I - RELATÓRIO

O Estado Português intentou no T.A.C. de LISBOA acção sobre contrato administrativo (LPTA) contra A...– A..., Pedindo a condenação do Réu no pagamento da quantia de esc. 14.675.989$00, acrescida de juros até integral pagamento.

Após os articulados, o TAC recorrido decidiu declarar-se incompetente em razão da matéria.

Inconformado, o A. deduz o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1 - Na presente acção exige-se ao Réu A...- A..., S.A., o pagamento da quantia de Esc. 14.675.989$00, acrescida de

juros de mora desde 14/06/1996.

2 - Tal exigência decorre do facto de o Réu, a 11 de Dezembro de 1990, ter prestado a garantia bancária N/NR.3.860/90 a solicitação da adjudicatária "B...", no valor de até Esc. 28.993.344.

3 - Essa garantia respeitava à execução do contrato - e obrigações do mesmo decorrentes - de empreitada de obras públicas n° 170/90/ES, celebrado em 22/12/1990 entre a Direcção-Nacional dos Edifício e Monumentos Nacionais e a referida adjudicatária, para construção das novas instalações da Comissão de Coordenação da Região do Alentejo.

4 - A obra em questão foi provisoriamente recebida em 15/06/1994, tendo tal recepção sido parcial, pois que foram detectadas deficiências de construção.

5 - As quais, apesar de ter sido expressamente alertada para o fazer, a adjudicatária não reparou no prazo que, para tal efeito, lhe foi concedido.

6 - Desta forma tendo a Direcção-Nacional dos Edifícios e Monumentos Nacionais carecido de promover nova empreitada para execução das necessárias reparações, no valor de Esc. 14.675.989$00, tendo, consequentemente, accionado a garantia prestada pelo Réu, pedindo-lhe, em 14/06/1996, o depósito do valor ora referido.

7 - Resulta, assim, nítido que na presente acção se exige o pagamento de uma quantia relacionada com um contrato de empreitada não cumprido nos termos acordados pela adjudicatária acima indicada.

8 - Tal exigência integra-se, pois, na fase de execução do contrato de empreitada acima indicado.

9 - Sendo que, ao exigir do Réu a quantia acima indicada, o Autor pede, apenas, a satisfação da obrigação do devedor principal que foi, através da garantia acima indicada, assumida pelo Réu.

10 - Pelo que, tratando-se da mesma obrigação e porque a do empreiteiro decorre, afinal, da violação do contrato de empreitada, também a do Réu resulta do incumprimento daquele mesmo contrato.

11 - A garantia prestada pelo Réu não pode ser considerada como uma "garantia autónoma e independente", a tal se opondo, desde logo, não só o contexto em que foi prestada, como o próprio facto de a mesma referir expressamente que o valor a que se refere ser exigível "...logo que o dono da obra nos termos legais e contratuais o reclame..." (destaque do Autor).

11 - O contrato de empreitada referido nos autos e celebrado entre a Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais e a adjudicatária "B..." é um contrato administrativo, nos termos do estatuído no artigo 178°, n° 2, alínea a), do CPA, e artigo 9°, n° 2, do ETAF, na redacção em vigor à data da respectiva celebração, assim como no D.L. 405/93, de 10 de Dezembro.

12 - De harmonia com o disposto no artigo 51°, n° 1, alínea g), do ETAF, na sua redacção à mesma data em vigor, e artigo 44° do mesmo ETAF, na sua redacção actual, compete aos tribunais administrativos de círculo conhecer das acções referentes aos contratos administrativos e sobre a responsabilidade das partes pelo seu incumprimento.

13 - Do artigo 220° do D.L. 235/86, de 18 de Agosto - aplicável à obra em causa por a mesma ser anterior ao Regime de Empreitadas de Obras Públicas entretanto aprovado - resulta igualmente estarem sujeitas à jurisdição dos tribunais administrativos as questões que se suscitem sobre a interpretação, validade ou execução de um contrato de empreitada, como é o caso dos autos.

Não há contra-alegações.

