| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
RELATÓRIO
G……………. – COMPANHIA ………………………, SA intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acção de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DE LISBOA formulando os seguintes pedidos:
“a) Ser declarada a ilegalidade do artigo 17º n.º 1 do Programa do Concurso Público n.º 15/CPI/CCM/DP/2013, na parte em que restringe o universo dos concorrentes participantes no leilão electrónico àqueles que tenham apresentado “propostas admissíveis” por violação das disposições dos arts. 51º, 140º, n.º 1, 142º, n.º 1 e 146º, n.º 1 do CCP e dos princípios da tipicidade dos procedimentos e da adequação formal da tramitação e da concorrência;
b) Ser declarada a ilegalidade da exclusão da autora do leilão electrónico inicialmente agendado para o dia 28 de Maio de 2013 por violação das disposições dos arts. 51º, 140º, n.º 1, 142º, n.º 1 e 146º, n.º 1 do CCP, dos princípios da tipicidade dos procedimentos e da adequação formal da tramitação e da concorrência e, ainda, por violação das disposições do art. 100º do CPA e do art. 147º do CCP e dos princípios da transparência e da publicidade;
c) Ser a autora admitida, a título definitivo, a participar no leilão electrónico e, em consequência, serem declarados legais e válidos o convite dirigido pelo Município de Lisboa à autora para participar no leilão electrónico agendado para o dia 19 de Junho de 2013 e a participação da autora no identificado leilão;
d) Ser a autora admitida, a título definitivo a participar em todos os actos procedimentais do presente procedimento até final.”
Indicou os seguintes contra-interessados:
- U……… – Sociedade de ……………., SA;
- I…………… – Instituto ………………., SA;
- N………………..– Indústria ……………., SA;
- E…………… (Portugal) – Sociedade ………………………, Lda.
Em 20/03/2014 foi proferido saneador-sentença que:
i) Julgou “improcedente a questão prévia de caducidade do direito de acção”;
ii) Julgou “procedente a questão prévia de inutilidade da arguição da ilegalidade do n.º 1 do artigo 17º do programa de concurso do procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013”;
iii) Julgou “verificada a impossibilidade/inutilidade superveniente da presente lide, com a consequente extinção da instância, devendo os autos ser arquivados”;
iv) Decidiu “não conhecer do pedido de apensação de acções (por se encontrar prejudicado).”
A autora apresentou reclamação para a conferência do despacho saneador.
Por despacho de 29/05/2014 foi decidido que não cabe reclamação para a conferência do despacho saneador proferido nos presentes autos, uma vez que o mesmo não conheceu do mérito da causa, mas antes recurso jurisdicional e, consequentemente, admitiu “o recurso interposto pela Autora a fls. 1405 e segs.”.
Por acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 4/12/2014 foi ordenada a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para aí ser apreciado o mérito da reclamação para a conferência deduzida pela autora.
Em 10/02/2015 foi proferido acórdão pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o qual indeferiu a reclamação para a conferência apresentada pela autora e confirmou a decisão proferida em 20/03/2014.
Inconformada, a autora interpôs o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões:
“1. Embora reconhecendo que foi com base em decisão judicial de natureza provisória - concretamente, a decisão de decretamento provisório proferida nos autos cautelares apensos - que a Autora participou no leilão electrónico, entendeu o tribunal a quo que a Autora obteve integral e definitiva (porque consumada) satisfação da sua pretensão, tal como formulada na petição inicial e, consequentemente, julgou verificada a impossibilidade/inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância.
II. Porém, e salvo o devido respeito, o Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento que não poderá deixar de se considerar grosseiro.
III. O Tribunal a quo, à semelhança do que agora sucede no processo principal, também decidiu, no processo cautelar apenso, pela impossibilidade superveniente da lide, por suposta perda do objecto do processo.
