Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	03623/08

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	05/10/2012

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	DECRETO-LEI 77/2005, LICENÇA DE MATERNIDADE E PATERNIDADE

Sumário:	1.O que o art. 68º n° 1 da Lei 35/04 de 29.7 veio possibilitar foi o alargamento opcional para 150 dias do período da licença de maternidade e paternidade de 120 dias (que é o período adequado referido no art. 68º-3 CRP). 2. A este acréscimo (optativo) de 25% na duração correspondeu, segundo o DL 77/2005, um decréscimo de 20% na remuneração global de cada um dos cinco meses em que se traduz essa licença, mantendo-se o mesmo “custo do trabalho” ou custo remuneratório.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I.RELATÓRIO
I.1.
SINDICATO DOS ENFERMEIROS PORTUGUESES, com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa Acção Administrativa Especial contra
INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA FRANCISCO GENTIL — Centro Regional de Oncologia de Coimbra,
pedindo a anulação dos descontos efectuados à Enfermeira Alexandrina …………….nos seus vencimentos dos meses de Abril e Maio/2005.
Por decisão de 29-11-07, o referido tribunal decidiu julgar o pedido improcedente.
I.2.
Inconformado, o autor recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul contra tal decisão, formulando nas suas ALEGAÇÕES as seguintes conclusões:
1. A douta sentença sob recurso entendeu, erradamente embora, que quando os trabalhadores da Administração Pública (como é o caso da associada do recorrente) optem por uma licença por maternidade superior em 25% à prevista no art.° 350 do Código do Trabalho (1), só têm direito a 80% da remuneração mensal devida durante os cinco meses.
2. Com base nessa consideração, julgou improcedente a acção intentada pelo A. em representação da sua associada Alexandrina ………………….
3. Salvo o respeito devido por melhor e mais qualificada opinião, a douta sentença recorrida não poderá manter-se.
4. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes (art.° 68°, n.°2, da Constituição), proclamando a Constituição que "as mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias" (cfr. art.° 68°, n.°3, da CRP).
5. Sendo que, como assinalam Jorge Miranda e Rui Medeiros, é possível configurar os direitos enunciados no art.° 68°, n.°3, da Constituição como um direito fundamental que, em algumas das suas dimensões, apresenta uma natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias (in "Constituição da República Anotada", Coimbra Editora, Tomo 1, pág. 704).
6. O "período adequado" a que se refere o art.° 68°, n.°3 da Constituição, é estabelecido em 120 dias consecutivos, conforme art.° 35°, n.°1, do Código do Trabalho.
7. Nos termos do art.° 2°, n.°1, do Decreto-Lei n.°77/2005, de 13 de Abril, "a licença prevista no art.° 35° do Código do Trabalho é considerada como prestação efectiva de trabalho, designadamente para efeitos do direito à remuneração por inteiro, de antiguidade e de abono de subsídio de refeição".
8. O art.° 35°, n.°1, do Código do Trabalho e o art.° 2°, n.°1, do Decreto-Lei n.°77/2005, de 13 de Abril, em obediência ao art.° 68°, n.°3, da Constituição, constituem o "núcleo" da licença de maternidade.
9. E o art.° 35°, n.°1, do Código do Trabalho foi regulamentado pela Lei n.°35/2004, de 29 de Julho, a qual, inovando, veio dizer que "a trabalhadora pode optar por uma licença por maternidade superior em 25% à prevista no n.°1 do artigo 350 do Código do Trabalho, devendo o acréscimo ser gozado necessariamente a seguir ao parto..." (cfr. art.° 68°, n.°1).
10. O Decreto-Lei n.° 77/2005, de 13 de Abril, ao dispor no seu art.° 2°, n.°2, que "os trabalhadores que efectuem a opção prevista no n.°1 do artigo 68° da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, têm direito a 80% da remuneração por inteiro referida na primeira parte do número anterior", está claramente a dirigir-se à "inovação regulamentar" introduzida pelo art.° 68°, n.°1, da Lei n.°35/2004, de 29 de Julho.
11. Ao acréscimo de 25% relativamente ao núcleo da licença por maternidade, que é de cento e vinte dias (art.° 35°, n.°1, do Código do Trabalho) considerados "para todos os efeitos legais como prestação efectiva de trabalho, designadamente para efeitos do direito à remuneração por inteiro, de antiguidade e de abono de subsídio de refeição" (art.° 2°, n.°1, do Decreto-Lei n.°77/2005, de 13 de Abril).
