I. Relatório

Sociedade Polis Litoral Ria Formosa, Sociedade para a Requalificação e Valorização da Ria Formosa, S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que deferiu a providência cautelar intentada por António ……………….. (Recorrido) e, em consequência, decretou a suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, da autoria do Conselho de Administração daquela Entidade, que determinou a desocupação da construção designada pelo nº 20 da Península do Ancão, bem como a tomada de posse administrativa da referida construção com vista à execução de obras de demolição.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença de 21/12/2015, a fls ..., que decidiu decretar a suspensão da eficácia do acto administrativo consubstanciado na deliberação do Conselho de Administração da ora Recorrente, datada de 14 de Novembro de 2014, com custas a cargo da Recorrente.

B) Resulta provado que a construção aqui em apreço está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico- alínea b) do probatório, e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo Antó­nio como "espaços edificados a renaturalizar" assinalado na planta de síntese do Re­gulamento do citado POOC, art°s. 3° n°l e 37° n° l e 83°, n°2, al.ª c); - alínea c);

C) Provou-se que o Requerente não dispõe de título que permita a utilização privativa da parcela do domínio público ocupada pela edificação, nem a realização das respectivas obras de construção; - alínea d); o que faz de forma abusiva e sem suporte legal;

D) Também se provou que o Requerente não exerce actualmente a actividade de mariscador, devido à sua idade - alíneas i) e j) do probatório e p. 14 da sentença;

E) Resulta «não provado» que a edificação em causa é a única habitação do Requerente,

F) Indiciando-se que reside em Olhão, na ………………, n.° 7 – alªs h) e q)

G) Tanto basta para evidenciar a manifesta falta de condição de procedência da preten­são, nos termos do art.120°, n° 1, al.ª a) a contrario, CPTA.

H) Como referido no douto acórdão do TCAS de 01/10/2015, proc. n°12373/15, em caso idêntico envolvendo a ora Recorrente, basta a circunstância de se tratar de terrenos pertencentes ao Domínio Público Marítimo, ou de "espaço edificado a renaturalizar" nos termos no artigo 37° do POOC «(...) - sendo que uma só já era bastante - de lo­calização territorial do edificado da ora Recorrida para se concluir em desfavor da decretada providência, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocan­te ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que a ora Recorrida se arroga, ou, utilizando a expressão latina em uso, do fumus boni iuris ainda que na dimensão do art°120° n° l b) CPTA do fumus non malus iuris.».

I) A sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120°, n° 1, al.a b) do CPTA, por não se encontrar preenchido os requisito do fumus boni iuris, antes pelo contrário: é evidente a falta de fundamento da pretensão.

J) A questão decidida na sentença recorrida não é nova, e as providências requeridas com o mesmo fundamento têm vindo sucessivamente a ser recusadas por este vene­rando TCAS, como a mero título exemplificativo referimos os doutos acórdãos de 29/10/2015, proc. n°12567/15, de 01/10/2015, proc. n°12373/15, de 09/07/2015, proc. n°12253, de 21/08/2015, proc. n°12360/15, e de 21/08/2015, proc. n° 12385/15.

K) O ato suspendendo tem perfeito enquadramento no art.3° do DL 92/2008 relativo à Polis Litoral Ria Formosa, S. A., no POOC Vilamoura - Vila Real de Santo An­tónio e na legislação referente ao uso ilegal do domínio público marítimo.

L) Atendendo à vinculação situacional do solo em que está erigida, esta edificação não se pode manter no local, sendo insusceptível de legalização, por a tanto obsta­rem as normas do POOC, e concretamente os artigos 37° e 83°, n°2, al.ª c) do respetivo Regulamento, o qual, prescrevendo a demolição e remoção de todas as edi­ficações existentes no local, vincula as entidades públicas e ainda directa e imedi­atamente os particulares: a construção é, como tal, insusceptível de legalização.

M) Tal como reconhece a própria sentença recorrida, é absolutamente proibida por lei a manutenção de construções ilegais no domínio público marítimo, insusceptíveis de regularização, sendo certo que os arts.37° e 83°, n°2, al.ª c) do POOC, a Lei da Água e o DL n°226-A/2007 não prevêem, nem permitem, qualquer ocupação do domínio público hídrico afecto a fins habitacionais, nem mesmo a título precário.

N) A própria sentença recorrida vem confirmar e corroborar o acerto dos pressupos­tos de facto e de direito que serviram de fundamento ao acto suspendendo.

O) Como reconhece a sentença, o Plano Estratégico não é um instrumento de gestão ter­ritorial, desde logo porque não se encontra no elenco típico dos planos definido na lei, nem tem vocação normativa, porque nem sequer pretende impor-se às entidades públicas ou particulares - como o declara expressamente al.ª M) do probatório -, pelo que não reveste regulamento a natureza de administrativo, interno ou externo.

P) O Plano Estratégico é apenas um documento de programação e de enquadramento da acção, como ressalta do seu texto e está provado nas al.ªs L) a N) do probatório.

Q) E por não ser dotado de eficácia externa, designadamente lesiva para os particulares, nenhum direito ou interesse assiste ao Requerente na invocação dos eventuais vícios que possam inquinar a sua elaboração ou aprovação, cuja procedimentalização, aliás, é omissa na lei - cf acórdão do TCAS de 29-10-2015, proc. n°12567/15.

R) Com efeito, este "Plano Estratégico" não serviu de parâmetro jurídico para a prática do ato administrativo suspendendo.

S) O acto suspendendo não é um acto consequente do "Plano Estratégico", pelo que, ao contrário do que sugere a sentença recorrida, quaisquer hipotéticos vícios do "Pla­no Estratégico" não são susceptíveis de afectar a validade do acto suspendendo.

T) Sem conceder, não tem qualquer razão a sentença recorrida ao considerar (eventual­mente) aplicável ao caso o artigo 64°, n°l, al.ª i), da Lei n°169/99, de 18 de Setembro, o qual respeita apenas à competência das Câmaras municipais para nomear e exonerar membros dos órgãos sociais de sociedades participadas.

U) Na verdade, essa norma não se aplica à representação legal do Município, enquanto accionista, nas assembleias gerais, cuja competência compete ao Presidente da Câma­ra, nos termos do artigo 68°, n°l, al.ª a) da Lei n° 169/99, alterada pela Lei n°5-A/2002, ao tempo aplicável, onde se prescreve que: «l - Compete ao presidente da câmara municipal: a) representar o município em juízo e fora dele»; pelo que, neste caso, não existe "mandato", o que existe é competência própria legalmente atribuída.

V) Ainda que por mera hipótese assim não se entendesse -, a alegação do Requerente sempre seria inócua, e teria de improceder, uma vez que, por regra, as deliberações tomadas nas assembleias gerais das sociedades anónimas consideram-se aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos emitidos, seja qual for a percentagem do capi­tal social nelas representado - artigo 386°, n°l do Cód. das Sociedades Comerciais.

W) Pelo que, tendo estado representado o Estado, detentor directo de 63% do capital so­cial (nos termos do art.6° do DL 92/2008), é evidente que a deliberação constante da acta n°4 da assembleia geral da Requerida, de 03/12/2010, que aprovou (por una­nimidade) o "Plano Estratégico" sempre teria de se considerar validamente aprovada, por força do voto favorável do accionista maioritário - (cf. al.ª J) do probatório).

X) Pelo que não há sequer fumus non malus iuris, sendo antes notório que uma ação administrativa com a fundamentação invocada pelo Requerente está votada ao fracasso, donde resulta o erro de julgamento da sentença recorrida.