IV. Porém, tal decisão foi revogada pelo Tribunal Central Administrativo Sul no seu Acórdão de 6 de Novembro de 2014 (processo n.º 11083/14) que decidiu que: "Neste contexto ter-se-á que admitir que não resultando a participação da recorrente no dito leilão electrónico com base numa decisão cautelar final ou definitivo que valha durante todo a pendência do processo principal, a mesma tem interesse no prosseguimento do processo cautelar, cuja decisão final poderá garantir em termos cautelares e não meramente provisórios a sua participação no leilão electrónico realizado em 19/6/2013 (...) Assim sendo, a decisão recorrida vai revogada por nas circunstâncias agora apuradas não se verificar a previsão do art.º 277º/e) do CP Civil, baixando os autos ao TAC de Lisboa para que a presente providência cautelar obtenha decisão definitiva (...)" (cf. documento n.º 1 junto)
V. São três as pretensões da Autora: Primeira - assegurar a sua participação provisória no leilão electrónico na pendência da providência cautelar; Segunda - assegurar a sua participação provisória no leilão electrónico na pendência da acção principal; Terceira - assegurar a sua participação definitiva no leilão electrónico.
VI. A Autora apenas viu satisfeita a primeira das três pretensões ao obter, na providência cautelar que interpôs, o decretamento provisório da admissão provisória ao leilão electrónico.
VII. Porém, a providência cautelar não foi decretada e a acção também não foi julgada procedente (foram ambas julgadas extintas por impossibilidade/inutilidade superveniente), o que tem como consequência a não satisfação das outras duas pretensões: a manutenção da admissão provisória ao leilão durante a pendência da
acção principal (que seria satisfeita com o decretamento da providência) e a admissão definitiva ao leilão com a produção plena de efeitos jurídicos para o futuro (que seria satisfeita com a procedência da acção).
VIII. A não ser reconhecido, a título definitivo, na presente acção, o direito da Autora de participar no leilão electrónico, a sua participação (provisória) no leilão electrónico realizado no dia 19 de Junho de 2013 e a proposta da Autora dele emergente e graduada em primeiro lugar na sequência do mesmo poderá não subsistir na ordem jurídica.
IX. Com efeito, o Réu poderá "voltar atrás" no procedimento e, pura e simplesmente, desconsiderar a proposta da Autora resultante da sua participação no leilão electrónico.
X. Considerando, pois, a Autora definitivamente excluída do leilão e, consequentemente, do procedimento.
XI. E, fazendo-o, a Autora verá definitivamente arredada a possibilidade de lhe vir a ser adjudicado o procedimento.
XII. Porquanto é a proposta resultante da sua participação no leilão que apresenta o preço mais baixo e é a proposta ganhadora de acordo com o critério de adjudicação estabelecido.
XIII. De nada valerá, pois, à Autora, na acção n.º 3183/13, pugnar pela anulação da exclusão da sua proposta emergente do leilão e pela sua adjudicação.
XIV. Porquanto a proposta emergente do leilão terá "desaparecido" da ordem jurídica.
XV. E estará consumada a exclusão da Autora do procedimento, numa fase anterior ao leilão.
XVI. Ao decidir pela extinção da instância por impossibilidade/inutilidade superveniente da lide, violou o Acórdão recorrido a disposição do Art.º 277.º al. e) do CPC e ainda os Art.ºs 2º, 7°, 100º, 112°, 113°, 131º e 132° do CPTA.”
O recorrido, Município de Lisboa, apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“I. A Autora censura o acórdão recorrido imputando-lhe erro de julgamento, por violação dos artigos 277.º, al. e) do CPC e 2.º, 7.º, 100.º, 112.º, 113.º, 131.º e 132.º do CPTA.
II. Entende a Autora não ocorrer uma situação de impossibilidade/inutilidade superveniente da presente lide, como decidido na douta sentença reclamada e confirmado pelo acórdão da Conferência ora recorrido, uma vez que a sua participação no leilão electrónico foi realizada a título provisório, sendo do seu interesse que tal participação seja confirmada em definitivo pelo tribunal.
III. A argumentação expendida pela Autora não pode contudo proceder, uma vez que ignora a factualidade dada como provada nos presentes autos.