*

Cumpre assim, após os trâmites legais, apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS

A p.i. tem o seguinte teor:

1º

Em 22/12/90 o A., pela Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, celebrou com a sociedade "B..., B... Portuguesa, SÁ", com sede na Rua ..., o contrato de empreitada de obras públicas n° 170/90/ES, referente à empreitada "Comissão de Coordenação da Região do Alentejo - Construção de Novas Instalações em Évora", no montante de 626.256.228S00 (Doc. 1).

2°

Em 11/12/90, o ora Ré prestara a favor do A., a solicitação da adjudicatária "B...", a garantia bancária N/NR.30.860/90, para garantia de execução do mesmo contrato e das obrigações dele decorrentes, até ao montante de 28.993.344S00 (Docs. 1 cit. e 2).

3º

A obra foi recebida provisoriamente em 15/6/94, tendo esta recepção sido parcial uma vez que se constataram deficiências de construção (Doc. 3 - auto da recepção provisória parcial).

4°

Tornavam-se necessárias reparações para suprir tais deficiências, as quais foram descriminadas em anexo ao auto de recepção provisória parcial (citado Doc. 3), cujo teor aqui se dá por reproduzido, reportadas aos diferentes pisos da construção (cobertura, piso +3, piso +2, piso +1, piso O, e piso -1).

5º

Foi, então, concedido à empreiteira um prazo adicional (até 15/9/94) para proceder às necessárias reparações, em ordem a suprir as aludidas deficiências (Doc. 3 citado).

6°

Não obstante ter expressado, por ofício, ter ficado bem ciente das deficiências e reparações a executar e do prazo concedido até 15/6/94, não tendo apresentado qualquer reclamação (Doc. 4), não procedeu a empreiteira a qualquer reparação.

7°

Face a tal facto, a Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais procedeu directamente às rectificações e reparações mais urgentes, por força dos depósitos de garantia existentes.

8°

E viu-se o A. na necessidade de promover uma nova empreitada para execução das necessárias reparações, com o preço de 14.675.989$00, adjudicada a "Marcelino Rego, Empreiteiro de Construção Civil e Obras Públicas".

9°

Em consequência, o A. accionou a acima aludida garantia bancária

prestada pelo ora Ré, pedindo-lhe, em 14/6/96, o depósito da referida quantia

de14.675.989$00 (Doc. 5).

10°

Após vária troca de correspondência com o ora Réu, em que o A. sempre satisfez os pedidos de esclarecimento solicitados, na expectativa de que aquele honrasse o seu compromisso, veio o Réu, por carta de 9/7/97, contra tais expectativas, expressar a sua intenção de não cumprir a obrigação decorrente da garantia prestada (Doc. 6).

11'

Procedeu-se a tentativa de conciliação extrajudicial com o ora Réu, que não apresentou resposta escrita ao requerimento do A., não tendo sido possível obter um acordo, pelo que foi lavrada a correspondente acta e auto de não conciliação, por não ter sido possível um acordo, em 23/3/99 (Doc. 7).

12°

Assim, tem o Réu a obrigação de pagar ao A. o quantitativo que lhe foi por este exigido, nos termos previstos nos arts. 195° n° 4, 100° n° 1 e 102° n° 5 do DL 235/86, de 18/8, e nos do instrumento da garantia prestada (citado Doc.

2).

Nestes termos, sendo as partes legítimas e o tribunal competente, se requer que seja a presente acção julgada procedente, condenando-se o Réu no pagamento ao A. da quantia pedida de 14.675.989$00, assim como no pagamento dos respectivos juros de mora legais, desde 14/6/96 (no montante contabilizado, até ao momento, de 3.973.523S00).

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado.

1 –

Ao presente litígio aplicam-se o DL n° 235/86, o ETAF/1984 (arts. 3º e 9º(1)) e a LPTA/1985.

O tribunal a quo decidiu assim:

Nos termos da alegação feita pelo Estado Português Autor, o pedido fundamenta-se na circunstância de o Réu, interpelado para proceder ao depósito de uma quantia ao abrigo de uma garantia bancária prestada a seu

favor, o ter recusado.

Importa referir, por ter relevância para a decisão da excepção da incompetência material de que nos ocupamos, que a garantia em causa foi prestada com cláusula de pagamento à primeira interpelação, constando do texto da mesma, o seguinte:

«(...) imediatamente exigível logo que o dono da obra nos termos legais e contratuais o reclame, não podendo o A...- A..., sob qualquer pretexto ou fundamento, deixar de efectuar o pagamento das quantias reclamadas.» (cfr. fls. 11 dos autos).