Y) A própria sentença recorrida refere expressamente ser evidente não se verificar qual­quer violação do direito a uma indemnização correspondente ao valor da construção, nos termos do invocado artigo 1° do Código das Expropriações.

Z) Desde logo, não sendo proprietário da construção em apreço, não há que proceder a qualquer expropriação: este instituto só é aplicado quando é necessário que um de­terminado bem privado passe para a esfera pública, sendo que não é o caso dos autos.

AA) Sem conceder, dispõe o artigo 143°, n°2 do RGIGT (aprovado pelo DL 380/99, de 22/09), só são indemnizáveis as restrições determinadas por instrumentos de gestão territorial vinculativos para os particulares quando aplicadas a situações preexistentes e juridicamente consolidadas - o que também não é claramente o caso dos autos.

BB) Para além disso, a sentença recorrida também sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120°, n° 1, al.ª b) do CPTA, por não se encontrar pre­enchidos os requisitos do periculum in mora.

CC) Não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque ficou demons­trado que o Requerente não exerce actualmente a actividade de mariscador, nem a construção em causa é a sua única habitação (o que nem sequer foi alegado) sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, em terrenos do domínio público marítimo, não tem qualquer valor comercial (art. 202°, n°2, C.C)

DD) Acresce que a presente providência cautelar entrou tardiamente em juízo, somente depois de já ter sido efectivada a posse administrativa - cf. al.ª X) do probatório.

EE) Nada se provou acerca do (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo, que não é automático como decorrência imediata da demolição, ao contrário do que sugere a sentença recorrida, mas carece de alegação e prova, ainda que indiciária, como requisito da providência cautelar.

FF) É ao Requerente da providência que compete demonstrar - ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova -, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo- acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28/04/2015, proc. n°12110/15

GG) Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direi­to privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei n°32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278°-A, n°l do Código Penal.

HH) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120°, n°2 do CPTA, já que os danos que resultam para o interesse público da concessão da provi­dência se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que resultam para os Requerentes da sua recusa - cf. pareceres do M.P. junto a fls. 643-647 do Sitaf.

II) In casu o Requerente não concretizou quaisquer danos que pudessem resultar da re­cusa da providência, limitando-se a invocar o interesse em manter a detenção da construção em causa, pelo que o julgamento realizado nos termos do n.°2 do art.120°, do CPTA, deve reverter em desfavor da concessão da providência requerida.

JJ) A jurisprudência do TCAS tem sido unânime ao reconhecer a premência e a preva­lência do interesse público aqui em causa, como a título de exemplo referimos os doutos acórdãos de 17/09/2015, proc. n°12386/15; de 29/10/2015, proc. 12392/15; de 29/10/2015, proc. 12515/15; e de 29/10/2015, proc. 12566/15, entre outros.

KK) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do Re­corrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527.° e 539.° do Código de Processo Civil.

LL) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença re­corrida violou as sobrecitadas disposições legais.

NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser con­cedido provimento a esta apelação e, consequentemente, revogada a douta deci­são recorrida e substituída por outra decisão que indefira a providência cautelar, por não provada, absolvendo-se a Recorrente do pedido, como é de JUSTIÇA!

MAIS REQUER a V. Exas. excepcional urgência e prioridade na tramita­ção e julgamento do presente recurso, tendo em conta o interesse público dos actos e intervenções suspendendos, legalmente reconhecido pelo n°3 da Resolução do Con­selho de Ministros n.° 90/2008, de 3 de Junho, e as invocadas desproporcionalidade e grave lesão do interesse público enquanto a decisão recorrida se mantiver.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber se o Tribunal a quo errou ao ter deferido a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia das deliberações suspendendas, proferidas pelo Conselho de Administração da Polis Litoral Ria Formosa, SA, que, designadamente, determinou a demolição da edificação em referência.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz na integra:

a) O requerente é detentor de uma edificação, designada pelo número……….., sita na Ilha de Faro, no Núcleo Poente da Península do Ancão;

b) A referida edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico;

c) A edificação está implantada em território classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António como "espaços edificados a renaturalizar";

d) O requerente não dispõe de título que permita a utilização (privativa) da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem obteve licença ou autorização para a realização das obras da respectiva construção;

e) O requerente utiliza a referida edificação, há mais de 50 anos, para sua habitação, e nela viveu com a sua mulher e com os seus filhos;

f) Em 2009, 2010 e 2014, existiam, na referida edificação, consumos relativos a serviços públicos de abastecimento de água, de fornecimento de energia eléctrica e ou de recolha de resíduos urbanos (cf. documentos n.°s 5 e 6 juntos com o requerimento inicial e fls. 5, 6, 16 e 18 do processo administrativo);

g) O requerente recebe correspondência, e designadamente facturas que lhe são remetidas pelas empresas prestadoras dos serviços públicos, dirigida para a morada da edificação em causa (cf. documentos n.°s 5 e 6 juntos como requerimento inicial);

h) Em 2009 e 2010, o requerente tinha declarado o seu domicílio, junto dos serviços de identificação civil, da administração tributária e da segurança social, como sendo em Olhão, na Travessa …………, n.° .. (cf. fls. 2 e fls.17 do processo administrativo);

i) O requerente nasceu em 1937 (cf. fls. 2 do processo administrativo);

j) O requerente dedicava-se à actividade de mariscador (cf. documento n.° 1 junto com o requerimento inicial);

k) Em 3 de Dezembro de 2010, reuniu a Assembleia Geral da Polis Litoral - Ria Formosa, S.A., na qual estiveram presentes, para além do representante do Estado, os Presidentes das Câmaras Municipais de Faro, Olhão e Tavira e o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Loulé, na qualidade de representantes dos respectivos Municípios, e na qual foi deliberado, entre o mais, aprovar o Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, no âmbito do «Polis Litoral Ria Formosa - Operação Integrada de Requalificação e Valorização da Ria Formosa» (cf. documento nº8 junto com o requerimento inicial);

l) O referido Plano Estratégico compreende: a) A delimitação e caracterização da área de intervenção; b) A definição das intervenções a realizar, de acordo com a estratégia de intervenção e a implementação da mesma, através dos projectos e acções previstos; c) A quantificação do investimento associado e do financiamento da intervenção; d) O planeamento físico (calendarização) das acções a executar no âmbito da intervenção (cf. documento junto com a oposição);

m) Da respectiva introdução consta, entre o mais, que o Plano Estratégico «tem natureza eminentemente operacional, de apoio à execução dos instrumentos de gestão territorial e dos documentos estratégicos» para o território abrangidos e «não tem correspondência em nenhuma figura de planeamento, pelo que não possui valor jurídico interno ou externo, nomeadamente em matéria de determinação da actuação das entidades administrativas ou dos particulares» (cf. especificamente, página 16);

n) O Plano Estratégico prevê, para a intervenção (projecto/acção) designada «Medidas correctivas de erosão e defesa costeira - renaturalização, alimentação artificial de praias, transposição de barras, recuperação dunar e lagunar», no vector 2.1, tendo por objecto a «renaturalização» dos espaços (que inclui a demolição das edificações presentes em domínio público hídrico, o realojamento de residentes de primeira habitação em que fique provado que é a única residência e a recuperação e renaturalização de áreas degradadas e/ou desocupadas), um investimento previsional de € 23 781 824 (cf., especificamente, tabela 10);