IV. Conforme resulta do probatório, em resultado do decretamento da medida provisória requerida nos autos cautelares n.º 1289/13.0BELSB, a Autora foi convidada a participar no leilão electrónico realizado no dia 19/06/2013, tendo apresentado proposta e visto a mesma excluída do procedimento, com fundamento no disposto nos artigos 70.º, n.º 2, ai. b) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP, quando conjugados com o preceituado no art. 20.º, n.º 2, ai. k) do Programa do Procedimento (PP).
V. Ora, por meio da sua admissão provisória ao leilão electrónico, a Autora obteve, de forma integral e definitiva, a satisfação dos pedidos formulados nas alíneas c) e d) do petitório.
VI. Pedidos esses cuja consumação, uma vez praticado o acto de adjudicação no procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 - não impugnado pela Autora nos presentes autos -, destituiu de qualquer utilidade o conhecimento do pedido principal de declaração da ilegalidade da norma contida no n.º 1 do art. 17.º do PP.
VII. Donde, em face da plena satisfação dos pedidos de que dependia o pedido principal formulado na presente acção, bem andou a Conferência ao decidir que a Autora não poderá retirar qualquer utilidade prática ou jurídica da peticionada declaração de ilegalidade da norma concursal ao abrigo da qual viu recusada a sua participação no leilão electrónico realizado em 19/06/2013.
VIII. Pelo que, dúvidas não podem subsistir de que, no caso vertente, se verifica a perda total do objecto da acção, a qual justifica, in totum, o juízo de certeza da impossibilidade/inutilidade da lide formulado no acórdão recorrido.”
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.
*
No presente recurso cabe decidir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir pela “inutilidade da arguição da ilegalidade do n.º 1 do artigo 17º do programa de concurso do procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013” e pela “impossibilidade/inutilidade superveniente da presente lide”.*
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de facto
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
a) Pelo Anúncio de procedimento n.º 1373/2013, publicado no DR de 19/3/2013, n.º 55, II Série, Parte L - Contratos Públicos, foi publicitado o Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 15/CPI/CCM/DP/2013, lançado pelo Município de Lisboa, para aquisição de serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1.º Ciclo e aos Jardins de Infância da rede pública da cidade de Lisboa (cfr. Doc. 1 junto com a petição inicial - p.i.- e por acordo das partes).
b) O supra referido procedimento rege-se pelo Programa de Concurso junto pela A. como Doc. 2, em cujo art.º 17.º se prevê a realização de um leilão electrónico, em que a Entidade Adjudicante do procedimento, na sequência da análise e avaliação das propostas, e antes de proceder à decisão de adjudicação, convidará os concorrentes que tenham apresentado propostas admissíveis, a nele participar, destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os preços apresentados nas suas propostas. (n.º 1) - cfr. Doc. 2 junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra, e por acordo ).
c) O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente: a) Preço unitário do almoço - 50%; b) Preço unitário do pequeno-almoço - 25%; e) Preço unitário do lanche - 25% (idem -cfr. art.º 18.º);
d) Em 3 de Maio de 2013, a ora A. apresentou proposta no aludido procedimento, bem como a apresentaram as demais concorrentes, ora contra-interessadas (c.i.), a saber, a U………….., SA, o I…………, SA, a N…………….., SA, e a E…………. (Portugal), Lda. (cfr. docs. 3 a 7 juntos com a p.i. e por acordo);
e) Após consulta da plataforma electrónica, em 23 de Maio de 2013, a A. constatou que o procedimento em causa nos autos se encontrava no estado de "em negociação", estando o leilão electrónico agendado para dia 28 de Maio de 2013 (cfr. Doc. 8 junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, e por acordo);