A questão a decidir é a de saber se, nos termos da configuração que o Autor dá à relação jurídica dos autos, esta se apresenta como uma relação jurídica de direito administrativo ou, pelo contrário, se se trata de uma relação jurídica de direito privado, expressamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal (art. 4°/1/f) do ETAF vigente à data).

Por outras palavras, o que importa aferir é se o fundamento do pedido é o incumprimento do contrato de empreitada, sendo o pedido de pagamento da importância objecto da garantia uma mera consequência desse incumprimento, a respeito do qual se litiga ou, pelo contrário, se a causa de pedir assenta apenas no incumprimento da garantia bancária, não se discutindo o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato que se visou assegurar através da mesma, pois que apenas no primeiro dos casos enunciados se estará perante um litígio emergente de uma relação jurídica administrativa.

No caso dos autos, temos que o Autor faz emergir o pedido do incumprimento da obrigação a que o Réu se obrigou através da garantia bancária que prestou a seu favor. As alusões ao alegado incumprimento do contrato de empreitada perdem relevância pela circunstância de, nos termos já enunciados, a garantia em causa conter uma cláusula de pagamento à primeira interpelação, ao que acresce que para a discussão do alegado incumprimento do contrato de empreitada se mostrava necessário que estivesse demandado o empreiteiro, na certeza de que o Autor se opôs ao pedido de intervenção que pelo Réu foi deduzido.

E não é despicienda a circunstância de a garantia bancária conter a tal cláusula de pagamento à primeira interpelação, pois que daí também decorre a sua autonomia em relação às obrigações cujo cumprimento visa garantir.

A respeito da distinção entre as garantias bancárias autónomas e independentes, garantias autónomas simples e garantias simples e da sua relevância para a determinação do tribunal materialmente competente, pronunciou-se o Tribunal de Conflitos no Acórdão de 01.06.2004, referindo, a este respeito, designadamente, o seguinte: «(...) impõe-se fazer uma reflexão sobre a natureza das garantias em geral, para o que lançaremos mão, em face da forma desenvolvida como foi tratada, do expendido sobre esta matéria no saneador-sentença da 3.a Vara Cível do Porto de fls., que passamos a transcrever:

(...) "Como se refere no douto AC STJ de 23.03.95, CJ STJ, ano III, t 1, p. 137 (e AC STJ de 1.06.2000, CJ STJ, ano VIII, t 2, p. 85 - cuja lição aqui se segue de perto - a distinção da garantia simples (fiança) e da garantia autónoma deve-se a R. Stammler, autor que distinguia, de um lado, os contratos de garantia acessórios de uma obrigação principal; de outro, os contratos de garantia que encontravam fundamento na autonomia da vontade e prescindiam daquela relação com qualquer outra relação jurídica, gerando para o promitente ou garante uma obrigação totalmente autónoma.

No primeiro caso (garantia simples ou fiança), o fiador compromete-se a pagar a dívida, de outrem - o devedor principal. O seu (do garante) compromisso é acessório do devedor principal - cfr. art. 627°/n°1 do Cód. Civil.

No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado: o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que ocorram as circunstâncias de facto previstas contratualmente, regra geral o incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação a cargo do devedor principal, requerente da garantia, e independentemente das vicissitudes da relação causal/principal.

Porém, como bem salientam Almeida e Costa Monteiro " Garantias Bancárias", CJ, ano XI, t 5, p. 19, o contrato de garantia, assim caracterizado, "não eliminava todos os riscos inerentes à actividade comercial: a descoberto ficava ainda o risco deter de se provar a ocorrência dos pressupostos que condicionam o direito do beneficiário - o que poderia atrasar consideravelmente o pagamento da soma estipulada.

Aparece, assim, para neutralizar este último inconveniente - com o apoio dos próprios bancos, interessados em não se envolverem disputas deste tipo, nem assumir o ingrato papel de «árbitro» - a cláusula de pagamento à primeira solicitação (auf erstes Anfordem).