o) Com início no ano de 2008, e no âmbito das acções de intervenção e requalificação da Ria Formosa, a Polis Litoral - Ria Formosa, S. A. elaborou um levantamento das construções existentes nos "espaços edificados a renaturalizar" assinalados na planta de síntese do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, no qual foi identificada a edificação ora em causa e nele considerada como sendo «residência permanente» e tendo «evidências de ocupação» (cf.fls.1 a 13 do processo administrativo);

p) Através de Edital datado de 16 de Dezembro de 2009, a Polis Litoral - Ria Formosa, S. A. comunicou aos interessados que declararam ter a sua primeira habitação nas construções abrangidas pelo levantamento efectuado que deveriam entregar os documentos nele identificados, tendentes a comprovar se as edificações consistiam em primeiras ou segundas habitações e a actividade económica ou exercício de profissão na Ria Formosa (cf. fls. 8 e 9 do processo administrativo);

q) O requerente não entregou os documentos indicados no referido edital (cf.fls. 10 do processo administrativo);

r) Em 19 de Setembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta que incluía, entre o mais, (i) que, para efeitos do disposto no artigo 37° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura -Vila Real de Santo António, a edificação não fosse considerada como primeira habitação, e (ii) que o interessado fosse notificado da intenção da entidade requerida de proceder à demolição da construção e de tornar, para o efeito, posse administrativa da mesma (cf. documento n° 3 junto com o requerimento inicial e fls. 19 do processo administrativo);

s) Em 24 de Setembro de 2014, o Conselho de Administração da Polis Litoral- Ria Formosa, S.A. deliberou que «para efeitos do disposto no artigo 37° do Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, a edificação não é de considerar primeira habitação» (cf. fls. 21 do processo administrativo);

t) Por ofício de 24 de Setembro de 2014, recebido a 29 de Outubro, o requerente foi notificado desta deliberação da entidade requerida e da intenção da mesma de proceder à demolição da edificação (cf. documento n.°3 junto como requerimento inicial e fls.22 do processo administrativo);

u) Em 13 de Novembro de 2014, foi elaborada uma proposta pelos serviços da entidade requerida no procedimento administrativo, na qual consta o seguinte:

«(…)
I - Relatório:
Através de Edital, datado de 16/12/2009, a Polis Litoral- Ria Formosa, S.A, procedeu à notificação dos interessados que declararam ter a sua primeira habitação em edificações abrangidas pelo mencionado levantamento, no sentido de apresentarem um conjunto de documentos devidamente identificados, e que permitissem identificar:
i) A tipologia das construções existentes, designadamente se consistem em primeiras habitações ou segundas habitações;
ii) A actividade dos residentes nas primeiras habitações, designadamente se esta está associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria.
O levantamento foi elaborado por esta Sociedade nos termos do Decreto-Lei n.º92/2008, de 3 de Junho, em conformidade e para os efeitos do disposto no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005 (doravante designado abreviadamente por POOC‖), tendo em vista a execução das medidas previstas nos artigos 37° e 38°.
Na sequência daquele levantamento, e para efeitos da identificação das situações de primeira habitação existentes, foram concretamente analisados os documentos apresentados nos termos do Edital de 16/12/2009 e a demais documentação recolhida, consideradas as conclusões das visitas programadas ao local e as informações fornecidas pelas autoridades competentes, constantes do processo. Após, os interessados que declararam ter a sua primeira habitação, mas que os elementos do procedimento conduziam a merecimento desfavorável, foram notificados, por carta registada com AR, e através de Edital de 15/10/2010, no caso de desconhecidos, do sentido provável da decisão, de não consideração como primeira habitação das identificadas construções. Desta forma, o interessado foi convidado para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse a esse respeito, por escrito, nos termos e para efeitos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.
Por escrito entrado em 03-08-2010 o interessado pronunciou-se, alegando a sua discordância quanto ao projecto de decisão. Foram analisados os fundamentos expostos pelo interessado, e a prova dos factos relevantes para apurar a tipologia da referida construção. Terminada a instrução, porém, concluiu-se que o agregado que o interessado detém no núcleo em referência não é o local onde normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos, estando suficientemente comprovado que não mantém aí o centro da sua vida doméstica habitual.
Nessa conformidade, foi elaborado o relatório do instrutor, datado de 19/09/2014, devidamente fundamentado, contendo uma proposta de qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referência, a qual mereceu a concordância do Conselho de Administração, por deliberação datada de 24/09/2014, a qual decidiu, para efeitos do disposto no artigo 37° Regulamento do POOC, que a edificação em referência não é de considerar primeira habitação.
Na mesma deliberação do Conselho de Administração, datada de 24/09/2014, a respeito da implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, foi ainda deliberado concordar com a proposta de decisão datada de 19/09/2014, nos termos e com os fundamentos nela expressos, e notificar o interessado, no prazo de 15 dias, para dizer o que se lhe oferecer, por escrito, querendo, sobre o sentido provável da decisão final, no âmbito do presente procedimento administrativo, a saber: (a) intenção de demolição da identificada construção, a qual deverá ser desocupada, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 28 de novembro de 2014; (b) que seja a própria Polis Litoral- Ria Formosa, S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados; e (c) intenção da Polis Litoral- Ria Formosa, S.A tomar posse administrativa da edificação em apreço, entre as 10 H e as 17 H horas do dia 02 do mês de dezembro de 2014, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015.
Por escrito entrado em 03-11-14 o interessado pronunciou-se, alegando, em síntese, que possui a construção à cerca de 30 anos, solicitando reunião pessoal com o Presidente do Conselho de Administração.
II - Apreciação:
Nesta fase do procedimento administrativo, que consubstancia a proposta de decisão final, está em causa a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, tendo em vista os actos de demolição da construção em referência, e de tomada de posse administrativa, na data e hora indicadas.
Importa, pois, apreciar se continuam a manter-se os pressupostos que estiveram na base do sentido provável da decisão final, isto é, as circunstâncias de facto e de direito vinculativamente exigidas por lei, bem como aquelas que decorram da adição de pressupostos de facto à previsão normativa no exercício da margem de livre decisão administrativa.
Analisando os fundamentos expostos pelo interessado, no exercício do direito de audiência prévia, o interessado apenas invoca questões que não estão previstas nos termos do POOC, não sendo motivos susceptíveis de obstar às medidas de renaturalização previstas no artigo 37º do POOC.
Com efeito, durante a instrução, comprovou-se - nem o interessado colocou em causa -que:
a) o interessado mantém em terrenos do Domínio Público Hídrico, no núcleo Poente da Península do Ancão, uma construção identificada pelo número 20,
b) sem que, para o efeito, disponha de qualquer título emitido por entidade competente com jurisdição na área.
c) tal construção situa-se em espaço edificado a renaturalizar, assinalado na planta de síntese a que se referem os artigos 3.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1 do Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005.
d) foi apurado que é impossível proceder à legalização da identificada construção, por esta não poder satisfazer aos requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito.
Nos termos do artigo 37º do referido Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, os espaços edificados a renaturalizar, assinalados na planta de síntese, são objecto de elaboração de acções de renaturalização a definir em função das exigências de equilíbrio natural e de acordo com o estado actual de degradação e ou risco.
Na sequência da criação do Programa Polis Litoral Ria Formosa pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e da constituição da Polis Litoral- Ria Formosa, S.A, pelo Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, e de acordo com o estabelecido no n.º 4, do artigo 2.º, deste último diploma, foi elaborado o Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, onde foram definidos os principais projectos para a Ria Formosa, inseridos em vários vectores de acção (P1 a P14), para os cinco concelhos abrangidos pelo POOC, nomeadamente, Loulé, Faro, Olhão, Tavira e Vila Real de Santo António.
Para o vector 2.1 do Plano Estratégico (art.37.º do POOC), foram estabelecidos como principais objectivos, a retirada de ocupações em zona de risco (demolições), a manutenção e reposição das condições naturais do ecossistema (renaturalização) e a minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira.
A demolição da construção aqui em causa, bem como a acção de renaturalização do espaço onde a mesma se encontra, foi devidamente enquadrada no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, cometido à Polis Litoral- Ria Formosa, S.A, por despacho de Sr. Ministra da Agricultura do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 21/09/2012, nos termos do artigo 5.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, tendo em conta as exigências de equilíbrio natural e reposição das condições naturais do ecossistema e respectiva minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira naquele espaço.
A acção de renaturalização aqui em causa foi objecto de acompanhamento pela comissão específica, criada pelo Despacho n.º 28671/2008, de 7 de Novembro de 2008, nos termos do n.º 3 do artigo 37.º, n.º 3 do POOC, cuja composição se destinava a traduzir a natureza dos interesses salvaguardar em cada um dos espaços referidos.
De acordo com o disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, as áreas abjecto de acções de renaturalização passam a estar sujeitas ao regime aplicável às categorias de espaço natural envolventes, onde são interditas todas as obras de edificação.
Integrando-se o POOC no domínio dos planos especiais do ordenamento do território, as suas disposições são dotadas de eficácia plurisubjectiva, vinculando as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares, nos termos do artigo 3.º, n.º 2 do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL n.º 380/99, de 22 de Setembro (e alterações subsequentes).
Serve isto para dizer que, durante a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, a sociedade Polis Litoral- Ria Formosa, S.A, encontra-se vinculada à previsão das normas constantes dos n.º 1, 2, 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, com o sentido de que as concretas acções de renaturalização a adoptar são impostas directamente pelo POOC, mediante a previsão de normas injuntivas, sem margem para alternativa.
Verificando-se, à partida, que a edificação aqui em apreço se encontra em terrenos do Domínio Público Hídrico, situada em espaço edificado a renaturalizar, tal como classificado por norma vinculativa do POOC, é forçoso concluir pela impossibilidade de legalização da edificação, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito, pelo que, neste caso, a decisão no sentido da demolição surge necessariamente como vinculada.
Acresce que o interessado não possui qualquer título que lhe permitisse a construção ou a utilização daquela edificação. Assim, ponderando o caso concreto, ainda, à luz do princípio da proporcionalidade, temos que os prejuízos impostos ao interessado afectado não são desnecessários ou excessivos face aos benefícios a auferir com a demolição determinada por razões de interesse público, sendo o interesse público das operações a realizar no âmbito do Polis Litoral, expressamente reconhecido no n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e tendo ainda em conta os valores protegidos pelo disposto no artigo 37.º do POOC, em cujo normativo inclusive se prevê a aplicação de medidas de realojamento nas situações confirmadas de primeira habitação.
Por outro lado, a posse administrativa mostra-se indispensável para o cumprimento dos objectivos determinados pela respectiva acção de renaturalização, e para efeitos da demolição supra referida, tendo sido estabelecida uma data limite para a desocupação voluntária, bem como outra data para a tomada de posse administrativa, com uma antecedência razoável, que não foram questionadas pelo interessado, e tão-pouco o período durante o qual a posse administrativa se manterá, que se afigura equilibrado e conforme com o plano de trabalhos da empreitada previsto para aquela área.
Sendo de registar que, notificado da projetada decisão final, o interessado não manifestou qualquer oposição ou recusa em acatar a intimação para a desocupação e a tomada de posse administrativa.
Finalmente, considera-se que a elevada sensibilidade ambiental do local, com as características descritas no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, torna aconselhável que seja a própria Polis Litoral- Ria Formosa, S.A a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, sem prejuízo do disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio.
Nos termos e com os fundamentos acima expostos, propõe-se, ao abrigo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho e das supra referidas disposições legais:
a) Determinar-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015.
b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determinar-se seja a própria sociedade Polis Litoral- Ria Formosa, S.A proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio.
c) Para efeitos da demolição supra referida, determinar a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela Polis Litoral- Ria Formosa, S.A. entre as 10 H e as 17 horas do dia 07 de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.
(cf. documento nº4 junto com o requerimento inicial);