f) A ora A. e a E……………. (Portugal), não foram convidadas a participar no leilão electrónico (cfr. Doc. 9 junto com a p.i e por acordo das partes);
g) Em 24 de Maio de 2013, a A. deu entrada em juízo do processo n.º 1289/13.0BELSB - Providências Relativas a Procedimentos de Formação de Contratos - cfr. registo no SITAF;
h) Mediante decisão prolatada naqueles autos, em 24/05/2013, foi decretada provisoriamente a providência cautelar requerida a título principal - admissão provisória da ali requerente ao leilão electrónico agendado para o dia 28 de Maio de 2013 -, a qual foi mantida por decisão prolatada em 07/06/2013, ao abrigo do art.º 131.º/6/CPTA (cfr. fls. 107 e segs. e fls. 337 e segs. daqueles autos em suporte de papel, respectivamente);
i) Em consequência do decretamento provisório da providência cautelar, o Júri do procedimento em causa nos autos, procedeu ao cancelamento do leilão electrónico em questão, o qual veio a realizar-se em 19 de Junho de 2013, após convite endereçado à ora A. (e também à E…………… (Portugal) para nele participar(em), a par das demais concorrentes já antes convidadas (por acordo das partes e cfr. Doc. 10 junto com a p.i., Docs. 1 a 3 juntos pelo Município de Lisboa a fls. 633 e segs. dos autos em suporte de papel, e Acta n.º 3, a fls. 115 e segs. do processo administrativo - PA - apenso);
j) Após ter a ora A. participado no leilão electrónico, e terem sido pedidas as Notas Justificativas do Preço decorrente desse leilão e esclarecimentos sobre as propostas, pelo Júri do procedimento, em 15 de Julho de 2013 foi elaborado o Relatório Preliminar, onde se veio propor a exclusão das propostas das concorrentes E…………..(Portugal), I………., SA e da A., a G………….., SA, esta última, nos termos do disposto na alínea b) do n. º 2 do artigo 70º conjugada com a alínea o) do n. º 2 do artigo 146º ambos do CCP, e da alínea k) do n.º2 do artigo 20º do PP., bem como a ordenação das restantes propostas - das concorrentes N…………, SA, e U…………, SA -, ficando a N………………, SA, ordenada em 1.º lugar, e submetendo-se o dito relatório à audiência prévia dos concorrentes (cfr. Docs. 4 a 7 juntos pelo Município de Lisboa a fls. 633 e segs. dos autos em suporte de papel, e que também integram o PA apenso, excepto o Doc. 7);
k) Em 16/07/2013, foram as concorrentes notificadas do Relatório Preliminar, vindo a A. (dentre outras concorrentes) exercer o seu direito de audiência prévia, em 19 de Julho de 2013, pronunciando-se contra a proposta de exclusão da sua proposta e requerendo, em consequência da sua admissão, a sua classificação em primeiro lugar, por ser a proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o critério de adjudicação pré-definido (cfr. Docs. 8 a 10 juntos pelo Município de Lisboa aos autos - fls. 711 e segs. dos autos em suporte de papel);
l) Em 5 de Agosto de 2013, pelo Júri do Procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 foi elaborado o Relatório Final, nos termos do qual, designadamente, a pronúncia/alegações da ora A. foi considerada, e onde se deliberou, por unanimidade, não acolher as razões por ela alegadas e manter a decisão constante do Relatório Preliminar, de excluir a proposta da concorrente GERTAL, SA, nos termos do disposto na alínea b) do n º 2 do artigo 70º conjugada com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146º ambos do CCP, mantendo e reiterando o Júri, tudo o que fora deliberado no Relatório preliminar, e propondo para efeito de adjudicação, a proposta ordenada em 1.º lugar, a da concorrente n.º 5 – N……………., SA -, com remessa do mesmo e demais elementos ao órgão competente para decidir - a Câmara Municipal de Lisboa (cfr. Doc. 10 junto pelo Município de Lisboa - fls. 713 e segs. dos autos em suporte de papel-, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
