumpre observar o regime procedimental estabelecido no EA.
Aliás, no tocante às pensões de aposentação no regime da Caixa Geral de Aposentações cujo procedimento se venha a iniciar ou esteja pendente ou cujos procedimentos já findos com o cálculo da pensão, o DL 173/2001 de 31.05 é expresso que lhes é aplicável, no primeiro caso “com as necessárias adaptações”, conforme determina o artº 1º nº 1; no caso das pensões já calculadas também é aplicável o regime especial do DL 173/2001 para efeitos de revisão da pensão “desde que tenham sido aposentados com fundamento em incapacidade resultante de uma das doenças abrangidas pelos diplomas referidos no artigo 1º e preencham as demais condições por eles exigidas para atribuição do direito”, conforme determina o artº 3º, ou seja, em ambas as situações remete-se expressamente para a observância do regime estabelecido nos já citados artºs. 37º nº 2 a), 89º nº 1 e 43º nº 1 b), EA.

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De modo que não assiste sustentação jurídica às questões trazidas a recurso nas conclusões sob os itens A a D, J e K, pelo que são improcedentes.

3. pedido indemnizatório;

Ao contrário do afirmado no artigo 9º da petição inicial a subscritora não requereu a pensão de aposentação em 04.JAN.2001, porque o requerimento/nota biográfica em causa não está assinado por ninguém, pelo contrário, o mencionado requerimento/nota biográfica foi enviado por um funcionário da entidade onde a subscritora prestou serviço, a Casa Pia de Lisboa, em 05.JAN.2007, ou seja, no dia seguinte à data que foi aposta no mencionado requerimento/nota biográfica de 04.JAN.2001.
Em segundo lugar não tem a mínima sustentação alegar falha dos serviços da Caixa Geral de Aposentações na marcação de junta médica a que se referem os citados citados artºs. 37º nº 2 a), 89º nº 1 e 43º nº 1 b), EA por “demora injustificada” como alega no artigo 15º da petição inicial, para o que basta atender à sucessão dos acontecimentos concretos trazidos ao probatório.
Efectivamente, o requerimento/nota biográfica, não assinado pela subscritora e datado de 04.JAN.2007 foi enviado aos serviços da CGA pelos serviços administrativos da Casa Pia de Lisboa a 05.JAN.2007.
A 13.FEV.2007 deu-se o facto morte.
O que significa a insubsistência da alegada faute de service , tanto mais que o prazo geral de 10 dias constante do artº 71º CPA não é aplicável em sede de procedimento de aposentação por incapacidade, atento o disposto no artº 91º nº 1, EA, que dispõe expressamente para as reuniões periódicas das juntas médicas ordinárias “nas datas a fixar, conforme as necessidades de serviço”.
Pelo que vem dito, não há lugar a nenhum arbitramento de indemnização por inexistência dos necessários pressupostos da obrigação de indemnização, v.g. facto ilícito e nexos de imputação, objectiva e subjectiva, ex vi artºs. 2º, 3º e 6º do DL 48 051 de 27.11.

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Neste sentido também improcedem as questões constantes das conclusões sob os itens E, F e G.

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo dos Recorrentes.

Lisboa, 22.NOV.2012

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Paulo Gouveia

1- Lebre de Freitas, Código de processo civil – Anotado, Vol. 2º, Coimbra Editora/2008, pág.384.