12. O entendimento do art.° 2°, n.°2, do Decreto-Lei n.°77/2005, de 13 de Abril, sufragado pela douta sentença recorrida, segundo o qual os 80% aí previstos contemplam todo o período da licença por maternidade (isto é, o "núcleo e o acréscimo") levaria a que: a) a trabalhadora só seria remunerada por quatro dos cinco meses; b) e ainda no próprio período do "núcleo" (isto é, nos cento e vinte dias) ser-lhe-ia retirado o subsídio de refeição.
13. No mínimo, seria "peculiar" (senão mesmo "case study") num Estado Social de direito democrático a protecção da maternidade que é "valor social eminente" ser feita com a retirada do subsídio de refeição no "período nuclear" e a concessão de trinta dias sem qualquer retribuição (quando a retribuição faz parte do "direito à vida" enquanto "garantia" de "uma existência condigna": art.° 59°, n.°1, a) da Constituição).
14. A interpretação do n.°2 do art.° 2° do Decreto-Lei n.°77/2005, de 13 de Abril, efectuada pela douta sentença recorrida, como significando que durante todo o período da licença por maternidade (isto é, o "núcleo" e o "acréscimo") a trabalhadora só tem direito a auferir 80% da remuneração e, inclusive, no núcleo (isto é, nos cento e vinte dias) não tem direito ao abono do subsídio de refeição, apenas faria sentido se quando se diz "os trabalhadores que... têm direito a..." se dissesse "os trabalhadores que... só têm direito a...".
15. E o certo é que, em linguagem clara, a lei diz: "os trabalhadores que... têm direito a...".
16. Na situação de licença por maternidade durante cento e vinte dias - tenha ou não a trabalhadora exercido o direito a de opção previsto no art.° 68°, n.°1, da Lei n.°35/2004, de 29 de Julho - é aquele período considerado "como prestação efectiva de trabalho, designadamente para efeitos do direito a remuneração por inteiro, de antiguidade e de abono de subsidio de refeição".
17. Se a trabalhadora tiver efectuado aquela opção tem, no período temporal de acréscimo de licença e apenas neste direito a 80% da remuneração por inteiro, sem abono do subsídio de refeição.
18. A douta sentença recorrida, ao decidir como decidiu, laborou em erro de interpretação e aplicação do direito, violando, nomeadamente, os art.ºs 112°, n.°1, da Lei n.°35/2004, de 29 de Julho, 2°, n°s 1 e 2 do Decreto-Lei n.°77/2005, de 13 de Abril, 9°, n.°3, do Código Civil, e 68°, n.°3, e 59°, n.°1, a) da Constituição.
19. Devendo, por conseguinte, ser revogada.
O recorrido concluiu assim as suas CONTRA-ALEGAÇÕES:
A. De acordo com o artigo 68 n.° 3 da C.R.P., "As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou de quaisquer regalias.";
B. Este direito da mulher trabalhadora está concretizado, na legislação ordinária, no artigo 35° do Código de Trabalho ao estatuir que tem direito a uma licença de maternidade de 120 dias consecutivos, 90 dos quais necessariamente a seguir ao parto, e obrigatoriamente seis semanas a seguir a este, podendo ao abrigo do artigo 68° n.°1 da Lei n° 35/2004 de 29 de Julho (Regulamento do Código de Trabalho), optar por uma licença por maternidade superior em 25% à prevista no artigo 35° n.°1 do Código de Trabalho.
C. A redacção do artigo 9° do Decreto-Lei n.° 154/88 de 29 de Abril que define e regulamenta a protecção na maternidade e paternidade, e na adopção, sofreu alterações na sequência do Decreto-Lei n.° 77/2005 de 13 de Abril, passando nele constar um n.°2 que determina "Nas situações em que o beneficiário optar pela modalidade de licença prevista no n.°1 do artigo 68 da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, o montante diário dos subsídios de maternidade e paternidade é igual a 80% da remuneração de referência".
D. A licença por maternidade das trabalhadoras da Administração Pública é considerada como prestação efectiva de trabalho, designadamente para efeitos de remuneração por inteiro, (artigo 2° do Decreto-Lei n.° 77/2005 de 13 de Abril);
E. Precisando o n.° 2 deste artigo que " Os trabalhadores que efectuam a opção prevista no n.1 do artigo 68° da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, têm direito a 80% da remuneração por inteiro referido na primeira parte do número anterior.";
F. Assim, os trabalhadores da Administração Pública sujeitos ao regime jurídico da função pública que optem por uma licença por maternidade superior em 25% aos 120 dias consecutivos têm direito a 80% da remuneração por inteiro.