m) Pela deliberação n.º 865/CM/2013 (Proposta 865/2013), publicada em 28/11/2013, no Boletim Municipal da CML, foi aprovado o Relatório Final e a adjudicação do Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 nos termos da proposta, ou seja, à empresa N……………, SA (cfr. c 1 junto com o requerimento do demandado, de fls. 866 e segs., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra);
n) A presente acção de contencioso pré-contratual, deu entrada em juízo em 21/06/2013, por correio electrónico, onde em causa está, essencialmente, a declaração de ilegalidade da exclusão da A. do leilão electrónico inicialmente agendado para o dia 28/05/2013, por ilegalidade da norma contida no artigo 17.º/1 do programa do procedimento (na parte em que restringe o universo dos concorrentes participantes no leilão electrónico, àqueles que tenham apresentado propostas admissíveis) e a sua admissão, a título definitivo, a nele participar, em 19 de Junho de 2013, bem como ser a A. admitida, a título definitivo, a participar em todos os actos procedimentais do procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013, até final (cfr. p.i., com registo no SITAF em 24/6/2013);
o) A ora A. teve conhecimento do Relatório Final, pelo menos, em 26 de Setembro de 2013, no âmbito deste processo, não tendo requerido (em qualquer dos processos, aqui considerado o cautelar), seja a modificação objectiva da instância, seja a ampliação da(s) mesma(s), por forma a abranger novos actos (por confissão - cfr. requerimento da A. de fls. 621 e segs. dos autos em suporte de papel);
p) A A. intentou junto deste Tribunal, em 12/12/2013 (via correio electrónico, com registo no SITAF em 13/12/2013), acção de contencioso pré-contratual, que corre termos pela 1.ª Unidade Orgânica (U.O.) sob o n.º 3183/13.6BELSB, onde impugnou o acto da exclusão da sua proposta do procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013, a admissão da proposta da concorrente N………………, e a subsequente adjudicação a tal proposta do objecto do procedimento, formulando, a final, pedido de anulação da deliberação de adjudicação à N………………., SA, do objecto do Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 15/CPI/CCM/DP/2013, bem como ser o Município de Lisboa condenado a abster-se de celebrar o contrato ou, caso já tenha sido celebrado, ser o mesmo anulado, ser o Município de Lisboa condenado a admitir a proposta da ora A. e a excluir a proposta da N……………….., SA e, bem assim, a celebrar o contrato com a ora A. e, subsidiariamente, e para o caso de improcedência dos pedidos anteriores, e) Ser anulado o Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 e todos os actos subsequentes, designadamente, o contrato que tenha ou venha a ser celebrado ao seu abrigo. (cfr. p.i. no STTAF e Doc. 1 junto pelo Município de Lisboa com o seu requerimento de apensação de processos, a fls. 960 e segs. dos autos em suporte de papel);
q) O contrato em questão (entre a c.i. N…………… e o aqui demandado) não foi outorgado, em consequência do processo cautelar intentado pela ora A. (de suspensão de eficácia do acto de adjudicação à N…………………, SA), a correr termos na 1.ª U.O. deste Tribunal, sob o n.º 3152/13.6BELSB (por confissão - cfr. requerimento de fls. 866 e segs. dos autos em suporte de papel).
2. Do direito
Vem o presente recurso interposto do acórdão do TAC de Lisboa de 10/02/2015 que julgou improcedente a reclamação para a conferência que a autora, ora recorrente, interpôs da sentença proferida em 20/03/2014, sendo que a questão que se coloca é a de saber se o mesmo errou ao concluir pela “inutilidade da arguição da ilegalidade do n.º 1 do artigo 17º do programa de concurso do procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013” e pela “impossibilidade/inutilidade superveniente da presente lide”.
Vejamos então.