Consegue-se deste modo uma segurança total: não só a garantia se desliga (porque autónoma) da relação principal (entre beneficiário e o devedor), como igualmente se elimina o risco de litigância sobre a ocorrência ou não dos pressupostos que legitimam o pedido de pagamento feito pelo beneficiário."

E, ainda segundo aqueles citados autores, "perante uma garantia de pagamento à primeira solicitação, o garante ... está obrigado a satisfaze-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados. E o devedor que, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário, que tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário tenha agido sem fundamento. " - Vide ainda, no mesmo sentido, AC STJ de 23.03.95, acima citado, Prof. FERRER CORREIA, "Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, Rev. Direito e Economia, ano VIII, 1982, pág. 252 e 253.

Em suma e para concluir, no que ora importa, dois tipos de garantias bancárias são possíveis:

- uma, a garantia bancária (autónoma) simples, que tem por objecto a cobertura de certo risco, o risco de um incumprimento contratual com a eliminação da perda económica que por via dele o beneficiário teria que suportar; nesta hipótese, como refere F. Correia, op. c/f., pág. 257, "é pressuposto da obrigação de pagar do dador de garantia que o acontecimento previsto - o não cumprimento das obrigações contratuais do fornecedor, do empreiteiro, do vendedor ... - se tenha verificado; Por outra via, tratando-se, como se trata, de um facto constitutivo do direito do beneficiário, face aos princípios gerais do regime probatório material, o beneficiário terá em princípio de o provar. " (sublinhado nosso); Saliente-se, no entanto, que mesmo na garantia simples a garantia não deixa de ser autónoma, no sentido de que não pode o garante invocar contra o beneficiário excepções fundadas na relação causal - daí a sua autonomia em contraponto à acessoriedade própria da fiança); O que o garante pode - na hipótese de garantia simples - é exigir do beneficiário a prova dos pressupostos que condiciona a exigibilidade/pagamento da garantia, por exemplo a prova do incumprimento da prestação por parte do devedor principal, a prova do seu cumprimento defeituoso, a junção de documentos eventualmente previstos, etc., etc.. .

- outra, a garantia bancária autónoma e independente (", on - upon - first demand" , auferstes Anfordern, " à primeira solicitação ou interpelação"), que também tem por objecto a cobertura de certo risco, designadamente o risco do incumprimento contratual do devedor, funciona em termos bastantes distintos daquela primeira; nesta hipótese, por um lado, o garante renuncia a opor ao beneficiário quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante, como da relação causal - relação entre o devedor principal e o beneficiário - e, ainda, isenta o beneficiário do ónus da prova dos pressupostos do seu crédito contra o banco. "A simples afirmação por este feita de que o facto se produziu (de que a outra parte não cumpriu o contrato, por que por isso foi por ele rescindido unilateralmente) bastaria para colocar o banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido sem mais indagações. " - F. CORREIA, op. cit., p. 251, sublinhado nosso). Vide, no mesmo sentido e sobre a matéria das garantias bancárias autónomas, M. CORDEIRO, " Manual de Direito Bancário", 1998, p. 604 e segs... (em particular a jurisprudência referida a fls. 608), J. CALVÃO DA SILVA, " Direito Bancário", 2001, p. 383 e segs.." (...).

A respeito da garantia bancária dos autos, dúvidas não subsistem de que se trata de uma garantia autónoma e independente das vicissitudes da obrigação que visa garantir, atenta a redacção da cláusula já enunciada: imediatamente exigível logo que o dono da obra nos termos legais e contratuais o reclame, não podendo o A...- Banco Internacional do Funchal, SÁ, sob qualquer pretexto ou fundamento, deixar de efectuar o pagamento das quantias reclamadas.

Sendo uma garantia autónoma e independente, a relação jurídica por esta gerada, entre o Autor dono da obra e o Réu Banco garante, não convoca a relação jurídica constituída entre o Autor e o empreiteiro, designadamente no que se refere às condições legais em que o dono da obra pode recorrer à caução nos termos da disposição do art. 100°/2 do DL n° 235/86 de 18.08; em causa estará, tão só, a relação constituída através da constituição da garantia bancária, sendo à luz dessa relação jurídica que se julgará o litígio em presença.