G. O que o artigo 68 ° n.°1 da Lei n.° 35/04 de 29 de Julho veio possibilitar foi o alargamento do período de licença de maternidade de 120 dias para 150 dias.
H. Mas o legislador não alargou aquele que é considerado o período adequado para a licença de maternidade, e por isso regulamentou os efeitos da opção em termos remuneratórios, conforme a trabalhadora opte por uma licença de maternidade de 120 dias ou de 150 dias.
I. Estabelecendo que neste último caso têm direito a 80% da remuneração por inteiro.
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I.3.
O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
I.4.
O objecto do recurso jurisdicional assenta na decisão recorrida e seus fundamentos.
Pelo que o âmbito do recurso, delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas), apenas pode incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (2)) que tenham sido apreciadas ou devessem ser anteriormente apreciadas, não se podendo confrontar o tribunal superior com questões novas (3) ou cobertas por caso julgado (logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) – v. arts. 660º-2 e 684º-3-4 do CPC, ex vi art. 140º do CPTA.
Assim e quanto à decisão jurisdicional recorrida, o presente recurso demanda que apreciemos (numa perspectiva lógico-objectivante, atenta ao sentido social da normação das situações de vida (4) e utilizando a argumentação jurídica como a lógica jurídica a se (5)) o seguinte:
-O tribunal a quo violou o art. 2º do DL 77/2005 e a CRP, ao entender que a opção da trabalhadora pelo prazo de 150 dias de licença de maternidade implica a opção por 80% da remuneração nos 150 dias e não apenas nos últimos 30?
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS PROVADOS
1. Alexandrina ……………….. é Enfermeira e presta serviço no Centro Regional de Oncologia de Coimbra, SA;
2. Teve um filho no dia 13.9.2004 e requereu em 22.9.2004 a concessão de 150 dias de licença de maternidade, ao abrigo do art. 68º da Lei 35/2004 de 29.7;
3. Durante o período de licença de maternidade foi-lhe paga a remuneração por inteiro;
4. Nos meses de Abril, Maio, Junho, Julho e Agosto de 2005 foram descontados à sua remuneração base mensal de 1.157,37E, pelo Director do Serviço de Gestão de Recursos Humanos do Centro Regional de Oncologia de Coimbra, SA, com fundamento no art. 2 n°2 do Decreto-Lei n° 77/2005 de 13.4, as quantias, respectivamente, de 69,94€, 239,19€, 234,5€, 226,49€ e 234,5€, respeitante à opção por 150 dias de licença de maternidade.
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO (6)
Está aqui em causa a correta interpretação do art. 2º do DL 77/2005 (7), ao abrigo das regras do art. 9º CC e da CRP.
É o seguinte o teor do preâmbulo do cit. DL:
«O direito à protecção na maternidade e paternidade é reconhecido, constitucionalmente, como valor social eminente e factor primordial de valorização da família. Esta consagração, a nível constitucional, reflete-se num quadro interdisciplinar em que a intervenção da protecção social se encontra subordinada ao regime jurídico da prestação de trabalho. A Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, aprovou o Código do Trabalho e foi regulamentada pela Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, a qual veio consagrar a possibilidade de ser alargado para 150 dias o período de licença por maternidade e por paternidade, mediante a opção do trabalhador, nos termos estabelecidos no artigo 68.º da citada Lei n.º 35/2004. Importa, agora, fixar as normas que permitam o pagamento dos subsídios de maternidade e paternidade durante o período de licença correspondente a 150 dias, o que se concretiza através do presente diploma.»
O que o cit. art. 68º n° 1 da Lei 35/04 de 29.7 veio possibilitar foi o alargamento opcional do período da licença de maternidade e paternidade de 120 dias (que é o período adequado referido no art. 68º-3 CRP) para 150 dias.
A este acréscimo (optativa) de 25% na duração correspondeu, segundo o DL 77/2005, um decréscimo de 20% na remuneração global de cada um dos cinco meses em que se traduz essa licença.