A autora, ora recorrente, instaurou no TAC de Lisboa acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Lisboa - indicando como contra-interessadas a U……………… – Sociedade ……………………….., SA, a I…………….. – Instituto ……………………………., SA, a N………………….. – Indústria …………………….., SA e a E………..(Portugal) – Sociedade ………………………, Lda - pedindo ao mesmo que:
(i) Declare a ilegalidade “do artigo 17º n.º 1 do Programa do Concurso Público n.º 15/CPI/CCM/DP/2013, na parte em que restringe o universo dos concorrentes participantes no leilão electrónico àqueles que tenham apresentado “propostas admissíveis” por violação das disposições dos arts. 51º, 140º, n.º 1, 142º, n.º 1 e 146º, n.º 1 do CCP e dos princípios da tipicidade dos procedimentos e da adequação formal da tramitação e da concorrência”;
(ii) Declare a ilegalidade “da exclusão da autora do leilão electrónico inicialmente agendado para o dia 28 de Maio de 2013 por violação das disposições dos arts. 51º, 140º, n.º 1, 142º, n.º 1 e 146º, n.º 1 do CCP, dos princípios da tipicidade dos procedimentos e da adequação formal da tramitação e da concorrência e, ainda, por violação das disposições do art. 100º do CPA e do art. 147º do CCP e dos princípios da transparência e da publicidade”;
(iii) Seja “admitida, a título definitivo, a participar no leilão electrónico e, em consequência, serem declarados legais e válidos o convite dirigido pelo Município de Lisboa à autora para participar no leilão electrónico agendado para o dia 19 de Junho de 2013 e a participação da autora no identificado leilão”;
(iv) Seja “autora admitida, a título definitivo a participar em todos os actos procedimentais do presente procedimento até final”.
Para tanto alegou, em síntese, que:
- O Município de Lisboa lançou o concurso público n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 para aquisição de serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins de Infância da rede pública da cidade de Lisboa;
- O artigo 17º do Programa do Concurso prevê a realização de um leilão electrónico, mas restringe o envio do convite pela entidade adjudicante para a participação naquele leilão apenas aos concorrentes que tenham apresentado “propostas admissíveis”;
- A autora apresentou proposta, bem como a U…………., a I………….., a N……………e a E…………….;
- Após consulta da plataforma electrónica em 23/05/2013, a autora apercebeu-se que o concurso estava no estado “em negociação”, que o leilão electrónico estava marcado para o dia 28/05/2013 e que não tinha sido convidada para participar no mesmo;
- Resulta inequivocamente do disposto no artigo 142º, n.º 1 do CCP que todos os concorrentes devem ser convidados pela entidade adjudicante a participar no leilão electrónico;
- O artigo 17º do Programa do Concurso, ao restringir o universo dos concorrentes participantes no leilão electrónico àqueles que tenham apresentado “propostas admissíveis”, é ilegal por violação das disposições dos artigos 51º, 140º, n.º 1, 142º, n.º 1 e 146º, n.º 1 do CCP, bem como dos princípios da tipicidade dos procedimentos, da adequação formal da tramitação e da concorrência;
- O acto de exclusão da autora do leilão electrónico sem a notificar dessa exclusão e sem lhe dar a oportunidade de exercer o seu direito de audiência prévia, é manifestamente ilegal por violação das disposições dos artigos 100º do CPA e 147º do CCP e ainda dos princípios da concorrência, da transparência e da publicidade.
O TAC de Lisboa proferiu decisão em 20/03/2014, confirmada por acórdão de 10/02/2015, prolatado em sede de reclamação para a conferência, julgando “verificada a impossibilidade/inutilidade superveniente da lide” com o seguinte discurso fundamentador:
“Em causa nesta acção está, tão-somente, a pretensão material da A. (cfr. art.º 66.º/2 ex vi art.º 100.º/1, ambos do CPTA), de ser admitida, a título definitivo, seja a participar no leilão electrónico, realizado em 19 de Junho de 2013, seja a participar em todos os actos do procedimento em questão.
Ora, conforme resulta à saciedade do probatório, a A. foi convidada a participar no leilão electrónico realizado em 19 de Junho de 2013, no qual participou efectivamente, bem como lhe foi pedida a Nota Justificativa do Preço proposta e esclarecimentos, pelo Júri do Procedimento, vindo a ser proposta a exclusão da sua proposta do procedimento, no Relatório Preliminar, tendo a A. exercido o seu direito de audiência prévia, e mantendo-se a sua exclusão no Relatório Final, com fundamento no disposto na alínea b) do n. º 2 do artigo 70º, conjugado com a alínea o) do n. º 2 do artigo 146º, ambos do CCP, e da alínea k) do n. º 2 do artigo 20 do PP. (cfr. als. i) a l) dos factos provados).
Significa isto que, pese embora com base em decisão judicial de natureza provisória, a A. obteve integral (e definitiva, porque consumada) satisfação da sua pretensão, tal como formulada na p.i., logo, revela-se totalmente inútil, nesta fase do procedimento n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 (praticado o acto de adjudicação, que pôs termo ao procedimento pré-contratual - cfr. al. m) do probatório) e nesta acção (em que a A. sequer acometeu o acto - expresso - de exclusão da sua proposta, após ter participado no leilão electrónico, em 19/06/2013, nem o acto de adjudicação à c.i. N………….., SA, entretanto praticado -cfr. als. o) e m) do probatório, cotejado o art.º 102.º/4/CPTA -, optando por intentar nova acção para o efeito, a correr termos neste Tribunal sob o n.º 3183/13.6BELSB - cfr. al. p) do probatório), conhecer da (i)legalidade da norma contida no n.º 1 do art.º 17.º do programa do procedimento aqui em causa (pedido principal, do qual os demais se configuram dependentes/prejudiciais), na qual se terá fundado a falta de convite à A. para o leilão electrónico, inicialmente agendado para 28/5/2013, por ter a sua proposta sido considerada não admissível, à luz de tal normativo, para o efeito (entendimento que, aliás, se veio a reiterar nos Relatórios preliminar e final do procedimento, culminando com a exclusão da proposta da A.), a qual logrou participar no procedimento, ab initio, como peticionou, até ao acto de exclusão da sua proposta, acto esse sindicado na acção de contencioso pré-contratual n.º 3183/13.6BELSB, como vimos.
Face ao que vimos de expor, outra não pode ser a conclusão, senão a de que a A. não retirará qualquer efeito útil (de cariz jurídico, bem entendido), seja da pretendida declaração de ilegalidade do n.º 1 do art.º 17.º do PC, seja da procedência dos demais pedidos formulados na presente acção (a qual sempre teria que intentar, é certo, dada a relação de instrumentalidade com a tutela cautelar - art.ºs 113.º e 123.º /CPTA), sequer para efeito de uma eventual pretensão indemnizatória nesta acção (que não deduziu), em que a sua esfera jurídica não foi beliscada pela norma impugnada, nem pela falta de convite inicial para o leilão a realizar em 28/5/2013, como se veio a verificar, tendo a A. ao invés, participado no procedimento em referência em situação de igualdade com as demais concorrentes, até à exclusão da sua proposta (cfr. als. j) a l) do probatório), acto que a própria entendeu não sindicar nestes autos (cfr. als. o) e p) do probatório)”.
A autora, ora recorrente, entende que esta decisão padece de erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artigos 277.º al. e) do CPC e 2º, 7°, 100º, 112°, 113°, 131º e 132° do CPTA.
Sustenta que, a “não ser reconhecido, a título definitivo, na presente acção, o direito da Autora de participar no leilão electrónico, a sua participação (provisória) no leilão electrónico realizado no dia 19 de Junho de 2013 e a proposta da Autora dele emergente e graduada em primeiro lugar na sequência do mesmo poderá não subsistir na ordem jurídica”, dado que “o Réu poderá "voltar atrás" no procedimento e, pura e simplesmente, desconsiderar a proposta da Autora resultante da sua participação no leilão electrónico, considerando[-a] definitivamente excluída do leilão e, consequentemente, do procedimento”. E assim “a Autora verá definitivamente arredada a possibilidade de lhe vir a ser adjudicado o procedimento”, de nada lhe valendo “na acção n.º 3183/13, pugnar pela anulação da exclusão da sua proposta emergente do leilão e pela sua adjudicação, porquanto a proposta emergente do leilão terá "desaparecido" da ordem jurídica e estará consumada a exclusão da Autora do procedimento, numa fase anterior ao leilão”.
Vejamos.
A extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente dá-se quando, por facto ocorrido na pendência da mesma, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou por encontrar satisfação fora do esquema da pretensão deduzida. Num e noutro caso, a causa deixa de interessar: além por impossibilidade de atingir o resultado visado; aqui, por ele já ter sido atingido por outros meios (cfr. Acórdão do STA, 15/05/2014, proc. n.º 01074/12; José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado, I vol., pág. 512).
Entendeu o Tribunal a quo que a autora obteve integral “e definitiva, porque consumada”, satisfação da sua pretensão, na medida em que participou no leilão electrónico realizado no dia 19/06/2013, pelo que concluiu ser “totalmente inútil (…) conhecer da (i)legalidade da norma contida no n.º 1 do art.º 17.º do programa do procedimento aqui em causa (pedido principal, do qual os demais se configuram dependentes/prejudiciais), na qual se terá fundado a falta de convite à A. para o leilão electrónico”.
Porém, não é assim.
No dia 24/05/2013 a autora intentou uma providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos, que correu termos sob o n.º 1289/13.0BELSB, no âmbito da qual foi, nessa mesma data, proferido despacho que decretou provisoriamente a providência requerida, a saber, a admissão provisória da G……….. ao dito leilão electrónico agendado para o dia 28/05/2013, despacho esse que foi mantido por despacho de 7/06/2013 (cfr. alíneas g) e h) do probatório).
Na consequência do decretamento provisório da providência cautelar, o Júri do procedimento procedeu ao cancelamento do leilão electrónico, o qual veio a realizar-se no dia 19/06/2013, após convite endereçado à autora para nele participar (cfr. alínea i) do probatório).
No dia 15/07/2013 o Júri elaborou o Relatório Preliminar, propondo a exclusão da proposta da G……….., e a ordenação das restantes propostas e no dia 5/08/2013 elaborou o Relatório Final, decidindo manter aquela proposta (cfr. alíneas j) e l) do probatório).
Por deliberação n.º 865/CM/2013 (Proposta 865/2013), publicada em 28/11/2013 no Boletim Municipal da CML, foi aprovado o Relatório Final e a adjudicação do Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 15/CPI/CCM/DP/2013 nos termos da proposta, ou seja, à empresa N…………….., SA (cfr. alínea m) do probatório).
Acontece que, a autora intentou no TAC de Lisboa acção de contencioso pré-contratual, que corre termos sob o n.º 3183/13.6BELSB, na qual impugnou, além do mais, o acto de exclusão da sua proposta (cfr. alínea p) do probatório).
E porque assim é, tem (obviamente) utilidade apreciar a questão da legalidade do artigo 17º, n.º 1 do Programa do Concurso e, consequentemente, do acto de exclusão da autora do leilão electrónico.
É que, para que a proposta da autora seja considerada e avaliada (e, a final, classificada em primeiro lugar, como a mesma pretende), é necessário que a sua participação no leilão electrónico seja admissível em virtude de o artigo 17º, n.º 1 do Programa do Concurso ser ilegal.
É certo que, se num primeiro momento a autora foi excluída dessa fase do procedimento, na sequência do decretamento provisório da providência cautelar, a mesma veio a participar no leilão electrónico que se realizou no dia 19/06/2013. Certo é também que esse acto já se consumou e não irá ser repetido. A verdade, porém, é que a participação da autora no leilão electrónico teve lugar em cumprimento de uma decisão cautelar, provisória por natureza e destinada tão só a garantir a utilidade da decisão a proferir neste processo; e é aqui que o Tribunal se vai pronunciar em termos definitivos sobre a legalidade de tal participação.
Deste modo, a participação da autora no leilão electrónico só estará definitivamente consumada como um acto válido na sequência da decisão que vier a ser proferida no âmbito deste processo.
Assim sendo, impõe-se concluir que o facto de a mesma ter efectivamente participado no leilão electrónico realizado no dia 19/06/2013 não acarreta a inutilidade (e muito menos a impossibilidade) da presente lide, porquanto a mesma teve lugar com base numa decisão meramente cautelar, e aquela não se conformou com a exclusão da proposta que apresentou, tendo antes impugnado contenciosamente o acto respectivo.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e determinar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para aí prosseguirem os seus ulteriores termos, caso a tal nada mais obstar.
Custas pelo recorrido.
Lisboa, 28 de Maio de 2015
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(Conceição Silvestre)
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(Cristina dos Santos)
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(Paulo Pereira Gouveia)
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