v) Em 14 de Novembro de 2014, o Conselho de Administração da Polis Litoral- Ria Formosa, S.A. deliberou, concordar com a proposta antecedente e, remetendo para os fundamentos da mesma, decidiu o seguinte:
(i) Determinar a demolição da construção e a intimação do requerente para proceder à sua desocupação até ao dia 5 de Janeiro de 2015;
(ii) Determinar, "considerando a sensibilidade ambiental do local", que fosse a própria sociedade Polis Litoral Ria Formosa, S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, "a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2° do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio";
(iii) Determinar, para efeitos da dita demolição, a tomada de posse administrativa da edificação pela Polis Litoral Ria Formosa, S.A. no dia 7 de Janeiro de 2015, "cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015";
(cf. processo administrativo, a fls. 29);

w) Por ofício de 18 de Novembro de 2014, o requerente foi notificado desta deliberação (cf. documento n.°4 junto com o requerimento inicial e fls. 30 do processo administrativo);

x) Em 7 de Janeiro de 2015, foi tomada posse administrativa da referida edificação (cf. fls. 34 do processo administrativo);

y) Em 11 de Março de 2013, foi celebrado entre o Programa Operacional Temático Valorização do Território e a Polis Litoral - Ria Formosa, S.A. um contrato de comparticipação financeira do Fundo de Coesão destinada a financiar a intervenção designada «Medidas Correctivas de Erosão e Defesa Costeira na Ria Formosa», prevista no Plano Estratégico de Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, na qual se incluem as acções de implementação das medidas do "Plano de Intervenção e Requalificação da Península do Ancão" (cf. documento n.°5 junto com a oposição);

z) Em 23 de Outubro de 2014, foi celebrado um contrato de empreitada, outorgado entre a Polis Litoral - Ria Formosa, S.A., como dona da obra, e a "S………….. - Sociedade …………., S.A.", como empreiteira, tendo por objecto a execução das obras de intervenção de requalificação da Península do Ancão (nascente e poente), pelo preço de € 573.392,06, e pelo prazo de 180 dias (cf. documento n.°4 junto com a oposição).


Factos não provados:

A edificação referida na alínea a) é a única habitação do requerente.

Motivação:

Os factos acima discriminados nas alíneas f) a z), tendo sido alegados pelas partes ou sendo instrumentais ou complemento e concretização dos mesmos, mostram-se sumariamente provados pelos documentos juntos aos autos pelas partes, os quais não foram objecto de impugnação.
A matéria descrita nas alíneas a) a c) encontra-se, por sua vez, admitida por acordo, em resultado da alegação das partes e da posição por estas assumidas nos respectivos articulados.
Com efeito, verifica-se, no que respeita à alínea a), que a entidade requerida, apesar de repudiar a qualificação de "dono" ou "proprietário", reconheceu que o requerente "mantém" a construção em causa, não tendo impugnado que o mesmo seja o seu detentor, de facto: aliás, foi para a referida morada que a entidade requerida remeteu sempre as cartas para notificação dos actos e formalidades adoptados no procedimento em causa, e designadamente, a da deliberação suspendenda.
Relativamente às alíneas b) e c), o requerente admite que a edificação está implantada em terrenos que integram o domínio público hídrico (cf. artigo 16.° do requerimento cautelar) e em território que o indicado plano especial classifica como "espaços edificados a renaturalizar" (o que resulta, de qualquer forma, demonstrado pelos documentos apresentados, a convite do tribunal, com os requerimentos da entidade requerida registados no SITAF com os n.°s 119423, 119424 e 119425).
Já no que concerne à matéria da alínea d), constatou-se que o requerente, apesar de afirmar que construiu a edificação em causa com "autorização" e "conhecimento" das "Autoridades Administrativas", não apresentou qualquer documento, como lhe competia, do qual resultasse a prova da existência de um "título" (permissão) de uso privativo da parcela em causa ou de autorização da construção da edificação em causa (artigos 342.°, n° 1, e 393.° do Código Civil): aliás, o próprio acaba por reconhecer, no artigo 24.° do requerimento inicial, que tinha expectativas de que podia "regularizar a sua existência", pressupondo, pois, que a mesma não estava "regularizada".
O facto enunciado na alínea j) foi, também ele, considerado como sumariamente provado, com base na titularidade do cartão de mariscador junto como documento n.° l ao requerimento cautelar, conjugado com o depoimento das testemunhas inquiridas, de cujas declarações resultou, com suficiente grau de credibilidade, que o requerente se dedicou, durante a sua vida "activa", à referida actividade (actualmente não, em virtude da sua idade).
Quanto à factualidade a que respeita a alínea e)- cujo defict instrutório motivou a anulação da primeira decisão deste tribunal - foi decisivo, para a formação da convicção do tribunal, o depoimento das testemunhas inquiridas, todas elas residentes na Ilha de Faro, na parte Poente, nas proximidades da "casa" do requerente, designada pelo n.° 20, cujas declarações, prestadas de forma natural e espontânea, se mostraram credíveis e verosímeis.
Todas as testemunhas demonstraram conhecer o requerente (que trataram por "Sousa" ou "Sr. Sousa"), desde que elas próprias moram no local, e reconheceram-no como "vizinho", como "dono" da referida edificação e nela residente (na qual, como disseram, morou com a sua mulher, entretanto falecida, e onde criou os seus filhos).
Afirmaram, todas elas, que sempre conheceram o requerente "dali", que sempre o viram no local, junto ou perto da edificação, "a passar" e que antes o viam a "ir ao mar" ou "ao marisco".
A testemunha Izidoro ………………….., residente no local há cerca de 50 anos, afirmou, com genuinidade, lembrar-se, quando era criança, que o requerente "vivia" na casa, com os respectivos filhos, de quem é amigo.
Celestina …………………. declarou, por sua vez, que falava por vezes com a esposa do requerente, quando esta era viva, no quintal da referida edificação, e que sempre conheceu o requerente como sendo nela residente.
Luís …………., também residente no local há cerca de 43 anos, demonstrou conhecer perfeitamente a "casa" e declarou que o requerente sempre viveu ali (pelo menos, até ao início deste ano). Disse ainda, de forma credível e genuína que logrou convencer o tribunal, que ajudou a fazer melhoramentos na casa, tomou lá várias refeições (a última delas em 2015, já depois das "demolições"), e que, quando ele próprio passava mais tempo no local, encontrava habitualmente o requerente no local.
Finalmente, a testemunha Manuel ……….., que disse viver na Praia de Faro há cerca de 70 anos, a cerca de 200 metros da "casa" do requerente, afirmou, de forma convincente, que sempre conheceu o requerente como residindo na referida edificação, onde criou os seus filhos. Disse ainda que, hoje em dia, "vê" o requerente no local, e que o encontra "às vezes", "por ali", e que "por vezes" tomam o café juntos.
Porém, todas as testemunhas declararam expressamente não saber se a referida edificação é ou não a única habitação do requerente, se este reside nela permanentemente ou se tem ou não outra "casa" (justificando, todas elas, que a edificação está "isolada" e que tem a porta de entrada para "a parte de trás", "a parte do rio", contrária à do caminho onde as pessoas passam habitualmente).
E nenhuma delas demonstrou conhecer, de perto, os hábitos diários do requerente ou a utilização que por este é dada, de forma permanente, à referida edificação.
Ora, a debilidade da prova produzida pelo requerente, conjugado com o facto de o requerente ter declarado, junto dos serviços de identificação civil, da administração tributária e da segurança social, que tinha o seu domicílio em Olhão, na Travessa ……………., n.°7 - conforme resulta dos documentos que o próprio juntou ao processo administrativo - levam o tribunal a considerar como não tendo ficado provado que a edificação é, efectivamente, a única habitação do requerente.
No entanto, os factos descritos nas alíneas f) e g) - relativos aos consumos de serviços essenciais e à recepção de correspondência na indicada morada - conjugados com a prova testemunhal produzida são suficientes para indiciar, de forma sumária, que o requerente utiliza efectivamente a referida edificação e que nela reside, ainda que não tenha ficado demonstrado que o faz permanentemente e que é a sua única habitação.
Note-se, aliás, que o requerente nunca o alegou expressamente no seu requerimento cautelar: o mesmo articulou, apenas, que reside na referida edificação e que nela "viveu casado e criou os seus dois filhos" (e não que actualmente esta é a sua única residência ou habitação exclusiva).
De resto, não foram considerados, seja como provados, seja como não provados, quaisquer outros factos que, tendo sido alegados pelas partes, interessem ou relevem para a decisão a proferir.»

A sentença recorrida deferiu a providência cautelar requerida com base no seguinte discurso fundamentador, que aqui se reproduz na sua parte relevante:

“(…) apesar de se perspectivar como manifesta a improcedência das demais causas de invalidade invocadas, por claramente infundadas, importará, ainda assim, conhecer, para efeitos de apreciar a legalidade do acto da entidade requerida (cujo objecto e cujos poderes estão limitados à área e aos termos definidos no respectivo plano estratégico – artigos 2.º, n.º 3, e 3.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 92/2008), da invocada irregularidade do acto de aprovação do plano estratégico e, nesse caso ainda, da sua eventual relevância para a pretendida anulação do acto suspendendo.

De qualquer forma, não pode é dizer-se, numa apreciação meramente sumária e perfunctória, que é manifesta a falta de fundamento, nesta parte, da pretensão formulada pelo requerente no processo principal.

E tanto basta para que julguemos verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do predito artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

7. Importa verificar, pois então, se está preenchido o requisito da perigosidade (periculum in mora), que é exigido, em cumulação com o do fumus boni iuris, pela referida alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º, o qual pressupõe, como dissemos, a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.

Este fundado receio refere-se, como tem sido entendido, a um risco ou perigo sério de que, numa situação (futura e hipotética) de procedência da pretensão formulada no processo principal, a decisão final proferida se venha a revelar inútil, para efeitos da tutela efectiva da pretensão que dela é objecto, por ¯ entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica (cf. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 9.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, página 340).

E deve ter-se por demonstrado quando se conclua que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, ou de que se produzirão prejuízos de difícil reparação, e isto seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente (cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, páginas 474 a 477).

Interessará, pois, apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não, objectivamente, um perigo sério e credível de infrutuosidade, emergente da demora provável do processo principal, traduzido na irreparabilidade ou dificuldade de reparação dos prejuízos invocados, em termos tais que justifiquem acautelar provisoriamente a posição do requerente até que seja decidida a causa principal, por inviabilidade de reconstituição natural da situação existente, no plano dos factos (que não apenas do direito), no caso de (hipoteticamente) lhe vir a ser reconhecida a ilegalidade do acto administra tivo impugnado. O requerente vem invocar, para fundamentar a existência desse risco ou perigo emergente da demora do processo principal, uma alegada necessidade de acautelar e garantir o recebimento da indemnização a que diz ter direito (cf. artigos 67.º e 68.º do requerimento inicial).

Porém, esta necessidade, para além de indemonstrada, não justifica, nem torna compreensível a concessão da tutela cautelar requerida: e assim o entendemos, quer por considerarmos, ainda que sumariamente, que este direito inexiste; quer porque a providência pedida (de suspensão da eficácia do acto) não tem, com uma tal pretensão, a necessária relação de instrumentalidade (dado que o reconhecimento do direito não ficaria prejudicado pela execução da demolição); quer porque, finalmente, o alegado dever de pagamento, a existir, subsistiria não obstante a recusa da providência, sujeitando a entidade requerida e, se esta entretanto se dissolvesse, aquela que então viesse a assumir as suas obrigações (ou em última instância, o próprio Estado).

De qualquer forma, embora pressuposta a inexistência de um direito de indemnização, por o requerente não ser titular do direito de propriedade privada (ou posse) sobre a construção ilegal em causa, a qual se encontra implantada, sem o necessário título de utilização privativa e sem a devida autorização, em solos do domínio público hídrico, não pode deixar de se reconhecer a existência, de facto, de uma situação que pode ser caracterizada como sendo de simples detenção ou posse precária sobre essa mesma edificação (que não sobre o terreno em que se erige), na qual, aliás, o requerente diz ter a sua (primeira) habitação, sem que tenha sido demonstrado, ao contrário do que pretende a entidade requerida, que assim não o seja, efectivamente.

E esta titularidade ou exercício de facto sobre a construção é quanto basta para que se reconheça ao requerente o direito de acesso ao direito e de protecção jurídica através dos tribunais, a fim de obter uma decisão judicial que aprecie a pretensão deduz ida em juízo, quanto à (in)validade do acto administrativo que ordenou a sua demolição, e para que se justifique, se reunidos os demais pressupostos, acautelar nestes autos preliminares o efeito útil dessa decisão a proferir.

Com efeito, mesmo que se admita que a remoção da construção é a única solução compatível com as normas legais e regulamentares aplicáveis, tal não desobriga os órgãos da Administração Pública, e neste caso, da entidade aqui requerida, de actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estão atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos.

Deve, como tal, reconhecer-se, por ser manifesto e ostensivo, o perigo ou risco de lesão (ou infrutuosidade), em caso de recusa do pedido de suspensão da eficácia do acto, desse poder - facto exercido pelo requerente, que se mantém há décadas, e que legitima a sua pretensão de não se ver privado da coisa (a edificação) que detém, se não existir uma base legal (artigo 69.º do requerimento cautelar), ou seja, se não houver um acto administrativo válido e eficaz que obedeça aos princípios e às normas jurídicas aplicáveis. Mais a mais, quando ficou provado nos autos que o requerente – nascido em 1937, ou seja, com quase 80 anos de idade - utiliza a referida edificação e que nela reside, há cerca de 50 anos a esta parte (pese embora não tenha ficado demonstrado que esta é, actualmente, a sua única habitação).

Ora, se não for decretada a suspensão da eficácia do acto, é previsível, e aliás muito provável – quando se sabe que já foi tomada a respectiva posse administrativa, que a entidade requerida assumiu ela própria a realização das obras de demolição e que a mesma pretende realizar as acções previstas até ao final deste ano – que a edificação acabe por ser demolida e totalmente destruída antes de ser proferida a decisão no processo principal.

E sendo assim, ficará irremediavelmente comprometida a possibilidade de o requerente continuar a utilizar a referida edificação, como o vem fazendo há cerca de 50 anos, e dela fazer a sua habitação (independentemente de esta ser ou não a sua única residência).”

Logo que materializada essa demolição, deparar-nos-emos com uma situação de facto consumado, então aí tornada definitiva e irreversível (ou pelo menos, de difícil reconstituição fáctica), relativamente ao interesse que o requerente visa salvaguardar no processo principal, traduzida na destruição e no desaparecimento da construção em causa e na impossibilidade de a mesma servir de habitação.

Mesmo que venha a ser proferida uma sentença de procedência no processo principal, e ainda que não seja absolutamente impossível no puro plano dos factos a reconstrução de uma edificação com características semelhantes, será manifestamente inviável, quer pelo facto de se encontrar implantada em domínio público marítimo, quer pelas dificuldades que as regras da experiência tornam previsíveis, e desde logo pela morosidade e onerosidade expectável, a reconstituição natural da situação existente (statuos quo ante).

E será, de resto, impossível a reconstituição do interesse (de facto) na detenção e manutenção da edificação em causa (ou em não ser privado dela , sem que haja, nesse sentido, uma determinação de um órgão ou entidade que actue ao abrigo da lei e do direito, dentro dos limites dos poderes que lhe estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhe foram conferidos), que o requerente pretende acautelar com a adopção das providências pedidas.

Como se escreveu no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 29 de Outubro de 2015, no processo n.º 12515/15, pronunciando-se sobre uma situação com circunstâncias fácticas similares às do caso concreto e igualmente sobre uma pretensão visando, no essencial, evitar a demolição de edificações, «a destruição física dessas concretas construções, uma vez ocorrida - a qual se encontra eminente -, traduzir-se-á numa situação de facto consumado, por se verificar uma situação de irreversibilidade de efeitos materiais, tornando estéril qualquer decisão posterior de procedência que venha a ser tomada na acção principal, tendo presente que a execução do efeito repristinatório da anulação, ou seja, o dever de reconstituir a situação de facto que existia no momento em que o acto ilegal foi praticado difere, conceitual e funcionalmente, da reparação dos danos por ele causados, a qual se pode traduzir numa indemnização em espécie ou em dinheiro» (cf., também, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte nele citado, de 14 de Abril de 2015, no processo n.º 831/14.4BEAVR),

Nestas circunstâncias, é irrelevante a discussão sobre a possibilidade de avaliação económica dos danos, dado o carácter consumado da situação que virá a ser constituída com a demolição (e uma vez afastados os critérios de outrora, aplicados em abstracto, quanto à susceptibilidade de avaliação pecuniária dos danos) e dada a natural (à luz das regras da experiência) inviabilidade de um processo de reparação natural que uma eventual tutela indemnizatória não logrará substituir integralmente.

Falece, nessa medida, a argumentação da entidade requerida quando, para recusar a dificuldade da reparação dos eventuais prejuízos, sustenta que as edificações não têm qualquer valor comercial, por serem clandestinas e estarem implantadas em domínio público marítimo, perante a impossibilidade (ou inviabilidade) de reintegração específica da esfera jurídica dos requerentes.

Está, ao invés, suficientemente demonstrada a existência de um perigo sério e fundado de constituição de uma situação de facto consumado ou, pelo menos, de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa salvaguardar no processo principal, que previsivelmente emergirão, caso não lhe seja concedida a tutela cautelar requerida, da execução da decisão de demolição em causa.

E nessa conformidade, deve julgar-se verificado o periculum in mora nos termos exigidos pela primeira parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º, mostrando-se neste caso compreensível e justificada a cautela que é ora solicitada.

(…)

Não se nega, evidentemente, que a suspensão da eficácia da deliberação em discussão pode causar prejuízos ao interesse público subjacente à defesa do ambiente, do ordenamento do território e do urbanismo, bens e valores constitucionalmente protegidos que a entidade requerida começou por invocar e em defesa dos quais alegou agir: este interesse público foi, aliás, objecto de ponderação aquando da elaboração do POOC e encontrou expressão na ordem jurídica através das opções tomadas pelo decisor político e administrativo, as quais reclamam obviamente a execução deste plano especial destinado à protecção e salvaguarda de recursos naturais.

No entanto, não temos por suficientemente demonstrado que os prejuízos para este interesse público sejam de tal modo graves e desproporcionais que se sobreponham aos danos que o requerente previsivelmente virá a sofrer, em resultado da destruição completa da sua casa, onde fez a residência durante cerca de 50 anos, se não lhe for concedida a tutela cautelar – provisória e meramente temporária – que é pedida.

Estamos, como vimos, perante de uma edificação construída que, apesar de ilegal e clandestina, tem sido alegadamente utilizada, de facto, pelo requerente e destinada à sua habitação (pese embora não tenha ficado demonstrado que actualmente é a sua única residência), desde há décadas a esta parte, com a tolerância implícita das autoridades administrativas competentes.

E nada existe nos autos que, de forma concreta, indicie ou faça presumir que a permanência e subsistência desta edificação no local, que existe e se tem mantido desde há décadas a esta parte – enquanto, e apenas enquanto não é proferida decisão no processo principal - possa credivelmente pôr em risco ou perigo, de forma desproporcional ou desrazoável, os interesses públicos envolvidos ou a segurança de pessoas e bens.

Sendo assim, apesar de reconhecermos a existência de uma lesão do interesse público invocado decorrente do decretamento da providência pedida, não temos por suficientemente caracterizada a gravidade e a superioridade da mesma, quando comparada com os prejuízos que poderiam resultar para o interesse do requerente se a tutela cautelar não lhe for concedida.

Daí que, depois de ponderados os vários interesses em presença e balancear os respectivos prejuízos, tenhamos que concluir que os danos potencialmente causados ao interesse público com a concessão da providência não são superiores, nem excedem, por mais gravosos, aqueles que o requerente previsivelmente sofreria se a providência fosse recusada, que não poderiam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

Por conseguinte, verificados que estão os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora nos termos exigidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º, e não existindo razões que, nos termos do n.º 2 deste mesmo preceito, justifiquem a recusa da tutela cautelar requerida, deve adoptar-se a providência pedida, suspendendo-se provisoriamente a eficácia do acto em causa e sustando-se, consequentemente, a execução da demolição enquanto não for proferida decisão no processo principal.”

Vejamos então do acerto da decisão recorrida, que, por um lado, concluiu pela existência de uma situação de periculum in mora e, por outro lado, em sede de ponderação de interesses, considerou como prevalentes os interesses privados do requerente da providência.

É sabido que são características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4.ª Ed., Coimbra, 2003, p. 295). A primeira daquelas características significa que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e o terceiro traço pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito. Esta sumaridade cognitiva, associada à urgência, manifesta-se num juízo de probabilidade ou de verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar.

E neste capítulo, por facilidade expositiva e não perdendo de vista que o presente meio é, como se acabou de caracterizar, instrumental e sujeito a uma regra de prova indiciária, importa mais uma vez referir que a impugnação da matéria de facto efectuada pela Recorrente se mostra aqui irrelevante para o sentido decisório, por ser insusceptível de alterar a conclusão a que se chegará e que é linear: não existe uma situação de manifesta procedência da causa principal.

Naquelas situações em que ocorre um relativo grau de incerteza, dispõe o artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA (na redacção aplicável) que estas serão decretadas “quando (…) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito”. Ou seja, nestes casos a lei basta-se com um juízo de não-improbabilidade que decorre da adopção de um critério gradualista no que se refere à aparência de bom direito (esse critério será de indagação mais exigente quando esteja em causa a adopção de providência antecipatória do que a adopção de providência meramente conservatória).

Em síntese, de acordo com o texto do CPTA então em vigor, se se considerar preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.º 1. Isto, sem prejuízo da limitação – pressuposto negativo – consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.º, n.ºs 3 e 4).

Desde já se diga, deixando este pressuposto devidamente estabilizado, que a pretensão de fundo admite discussão jurídica complexa, como a jurisprudência deste TCAS tem repetidamente dito (cfr., i.a., os ac.s de 28.05.2015, proc. n.º 12110/15, de 21.08.2015, proc. n.º 12328/15, e de 1.10.2015, proc. n.º 12434/15, por nós relatados), não podendo dar-se por verificado o pressuposto previsto na alínea a) do art. 120.º do CPTA.

Continuando, entende-se na sentença recorrida que quando ficou provado nos autos que o requerente, nascido em 1937, utiliza a referida edificação e que, de acordo com o tribunal a quo:

“(…) nela reside, há cerca de 50 anos a esta parte (pese embora não tenha ficado demonstrado que esta é, actualmente, a sua única habitação).

Ora, se não for decretada a suspensão da eficácia do acto, é previsível, e aliás muito provável – quando se sabe que já foi tomada a respectiva posse administrativa, que a entidade requerida assumiu ela própria a realização das obras de demolição e que a mesma pretende realizar as acções previstas até ao final deste ano – que a edificação acabe por ser demolida e totalmente destruída antes de ser proferida a decisão no processo principal.

E sendo assim, ficará irremediavelmente comprometida a possibilidade de o requerente continuar a utilizar a referida edificação, como o vem fazendo há cerca de 50 anos, e dela fazer a sua habitação (independentemente de esta ser ou não a sua única residência).”

Continua a Mma. Juiz do TAF de Loulé, a propósito do periculum:

“Logo que materializada essa demolição, deparar-nos-emos com uma situação de facto consumado, então aí tornada definitiva e irreversível (ou pelo menos, de difícil reconstituição fáctica), relativamente ao interesse que o requerente visa salvaguardar no processo principal, traduzida na destruição e no desaparecimento da construção em causa e na impossibilidade de a mesma servir de habitação”.

Razões que determinaram que na sentença recorrida se tivesse concluído pela verificação do periculum in mora, entendendo-se que ficara “suficientemente demonstrada a existência de um perigo sério e fundado de constituição de uma situação de facto consumado ou, pelo menos, de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa salvaguardar no processo principal, que previsivelmente emergirão, caso não lhe seja concedida a tutela cautelar requerida, da execução da decisão de demolição em causa”.

Porém, no caso concreto, apesar do esforço desenvolvido para demonstrar a verificação do requisito em questão, não podemos sufragar o entendimento do tribunal a quo.

Prioritariamente cumpre referir que não ficou provado que a referida edificação seja a única habitação do ora Recorrido. Como consignado na motivação da decisão obre a matéria de facto pelo TAF de Loulé, “a debilidade da prova produzida pelo requerente, conjugado com o facto de o requerente ter declarado, junto dos serviços de identificação civil, da administração tributária e da segurança social, que tinha o seu domicílio em Olhão, na Travessa Luís de Camões, n.°7 - conforme resulta dos documentos que o próprio juntou ao processo administrativo - levam o tribunal a considerar como não tendo ficado provado que a edificação é, efectivamente, a única habitação do requerente”.

E assim sendo, mostra-se aplicável à situação presente a doutrina já afirmada no acórdão deste TCAS de 15.10.2015, proc. n.º 12513/15, por nós relatado, e que aqui se reitera, reproduzindo-se o mesmo na sua parte relevante:

“Tendo presente que interessa como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b), do nº 1, do nº 120º, do CPTA, respeitante ao periculum in mora, aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação. Deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de inutilidade da sentença a proferir na acção principal, pelo perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

Ora, certo é que os Requerentes não procederam, como era seu ónus – ónus de alegação e de prova que lhe estava cometido seguindo as regras gerais do ónus da prova –, à alegação e prova de um qualquer facto concreto que sustentasse um eventual prejuízo derivado da execução do acto suspendendo, para além do que se refere aos efeitos típicos do acto suspendendo. Em bom rigor, a bandeira principal para sustentar a procedência do pedido cautelar que formulou consubstanciou-se na demonstração da ilegalidade do acto; ilegalidade esta que, como amplamente explicitado, não é evidente e cujo ulterior conhecimento escapa ao meio processual em uso.

Tal como proficuamente notado pelo Ministério Público no seu parecer, e igualmente alegado pela Recorrente (cfr. conclusões Q) e R) do recurso), os Requerentes da providência não carrearam para os autos factos ou provas que, de algum modo, permitam concluir que ali efectivamente residam, de forma permanente ou não, ou que os Requerentes se dediquem às artes da pesca. Isto não só no sentido de demonstrarem os danos e sua irreversibilidade advenientes da execução das deliberações suspendendas, como no sentido da afectação do invocado direito à habitação. E, repete-se, é ao Requerente da providência que compete demonstrar, de acordo com as regras gerais do ónus da prova, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo.

Assim, não ocorrendo uma inutilidade da decisão a proferir no processo principal, cuja decisão, a ser favorável ao ora Recorrido, sempre poderá ser por este usada (eventual direito a uma indemnização), nem se demonstrando minimamente que os requerentes da providência vivem na habitação em causa, nada mais tendo sido alegado de concreto para demonstrar a existência de prejuízos de difícil reparação, que assim se têm por não verificados, terá que concluir-se que a matéria de facto alegada e que ficou provada é, pois, insuficiente para demonstrar a existência do periculum in mora.”

Situação que aqui igualmente ocorre.

Tem pois razão a Recorrente quando conclui que não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque ficou demonstrado que o Requerente da providência não exerce actualmente a actividade de mariscador, nem a construção em causa é a sua única habitação, sendo que, importa sublinhar, a construção foi ilegalmente edificada (cfr. conclusão CC. do recurso). Bem como quando afirma que: “Nada se provou acerca do (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo, que não é automático como decorrência imediata da demolição, ao contrário do que sugere a sentença recorrida, mas carece de alegação e prova, ainda que indiciária, como requisito da providência cautelar” (conclusão EE. do recurso).

Mas mesmo se assim não se entendesse, em abono da completa discussão dos termos em que a causa nos vem apresentada, certo é que também o pedido cautelar seria de indeferir.

Na verdade, a sentença recorrida operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA (na redacção aplicável), já que os danos que resultam para o interesse público da concessão da providência se mostram muito superiores àqueles que resultam para o ora Recorrido da sua recusa.

Sobre esta questão, também em situação similar à dos autos, veja-se o que se disse no acórdão deste TCAS de 29.10.2015, proc. n.º 12515/15, aliás citado e transcrito na sentença recorrida, embora apenas parcialmente:

“Por sua vez, a recorrente defende neste processo o interesse público do ambiente, ordenamento do território, urbanismo e segurança das populações e bens.

A suspensão da eficácia das deliberações de 24.4.2015 implica - tendo em conta a possibilidade de a decisão a proferir na acção principal ser objecto de recurso para o TCA Sul e para o STA (embora neste último caso o mesmo se encontre sujeito a uma decisão de admissibilidade – cfr. art. 150º n.ºs 1 e 5, do CPTA) – a não realização das demolições das edificações em causa (construções nºs 3, 6, 9, 12, 15, 20, 21, 23, 28, 31, 40, 42, 44, 51, 64, 65 e 70, sitas na Ilha da Culatra, Núcleo dos Hangares, concelho de Faro) seguramente por vários anos. E mesmo que a acção principal venha a ser julgada improcedente, não é nada seguro que tais demolições venham a ocorrer logo de seguida ao trânsito em julgado da decisão final, pois a constituição da ora recorrente (pelo DL 92/2008, de 3/6) permitiu reunir recursos humanos, técnicos e financeiros (incluindo fundos comunitários de montante elevado – in casu os mesmos asseguram o financiamento de 76% dos custos, os quais têm de ser aplicados até final do corrente ano) que, notoriamente, não serão fáceis de reunir noutra ocasião.

Tal retardamento na execução das deliberações suspendendas, e de acordo com a factualidade dada como assente, maxime em S) e W), implicará a impossibilidade de minimização da situação de risco de pessoas e bens, bem como de reposição do sistema natural nesse local, assim impedindo a inversão do processo de erosão da zona costeira onde tais edificações se localizam.

Dito de outro modo, o deferimento da suspensão da eficácia implica o agravamento das condições ambientais do local em causa, bem como impede que se reduzam os riscos potenciais para pessoas e bens, ou seja, estes não têm as condições de segurança que normalmente devem existir.

Assim, tem de concluir-se no sentido de que os danos que resultam para o interesse público da concessão da medida cautelar - pois designadamente o interesse relativo à segurança das populações assume alguma premência – mostram-se superiores aos danos (patrimoniais, os quais não serão de difícil ressarcimento) que resultam para os requerentes, ora recorridos, da recusa da suspensão da eficácia do acto, ou seja, a concessão da providência provocará danos - ao interesse público - desproporcionados em relação àqueles que se pretendem evitar que sejam causados à esfera jurídica dos recorridos, isto é, o prejuízo - ao interesse público – mostra-se superior ao dano que se pretende evitar com a decretação da providência.

E que nem se vê que outra providência pudesse vir a ser adoptada em ordem a evitar ou atenuar esses danos resultantes da sua concessão.”

Esta jurisprudência que reconhece a prevalência do interesse público aqui em causa, é coincidente, tal como indicado pela Recorrente, com a doutrina que emana dos acórdãos deste TCAS de 17.09.2015, proc. nº 12386/15, de 29.10.2015, proc. n.º 12392/15 e de 29.10.2015, proc. n.º 12566/15.

Ainda nesta vertente, importa sublinhar que, tal como alegado, programa “Polis Litoral” é fruto de uma conjugação de vontades que permitiu reunir recursos humanos, técnicos e financeiros excepcionais, com especial destaque para os fundos da União Europeia, que é dificilmente repetível.

Assim, também por aqui se vê que o pedido cautelar teria que soçobrar.

Razões que determinam a procedência das conclusões de recurso também nesta parte e, consequentemente, do mesmo na sua totalidade, devendo revogar-se a sentença recorrida e indeferir-se a providência cautelar requerida.

Sumariando:

ii) É ao Requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o (eventual) prejuízo derivado da execução do acto suspendendo.

iii) Sem embargo, sempre o deferimento da suspensão da eficácia implicaria o agravamento das condições ambientais do local em causa, bem como impede que se reduzam os riscos potenciais para pessoas e bens.

iv) Os danos que resultam para o interesse público da concessão da medida cautelar – designadamente a impossibilidade de executar o programa “Polis Litoral”, que permitiu reunir recursos humanos, técnicos e financeiros excepcionais, com especial destaque para os fundos da União Europeia, que é dificilmente repetível, para além dos valores ambientais e de ordenamento do território em presença – mostram-se superiores aos danos (patrimoniais, os quais não serão de difícil ressarcimento) que resultam para o requerente da recusa da suspensão da eficácia do acto.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida; e, em substituição,

- Indeferir o pedido cautelar.

Custas pelo Recorrente, em ambas as instâncias.

Lisboa, 5 de Maio de 2016