Considerando que a relação jurídica em causa não se desenvolve nem desenvolveu ao abrigo de normas de direito administrativo mas de direito privado, está o litígio excluído do âmbito da jurisdição administrativa (art. 4°/1/f) do ETAF, na redacção vigente à data).

A incompetência material do tribunal configura uma excepção dilatória insuprível, cuja verificação determina a absolvição da instância (arts. 288°/1/a) e 494°/a) do CPC).

E decidiu bem, como veremos.

2 –

A garantia em causa foi prestada com a seguinte cláusula de pagamento:

«(...) imediatamente exigível logo que o dono da obra nos termos legais e contratuais o reclame, não podendo o A...- A..., sob qualquer pretexto ou fundamento, deixar de efectuar o pagamento das quantias reclamadas.» (cfr. fls. 11 dos autos).

De acordo com a pacífica jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a competência dos tribunais em razão da matéria (ou jurisdição) afere-se em função da relação material controvertida, ou seja, em função dos termos em que é formulada a pretensão do Autor, incluindo os seus fundamentos. Assim, se essa relação jurídica for uma relação jurídica administrativa (relação entre sujeitos de direito que actuem no exercício de poderes ou deveres públicos conferidos por normas de direito administrativo(2)), o conhecimento da acção pertencerá à jurisdição administrativa. Se for uma relação jurídica privada, o conhecimento pertencerá à jurisdição comum ou cível.

Não estando em causa que o contrato de empreitada em cujo âmbito foram prestadas as garantias em questão é um contrato administrativo, o apuramento do tribunal competente depende da natureza jurídica das garantias que o Autor/Recorrente pretende ver accionadas.

As garantias podem ser garantias autónomas e independentes ("on first demand"), ou então fiança e/ou garantias autónomas simples.

Na primeira hipótese, é competente a jurisdição cível, pois que não há necessidade de demonstração do incumprimento na execução do contrato (administrativo), não se discutindo assim a relação jurídica administrativa.

Na segunda hipótese, é competente a jurisdição administrativa, pois que, na fiança, a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o devedor principal, dado que apenas garante que a obrigação deste será satisfeita (artigo 627.º do C.Civil); donde resulta que, ao exigir ao Banco Réu o pagamento das quantias garantidas, o Autor apenas pede a satisfação da obrigação do devedor principal, o empreiteiro, no âmbito da execução do contrato de empreitada. Ora, sendo esse um contrato de empreitada de obras públicas, o que ninguém questiona, ou seja um contrato administrativo (cfr. artigos 178.º, n.ºs 1 e 2 do CPA e 9.º, n.ºs 1 e 2 do ETAF/1984), está em causa uma relação jurídica administrativa, para cujo conhecimento é competente a jurisdição administrativa (artigos 212.º, n.º 3 da CRP, e 3.º do ETAF/1984), através dos tribunais administrativos de círculo (artigos 51.º, n.º 1, alínea g) do ETAF/1984 e 220.º do Decreto-Lei n.º 235/86). E igualmente é essa a jurisdição competente, através dos tribunais administrativos de círculo, no caso de se considerar que se está perante uma garantia autónoma simples, pois há que assentar no incumprimento do contrato (administrativo).

No caso presente, está claro que o A...renunciou expressamente a opor ao beneficiário (Estado) quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante, como

da relação causal, a relação entre o devedor principal e o beneficiário.

Extrai-se, assim, a conclusão de que o pagamento desta garantia se processa automática e imediatamente (à primeira interpelação) e, portanto, sem necessidade de qualquer prova de um incumprimento na execução do contrato de empreitada de obras públicas cit.

Donde ser este um litígio em que é irrelevante a natureza do contrato causal, não se tendo de alegar e provar qualquer incumprimento na execução do contrato de empreitada de obras públicas. Nada há, pois, de administrativo para dirimir; apenas um litígio de direito civil.

Pelo que os tribunais administrativos não detêm competência legal material para apreciar este processo, ao contrário do concluído nas alegações do MP (v. artigos 212.º, n.º 3, da CRP, e 3.º do ETAF/1984).

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em não conceder provimento ao recurso, confirmando a decisão de incompetência material da Jurisdição Administrativa.

Sem custas, por isenção legal do MP.

Lisboa, 10-11-11

2- D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 168-169.