Com efeito, ao prazo-regra e adequado de 120 dias corresponde a respetiva remuneração por inteiro; no caso de ser feita a opção pelos 150 dias, mantém-se o mesmo “custo do trabalho” ou custo remuneratório, previsto genericamente no art. 112º da Lei 35/2004 e no nº 1 do cit. art. 2º, mas a trabalhadora mãe, ou pai, goza de mais 30 dias do que o normal.
Não há aqui qualquer núcleo especial no prazo de 120 dias, que é o período adequado exigido na CRP. A norma do cit. art. 2º tem, desde logo, de ser interpretada em conjunto nos seus nº 1 e 2, como fizemos. Depois constatamos que o resultado de tal interpretação, acima exposto, não desrespeita qualquer norma ou princípio constitucional, seja o que consta do art. 68º-3 CRP (As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias), seja o que consta do art. 59º-1-a CRP (direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade).
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III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso improcedente, confirmando integralmente a decisão recorrida.
Sem custas, sem prejuízo da responsabilidade do sindicato pelos encargos.
Lisboa, 3-5-2012

(Paulo Pereira Gouveia - relator)
(António C. da Cunha)
(J. Fonseca da Paz)

(1) 1 - A trabalhadora tem direito a uma licença por maternidade de 120 dias consecutivos, 90 dos quais necessariamente a seguir ao parto, podendo os restantes ser gozados, total ou parcialmente, antes ou depois do parto.
(2) Até porque “de minimis non curat praetor”, pois o juiz moderno, em democracias massificadas, tem de aliar a preocupação moderada com a quantidade à preocupação com a qualidade técnico-jurídica.
Qualidade e quantidade exigem sentenças com relatórios sintéticos esclarecedores e com uma fundamentação jurídica (breve e simples ou profunda e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.
(3) Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida e o invocado nos articulados.
(4) Assim: BAPTISTA MACHADO, Prefácio, in HANS KELSEN, A Justiça e o Direito Natural, Almedina, 2001, p. 14ss.
(5) Portanto, uma lógica informal – assim: CHAIM PERELMAN, Ética e Direito, Ed. Martins Fontes (S. Paulo, Brasil), 1996, p. 490ss.
A lógica em sentido estrito, a formal, essa, diferentemente, pode ser definida como a análise de relações entre proposições com vista a uma definição exata do conceito de demonstração, utilizando uma linguagem formal. É o caso da Matemática. Não é o caso do Direito (ou da Economia). Mas o raciocínio, seja na Matemática ou no Direito, é sempre composto por uma ou mais premissas, terminando com uma conclusão.
Sobre a estrutura lógica da sentença, citando BETTI, cfr. MANUEL DE ANDRADE, N.E.P.C., 1979, p. 295ss.
Entendemos o quadro filosófico judiciário como um lugar científico-social em que o juiz não se contenta com a forma lógica, antes exige argumentos não falaciosos e não prescinde de referências ao conteúdo material das proposições e ao contexto material da argumentação. Por isso também, o juiz, quando julga, não age como um académico ou como um matemático.
E por isso é muito delicado e frequentemente impossível para o juiz a utilização da “lógica da estrutura dos princípios legais” de jusfilósofos como ROBERT ALEXY (talvez espelhando isto, v. a nota prévia nº (ii) de PEDRO MONIZ LOPES, in Princípio da Boa Fé e Decisão Administrativa, ed. Almedina, 2011, p.12 – tese de mestrado na FDL).
(6) Sobre os tribunais administrativos recai o sagrado dever de fazer cumprir a lei e o Direito em toda a extensão em que a conduta da Administração se deva pautar por regras e princípios jurídicos, assim se proporcionando a adequada tutela jurisdicional. Esta é especialmente necessária numa sociedade com pouca efetividade das leis.
(7) Artigo 2.º Efeitos da licença por maternidade na Administração Pública
1 - Aos trabalhadores da Administração Pública sujeitos ao regime jurídico da função pública, a licença prevista no artigo 35.º do Código do Trabalho é considerada para todos os efeitos legais como prestação efectiva de trabalho, designadamente para efeitos do direito à remuneração por inteiro, de antiguidade e de abono de subsídio de refeição.
2 - Os trabalhadores que efetuem a opção prevista no n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, têm direito a 80% da remuneração por inteiro referida na primeira parte do número anterior.
Artigo 3.º Produção de efeitos
Os efeitos do presente diploma reportam-se à data da entrada em vigor da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho.