I. RELATÓRIO

..., S.A., pessoa coletiva n.º …, com sede na … Lisboa, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Castelo Branco ação administrativa de contencioso pré-contratual contra

- MUNICIPIO DE CASTELO BRANCO,

- Sendo CONTRAINTERESSADAS: ..., LDA., com sede na …; ..., S.A., com sede na Rua …; ..., LDA., com sede na Av. ….

O pedido formulado foi o seguinte:

- (i) anulação do ato correspondente à decisão de adjudicação da proposta da Contra-Interessada “...”,

(ii) à anulação do ato correspondente à decisão de aprovação da proposta da Contra-Interessada “...” e sua consequente exclusão;

(iii) à anulação de todos os atos praticados na sequência da mesma, nomeadamente o contrato que tenha sido eventualmente celebrado e seu ato de execução; e

(iv) à condenação do Réu na prática dos atos que se mostrem devidos correspondentes à adjudicação da proposta da Autora [cf. fls. 13/14 e versos dos autos],

no âmbito do procedimento pré-contratual designado “Aquisição de Serviços de vigilância e segurança nos Parques de Estacionamento do Município, Museu Cargaleiro e zona de mercados e feiras na Quinta Pires Marques e de ligação à central de receção e monitorização de alarmes de diversas instalações, pelo período de 24 meses, ao abrigo do Acordo Quadro da ESPap – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP.

Por sentença de 30 de janeiro do corrente ano, o referido tribunal veio a prolatar a seguinte decisão:

(i) exclusão da proposta apresentada pela Contra-Interessada “..., Lda.”, com as demais consequências legais;

(ii) anulação do ato de adjudicação impugnado nos autos; e,

(iii) condenação do Réu na prática dos atos que se mostrem devidos à prolação de novo ato que determine a adjudicação da proposta da Autora no âmbito do procedimento pré-contratual respeitante à “Aquisição de Serviços de vigilância e segurança nos Parques de Estacionamento do Município, Museu Cargaleiro e zona de mercados e feiras na Quinta Pires Marques e de ligação à central de receção e monitorização de alarmes de diversas instalações, pelo período de 24 meses, ao abrigo do Acordo Quadro da ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P.”, com as devidas consequências legais.

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Inconformada com tal decisão, a contrainteressada ... interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1) A Recorrente presta serviços de segurança e vigilância por todo o país — continente e ilhas — sendo que interna, comercial e operacionalmente considera coros cidades integrantes das zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, as cidades de Portalegre, Santarém, Viseu, Coimbra, Mortágua e ainda as cidades de Castelo Branco, Covilhã e Guarda.

2) 0 que não corresponde a qualquer ilegalidade nem é motivo para a sua exclusão do concurso. Por outro lado,

3) O campo do registo de atividades denominado meios humanos é um mero resultado matemático entre a carga horária contratualizada com o cliente a dividir pela carga máxima horária que um trabalhador pode prestar (8 horas x 5 dias = 40 horas x 52,14 semanas: 12 meses = 173,81 horas máximas mensais). Donde o resultado dessa operação aritmética dá valores arredondados à centésima.

4) 0 número de elementos reais e necessários para a concretização da prestação do serviço de vigilante afetos ao mesmo serviço terá necessariamente de ser um valor arredondado à unidade por excesso (ou parte do serviço ficaria por executar).

5) 0 diferencial entre o número de homens matematicamente necessários e número de colaboradores realmente necessários corresponde ao diferencial deficitário que se traduz num percentual horário que a empresa suporta como custo, mas não usufrui do mesmo:

6) Assim, e por exemplo na ... um resultado de 0,5 indica que 50% da capacidade máxima de trabalho do colaborador 86,91 horas mês (173,81 horas máxima por mês x 0,5) corresponde a um custo mensal para empresa de € 327,63, sendo que se fossem contratados em lugar de 4 colaboradores apenas 3 86,91 horas não seriam prestadas, e com isso a Recorrida violaria o contrato celebrado com o cliente.

7) Sem considerar o Hospital de Santarém, a empresa nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, que engloba as cidades de Portalegre, Santarém, Viseu, Coimbra, Mortágua e ainda as cidades de Castelo Branco, Covilhã e Guarda tem um custo operacional sem rentabilidade de € 3,725,67, dos quais € 2.905,23 mensais decidiu aplicar como investimento incluído na proposta apresentada.

8) Não existiu por parte da Recorrente prestação de falsas declarações ou junção de documentos falsos, não pois violação do art.146. °12 m) do CCP.

9) De resto, o valor considerado pela douta sentença de 7,70 vigilantes (23, 24, 26 e 32 dos factos provados), para além de não considerar outros clientes que esta tem na zona de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, como sejam Portalegre, Santarém, Viseu, Coimbra, Mortágua e ainda as cidades de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, resulta de um cálculo desfasado da realidade pois no caso do IMT 2,63 e 1MT PM 0,88, terão necessariamente de ser considerados 3 elementos para o IMT e 1 elemento para o IMT PM, num total de 4 elementos e não 3,51 "elementos, resultado de uma soma da totalidade dos serviços quando deveria ser o resultado da soma do arredondamento individualizado dos serviços.

10) Além do mais, o número de vigilantes, considerando apenas Castelo Branco, Covilhã e Guarda não é de 7,70, mas sim de 10,52: IMT Guarda 2,63, IMT Guarda PM 0,88, IMT Castelo Branco 2,63, IMT Castelo Branco PM 0,88 e ... 3,5, ou seja, 11 elementos.

11) A tabela supra demonstra a disparidade entre uma e outra metodologia: 39,32 para 45. Tal facto deve-se á sobreposição de horários em cada posto, o que inviabiliza a utilização dos colaboradores noutros local.

12) Em virtude de a generalidade dos horários praticados na zona não serem coincidentes com os constantes do caderno de encargos, a recorrente poderia afetar estes colaboradores "sub-aproveitados" no seu horário remanescente no serviço a que respeita o concurso.

13) Não obstante este valor figurar sob a rubrica "Benefícios fiscais e ganhos indiretos obtidos pela ..., e como ficou demonstrado o valor aí indicado corresponde exclusivamente a ganhos indiretos, como já havia sido esclarecido na resposta da Recorrente de 5/05/2016 (ponto 25 dos factos provados) e sobre o qual o Júri não levantou reservas e/ou qualquer dúvida, readmitindo a proposta da ....

14) Face ao exposto, deve ser alterada a matéria de facto provada nos seguintes termos:

23 A execução dos serviços descritos em 22) por parte da Contra-interessada ... (...) apura-se que o número de vigilantes necessários para a execução desses serviços é de 10,52, 11 elementos.

24 (...) Serviço para 10,52 Vigilantes, 11 elementos.

26 A contra-interessada "... — Rondas e segurança, Lda" necessita de 10,52 vigilantes parra executar as prestações de serviços elencadas, implicando a utilização de 11 pessoas.

28 A contra-interessada dispõe de 540,70 horas mensais disponíveis na zona de Castelo Branco, Guarda e Covilhã.

32 Computando os 10,521 11 elementos.

34 A operação da Contra-interessada "..." nas zonas de Castelo, Covilhã e Guarda não é deficitária e obtém proveitos superiores a € 2.905,23 mensais.

15) Devendo ser aditada à matéria facto que:

- A empresa detém os serviços de vigilância do IMT de Santarém, Portalegre, Viseu, Escola Hotelaria e Turismo de Portalegre, Coimbra, e a empresa Pellets Mortágua.

16) Constitui prática generalizada das empresas de segurança, aquando da apresentação das propostas afetarem como investimento custos que têm sem rentabilidade.

17) 0 Município naturalmente optou pelo preço mais baixo, sendo este o critério de adjudicação que presidiu ao concurso, o que é louvar o zelo pelo interesse público.

18) 0 cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.

19) Inexistindo prova nos autos de que o preço constante da proposta implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão operada com tal fundamento mostra-se ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70. ° do CCP.

20) Não resultando demonstrada a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações, suscetíveis de falsear as regras de concorrência e os objetivos do referido princípio, nem que exista recurso por parte da concorrente a auxílios públicos ilegais violadores, em sede de contratação pública, das mesmas regras e princípio, padece de ilegalidade o ato que procedeu ã exclusão de proposta enquanto fundado na al. g) do n.º 1 do art. 70. ° do CCP.

21) A Recorrente não violou assim o art.146º, 2, m) do CCP nem praticou dumping ou prestou falsas declarações.

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O recorrido MUNICIPIO contra-alegou, concordando com a sentença recorrida.

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A recorrida e autora ... contra-alegou, concluindo:

1) O primeiro e principal fundamento dos pedidos da ação de contencioso pré-contratual interposta pela Recorrida era a prestação de falsas declarações pela Recorrente quanto à obtenção de Benefícios Fiscais para a formação do seu preço, ao contrário do que declarou na sua proposta.

2) A douta Sentença recorrida veio julgar procedentes todos os pedidos formulados pela Recorrida, designadamente com fundamento na violação do artigo 142º n.º 2 alínea m) do CCP, considerando, sem margem para dúvidas e como já resultava da própria proposta da Recorrente, ter ficado assente que a mesma havia conscientemente prestado falsas declarações sobre a obtenção de benefícios fiscais.

3) A Recorrente, não apresenta nem conclusões nem alegações de recurso que tenham por objeto a decisão do Tribunal a quo quanto à inexistência de quaisquer Benefícios Ficais que aquela havia declarado.

4) A declaração, deliberada e comprovadamente falsa, da Recorrente sobre obtenção de Benefícios Fiscais, preenche, por si só, a previsão da alínea m) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, pelo que se verifica esse motivo de exclusão independentemente das outras declarações da Recorrente, também enquadráveis na previsão daquela norma.

5) A delimitação efetuada pela Recorrente quanto ao presente recurso deixa claramente de parte a decisão do Tribunal a quo quanto à prestação de falsas declarações sobre Benefícios Fiscais, pelo que deve ter-se a mesma como matéria não recorrida, definitivamente julgada e decidida;

6) A proposta da Recorrente deverá ter-se, sempre e em qualquer caso, por definitivamente excluída e o respetivo ato de adjudicação definitivamente anulado, com todas as devidas e legais consequências.

7) Nos termos conjugados dos artigos 628º e 635º n.º 5 do CPC (ex vi artigo 1º do CPTA), verifica-se que decisão do Tribunal a quo quanto à inexistência de quaisquer Benefícios Ficais transitou em julgado o que, por esse efeito, prejudica o conhecimento das questões incluídas no objeto do presente recurso, porquanto, mesmo a sua hipotética e eventual procedência não alteraria o sentido da decisão da douta Sentença decorrida sobre qualquer dos pedidos formulados na ação de contencioso pré contratual. Sem prescindir,

8) A douta Sentença recorrida conclui ainda pela prestação de falsas declarações pela Recorrente, também quanto aos outros ganhos invocados pela mesma, designadamente a disponibilidade de 540,70 horas mensais de mão-de-obra nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, e que beneficiaria de contratos com outros clientes cujos preços já suportariam os custos dessas horas.

9) A convicção do Tribunal fundou-se na factualidade dada como provada em 1) a 7) e 16) a 35) da sua Fundamentação de Facto, todos esses factos resultantes de prova documental produzida nos autos e não impugnada.

10) A impugnação da decisão sobre a matéria de facto constante de 23), 24), 26), 28), 32) e 34) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida, e o pedido de aditamento à matéria de facto, efetuada pela Recorrente não identifica, desde logo, os concretos meios probatórios em que funda essas pretensões.

11) A Recorrente vem alegar matéria nova que o Tribunal a quo não podia conhecer, porque nunca foi trazida à colação na ação de contencioso pré contratual, nem sobre os quais a mesma, ou qualquer outra parte, produziu qualquer prova, sequer alegação, designadamente a matéria constante das conclusões 1, 4, 5, 6, 7 e 8, bem como das alegações identificadas como A) e B);

12) A Recorrente pretenda que o Tribunal recorrido tivesse por adquirido e pressuposto, nas decisões sobre aquela matéria de facto, que a “zona de Castelo Branco, Covilhã e Guarda” declarada na proposta apresentada por aquela, afinal, “interna, comercial e operacionalmente considera como cidades integrantes das zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, as cidades de Portalegre, Santarém, Viseu, Coimbra, Mortágua e ainda as cidades de Castelo Branco, Covilhã e Guarda.”

13) Tal afirmação é notória e totalmente desfasada da realidade, a Recorrente não indica qualquer elemento probatório que a sustente e todo o contexto da ação e da prova efetuada na mesma demonstram que não tem qualquer credibilidade;

14) A Recorrente quer convencer que tem trabalhadores com horas pagas, mas não realizadas nas zonas de Castelo Branco, Guarda e Covilhã, que pode aproveitar para as prestações de serviços em Castelo Branco e simultaneamente quer fazer acreditar que vai deslocar para Castelo Branco, trabalhadores das cidades de Portalegre (a cerca de 85km, 170 km de ida e volta), Santarém (a cerca de 155km, 310 km de ida e volta), Viseu (a cerca de 150km, 300 km de ida e volta), Coimbra (a cerca de 135km, 270 km de ida e volta) e Mortágua (a cerca de 190km, 380 km ida e volta), sem que tal tenha, legalmente, qualquer efeito para si, nomeadamente nos proveitos que alega;

15) A Recorrente apresenta, ainda e agora, argumentos contraditórios entre si e em confronto com aquela que foi a sua teoria em sede do procedimento, não coincidindo com esta nem nos argumentos nem nos números.

16) A Recorrente já não defende nem demonstra, como fez nos esclarecimentos à sua proposta, que desta são parte integrante, que o “diferencial deficitário” de horas ou vigilantes está pago ou é suportado pelos seus clientes das zonas de Castelo Branco, Guarda e Covilhã;

17) Pelo contrário, admite que tal “se traduz num percentual horário que a empresa suporta como custo, mas não usufrui do mesmo” e que “tem um custo operacional sem rentabilidade”, o que não aconteceria se, como antes afirmava, tal estivesse pago ou fosse suportado pelos seus outros clientes, pelo que se trata, salvo melhor opinião, de confissão de factos pessoais da Recorrente, que, nessa exata medida, se aceita, para não mais ser retirada.

18) Mesmo na tese da Recorrente, ela não iria ter menos custos operacionais pelo facto de aproveitar esse “diferencial deficitário” na execução do contrato a celebrar com o Município de Castelo Branco, ela teria igualmente que suportar esses custos;

19) Por outro lado, não obteria mais rentabilidade por essa utilização nesse novo contrato, porque, ela não vai cobrar no preço ao Município de Castelo Branco esse “diferencial deficitário” porquanto o utilizou para fazer o desconto por si declarado;

20) O investimento que a Recorrente alega, só existiria se “diferencial deficitário” fosse um custo já rentabilizado noutro cliente e aproveitado para o contrato com o Município de Castelo Branco;

21) O que a Recorrente já não defende nem alega, até porque a matéria dada como provada sobre a rentabilidade dos clientes nas zonas de Castelo Branco, Guarda e Covilhã demonstra que ela não é sequer suficiente para suportar os custos declarados pela própria Recorrente, nem com 7,70 vigilantes, muito menos com 10,52.

22) Como ficou amplamente demonstrado e foi dado como provado – cf. 16), 17), 18), 21) e 22) da Fundamentação de Facto da douta Sentença recorrida – com base nas declarações e documentos apresentados pela própria Recorrente, pelos efetivos e horários constantes dos seus contratos, pelo calendário civil e pelo horário anual de um vigilante declarado pela própria Recorrente, a mesma tem serviços em Castelo Branco, Covilhã e Guarda para 7,70 Vigilantes, 8 pessoas.

23) Considerando ainda a matéria provada em 29), 30), 31) da Fundamentação de Facto da douta Sentença recorrida (que não é colocada em causa), se fosse como pretende a Recorrente, que se considerassem 10,52 vigilantes em vez dos 7,70 provados, teríamos então uma operação naquelas zonas ainda mais deficitária do que aquela que ficou provada em 32) da mesma fundamentação,

24) Pelo que, deve improceder totalmente a impugnação da matéria de facto e consequentes alterações suscitadas pela Recorrente.

25) A matéria de facto que a Recorrente pretende que se adite, pelos motivos já concluídos, mostra-se como irrelevante para a justa decisão da causa;

26) Em todo o caso, a Recorrente a Recorrente não apresentou nem contrato nem faturas para os clientes ..., ... 2 e Hospital de Santarém E.P.E., pelo que, quanto a estes, nunca se poderá considerar devidamente provado que a Recorrente aí detém serviços de vigilância.

27) Também sobre a matéria relativa à prática de dumping, a Recorrente apresenta constatações e alegações (cf. conclusão 35) que não resultam de qualquer facto dado como provado;

28) Ademais, ignora (cf. conclusão 38.) ainda que o Tribunal a quo conclui efetivamente, pela matéria dada como provada em 1) a 7) e 16) a 35) da Fundamentação de Facto da douta Sentença recorrida, que a sua proposta apresentava um preço que não permitia sequer o cumprimento das retribuições de trabalho, e respetivos encargos sociais, necessárias à execução do contrato.

29) Tudo quanto foi supra concluído sobre a matéria de falsas declarações, demonstra ainda que a Recorrente não tem qualquer justificação verdadeira para apresentar um preço que é efetivamente inferior aos custos que a própria declarou na sua proposta.

30) A estratégia da Recorrente assentou na apresentação de um preço (€ 12.602,80) que, imediata e diretamente, não é sequer suficiente para o cumprimento das obrigações mais básicas em matéria de retribuição do trabalho (€ 15.089,89);

31) Sem mais, o preço proposto não só implicaria o incumprimento, entre outras, das disposições legais aplicáveis em matéria de retribuição do trabalho, como constituiria a prática de preço abaixo de custo, comportamento anti concorrencial que normalmente se designa por dumping;

32) A apresentação de um preço tão competitivo teria, assim, que ser justificada, sob pena de ser considerado um preço anómalo obtido através de prática anti concorrencial e/ou um preço contratual que implicaria a violação de disposições legais aplicáveis;

33) A opção tomada pela Recorrente não se limitou a ser mais competitiva nos custos indiretos e na margem de atividade, mas passou em grande medida pela dedução do valor de - € 2.905,23 aos custos mensais da rubrica 3 (custos diretos com o trabalho) a título de “Benefícios Fiscais e Ganhos Ind. Obtidos pela ... (-)”, bem como pela subtração de outros custos obrigatórios;

34) É certo que ficou definitivamente provado que a Recorrente não tem quaisquer dos benefícios fiscais invocados e que se demonstrou e provou que também não dispõe de quaisquer dos outros ganhos a que se arrogava.

35) Os supostos proveitos que justificam um pressuposto decisivo na formação do seu preço, e na validade ou classificação da sua proposta, não existem.

36) A opção conscientemente adotada pela Recorrente não passa de artifício destinado a justificar o preço predatório que propôs;

37) Pelo que são plenamente justificadas e fundamentadas a conclusões da douta Sentença recorrida, ao considerar que “...a proposta da Contra-Interessada incorre necessariamente na prática de dumping, pela apresentação de um preço abaixo dos custos legais assumidos pela própria, que não tem qualquer fundamenta fáctico ou legal e com o único intuito de se sobrepor às demais concorrentes. Como tal, a competitividade da proposta e do preço apresentados por tal Contra-Interessada, não resulta da gestão mais profissional ou eficaz dos seus meios de produção, revelando antes a prática comprovada de dumping, acompanhada da tentativa da Contra-Interessada de iludir a entidade adjudicante com premissas da sua proposta que não se mostram verificadas, devendo considerar-se uma prática destinada a prejudicar a legalidade e concorrência do procedimento”.

38) A jurisprudência de que a Recorrente se tenta aproveitar só reforça a jurisprudência do caso concreto, pois, esta não conclui que a Recorrente, ou qualquer outra concorrente, não poderia apresentar pressupostos que permitissem a apresentação de um preço mais competitivo, até inferior aos custos legais, o que a douta Sentença recorrida dá como assente e conclui é que, neste caso, eram falsos os pressupostos utilizados pela Recorrente para justificar um preço proposto inferior aos custos legais declarados pela própria.

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O digno magistrado do M.P. junto deste tribunal foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Delimitação do objeto do recurso - questões a apreciar:

Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou declare nula, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, reunidos que se mostrem no caso os pressupostos e condições legalmente exigidos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

O tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto:

1

Em 16 de Março de 2016, o Município de Castelo Branco, ora Réu, por intermédio da sua Câmara Municipal, autorizou e lançou o procedimento pré-contratual destinado à “Aquisição de Serviços de vigilância e segurança nos Parques de Estacionamento do Município, Museu Cargaleiro e zona de mercados e feiras na Quinta Pires Marques e de ligação à central de receção e monitorização de alarmes de diversas instalações, pelo período de 24 meses, ao abrigo do Acordo Quadro da ESPAP - Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P.” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 2/8 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

2

O procedimento pré-contratual identificado em 1) foi aberto ao abrigo do acordo-quadro da ESPAP – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública I.P., tendo sido conformado pelo Convite e respetivos anexos (entre os quais, as Especificações Técnicas da prestação de serviços) e pelo Caderno de Encargos [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 10/97 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

3

No âmbito do procedimento pré-contratual identificado em 1), o critério de adjudicação estabelecido foi o do mais baixo preço (cf. art. 74.º, n.º 1, alínea b), do CCP) [cf. fls. 10/45 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

4

Do Convite mencionado em 2) consta, além do mais, o seguinte: “...

...” [cf. fls. 10/45 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

5

No âmbito do procedimento pré-contratual identificado em 1), foram apresentadas propostas poa parte das seguintes empresas, a saber: - “..., Segurança Privada, S.A.”; - “... - Empresa de Segurança, S.A.”; - “... - Serviços de Vigilância e Segurança, A.C.E.”; - “..., Lda.” (ora, Contra-Interessada); - “... - Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A.”; - “... - Vigilância e Prevenção Eletrónica, S.A.”; e, a “..., S.A.” (ora, Autora) [cf. fls. 99/394 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

6

Da proposta apresentada pela Autora, consta, além do mais, o seguinte: “...

“imagem no original”

...” [cf. documento (doc.) constante de fls. 349/394 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA)].

7

Da proposta apresentada pela Contra-Interessada “..., Lda.”, consta, além do mais, o seguinte: “...

“imagem no original”

.” [cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

8

As concorrentes “... - Empresa de Segurança, S.A.”, “..., Segurança Privada, S.A.”, e a “... - Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A.” foram excluídas do procedimento pré-contratual por terem apresentado propostas com um preço superior ao preço base fixado em tal procedimento [cf. fls. 397 e fls. 424 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

9

Em 24 de Maio de 2016, foi elaborado o 1º Relatório Preliminar pelo Júri do Procedimento, cujo teor se passa a reproduzir, a saber: “...

10

Em sede de audiência prévia, a Contra-Interessada “..., Lda.” apresentou a sua pronúncia [cf. documento (doc.) constante de fls. 416/419 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

11

Em 04 de Julho de 2016, foi elaborado o 2º Relatório Preliminar pelo Júri do Procedimento, cujo teor se passa a reproduzir, a saber: “...

12

Em sede de audiência prévia, a Autora apresentou a sua pronúncia [cf. documento (doc.) constante de fls. 435/438 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

13

Em 12 de Agosto de 2016, foi elaborado o Relatório Final pelo Júri do Procedimento, cujo teor se passa a reproduzir, a saber: “...

14

O Júri do Procedimento identificado em 1) solicitou esclarecimentos à Contra-Interessada “..., Lda.” sobre a proposta que apresentou – o que esta fez (antes de ter sido elaborado o 1º Relatório Preliminar) [cf. documento (doc.) constante de fls. 396/403 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

15

Em 02 de Setembro de 2016, em sede de reunião do órgão executivo camarário do Réu, foi aprovada a proposta de adjudicação dos serviços à Contra-Interessada “..., Lda.”, fundada no teor do Relatório Final que a acompanhava [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 443/445 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - ato ora impugnado.

16

A Contra-Interessada “..., Lda.” tem dois clientes, nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, a saber: o “Instituto da Mobilidade e dos Transportes I.P.” e a “... - ... S.A.” [cf. documento (doc.) constante de fls. 58/72 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

17

Para o “Instituto da Mobilidade e dos Transportes I.P.”, a Contra-Interessada “..., Lda.” presta serviços, nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, nas seguintes quatro instalações, com os seguintes horários e frequências e pelos seguintes preços mensais e correspondentes anuais: (a) DVV Castelo Branco: i. 1 Vigilante das 8H30 às 18H00, em todos os dias úteis do ano, pelo preço mensal de € 1.211,25, que corresponde a um preço anual de € 14.535,00; (b) PM Castelo Branco: i. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 17h20, todas as segundas, terças, quartas e quintas-feiras úteis do ano, pelo preço mensal de € 337,50, que corresponde a um preço anual de € 4.050,00. ii. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 16h40, em duas sextas-feiras de cada mês do ano, pelo preço mensal de € 63,00, que corresponde a um preço anual de € 756,00; (c) DVV Guarda: i. 1 Vigilante das 8H30 às 18H00, em todos os dias úteis do ano, pelo preço mensal de € 1.211,25, que corresponde a um preço anual de € 14.535,00; e, (d) PM Guarda: i. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 17h15, todas as segundas, terças, quartas e quintas-feiras úteis do ano, pelo preço mensal de € 400,00, que corresponde a um preço anual de € 4.800,00. ii. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 15h55, em duas sextas-feiras de cada mês do ano, pelo preço mensal de € 96,00, que corresponde a um preço anual de € 1.152,00 [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/72 e de fls. 149/158 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

18

Para a “... - ... S.A.”, a Contra­-Interessada “..., Lda.” presta serviços, nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, numa instalação, com os seguintes horários e frequências e pelos seguintes preços mensais e correspondentes anuais: (a) 1 Vigilante das 18h00 às 09h00, em todos os dias úteis do ano, e 1 Vigilante das 00h00 às 24h00 em todos os sábados, domingos e feriados do ano; e, (b) Pelo preço mensal de € 3.955,00, que corresponde a um preço anual de € 47.460,00 [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/72 e de fls. 161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

19

Os contratos celebrados entre a Contra-Interessada “..., Lda.” e o “Instituto da Mobilidade e dos Transportes I.P.”, bem como com a “... - ... S.A.” representam uma faturação conjunta de € 7.274,00 mensais (€ 1.211,25 + € 337,50 + € 63,00 + € 1.211,25 + € 400,00 + € 96 + € 3.955,00), que correspondem a € 87.288,00 anuais [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

20

Os contratos celebrados entre a Contra-Interessada “..., Lda.” e o “Instituto da Mobilidade e dos Transportes I.P.”, bem como com a “... - ... S.A.” estarão assegurados, com referência à presente data, até 31 de dezembro de 2017 [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

21

A Contra-Interessada “..., Lda.” declarou (na sua nota justificativa de preço), no âmbito do procedimento pré-contratual identificado em 1) que o horário anual de um vigilante correspondia a 1.845,00 horas [cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

22

A Contra-Interessada “..., Lda.”, quanto aos serviços prestados (a) na DVV Castelo Branco: i. 1 Vigilante das 8H30 às 18H00, em todos os dias úteis do ano, corresponde a 9,50 (9h30) horas de serviço por dia, que multiplicadas por 249 dias por ano, perfazem o total de 2.365,50 horas de serviço por ano; (b) na PM Castelo Branco: i. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 17h20, todas as segundas, terças, quartas e quintas-feiras úteis do ano, corresponde a 6,75 (6h45) horas de serviço por dia, que multiplicadas por 200 dias por ano, perfazem o total de 1.350,00 horas de serviço por ano; ii. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 16h40, em duas sextas-feiras de cada mês do ano, corresponde a 6,08 (6h05) horas de serviço por dia, que multiplicadas por 24 dias por ano, perfazem 145,92 horas de serviço por ano; (c) na DVV Guarda: i. 1 Vigilante das 8H30 às 18H00, em todos os dias úteis do ano, corresponde a 9,50 (9h30) horas de serviço por dia, que multiplicadas por 249 dias por ano, perfazem o total de 2.365,50 horas de serviço por ano; (d) na PM Guarda: i. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 17h15, todas as segundas, terças, quartas e quintas-feiras úteis do ano, corresponde a 6,67 (6h40) horas de serviço por dia, que multiplicadas por 200 dias por ano, perfazem o total de 1.334,00 horas de serviço por ano. ii. 1 Vigilante das 8H55 às 12H15 e das 13h55 às 15h55, em duas sextas-feiras de cada mês do ano corresponde a 5,33 (5h20) horas de serviço por dia, que multiplicadas por 24 dias por ano 127,92 horas de serviço por ano; (e) na “...”: i. 1 Vigilante das 18h00 às 09h00, em todos os dias úteis do ano, corresponde 15,00 horas de serviço por dia, que multiplicadas por 249 dias por ano, perfazem um total de 3.735,00 horas de serviço por ano. ii. 1 Vigilante das 00h00 às 24h00 em todos os sábados, domingos e feriados do ano, corresponde 24 horas de serviço por dia, que multiplicadas por 116 dias por ano, perfazem a um total de 2.784,00 horas de serviço por ano [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

23

A execução dos serviços descritos em 22) por parte da Contra-Interessada “..., Lda.” implica a prestação de um total de 14.207,84 horas anuais de trabalho (2.365,50 + 1.350,00 + 145,92 + 2.365,50 + 1334,00 + 127,92 + 3.735,00 + 2.784,00); pelo que, dividindo esse número total de horas (14.207,84) pelo horário anual do Vigilante declarado pela Contra-Interessada (1.845,00), apura-se que o número de vigilantes necessários para a execução desses serviços é de 7,70 Vigilantes [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

24

Nas zonas de Castelo Branco, Guarda e Covilhã, a Contra-Interessada “..., Lda.” dispõe de prestações de serviços que representam (a) € 87.288,00 de faturação anual; (b) 14.207,84 horas anuais de serviço; e, (c) Serviço para 7,70 Vigilantes [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

25

No âmbito do procedimento pré-contratual identificado em 1), mormente em sede de esclarecimentos, a Contra-Interessada “..., Lda.” declarou que (i) dispunha de 540,70 horas mensais (que correspondem a 6.488,40 horas anuais) disponíveis e pagas por outros clientes, relativas a Vigilantes empregues nas zonas de Castelo Branco, Guarda e Covilhã, que não estavam plenamente aproveitados, apesar de estarem pagos; e, que (ii) com essas horas obtinha ganhos de € 2.905,23 mensais (que correspondiam a € 34.861,76 anuais), que lhe permitiam efetuar o desconto que previu na formação do preço proposto no presente procedimento [cf. documento (doc.) constante de fls. 416/419 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

26

A Contra-Interessada “..., Lda.” necessita de 7,70 Vigilantes para executar as prestações de serviços elencadas em 22), implicando a utilização de 8 pessoas (Vigilantes), 7 em ocupação plena e 1 com ocupação parcial [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

27

A única força de trabalho disponível que a Contra-Interessada “..., Lda.” tem quanto às prestações de serviços descritas em 22) é o equivalente a 0,30 Vigilantes (8,00 - 7,70) - o que corresponde a 553,50 horas anuais de serviço (0,30 x 1.845,00 – horário anual do vigilante), ou seja, 46,13 horas mensais (553,50: 12 meses) [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

28

A Contra-Interessada não dispõe de 540,70 horas mensais disponíveis na zona de Castelo Branco, Guarda e Covilhã [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

29

A Contra-Interessada “..., Lda.” declarou (na sua nota justificativa de preço), no âmbito do procedimento pré-contratual identificado em 1) que o “Custo da Remuneração + Encargos Sociais” era de € 940,69 por mês e por Vigilante - o que corresponde a € 11.288,28 por ano e por cada Vigilante [cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

30

A Contra-Interessada “..., Lda.” tem ainda que pagar a cada Vigilante um subsídio de alimentação de € 5,77 por cada turno de 8 horas, como a própria declara, o que considerando o horário anual do Vigilante (1.845,00) significa um custo anual de € 1.330,71 por Vigilante (1.845,00 horas anuais: 8 horas de turno x € 5,77) [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

31

A Contra-Interessada “..., Lda.” tem com cada Vigilante, só com remuneração base, respetivos encargos sociais e subsídio de alimentação, um custo anual mínimo obrigatório de € 12.618,99 (€ 11.288,28 + €1.330,71), a que acrescerão todos os outros custos legais obrigatórios, nomeadamente os laborais declarados pela Contra-Interessada na sua nota justificativa (remuneração de trabalho noturno, trabalho em dia feriado e descanso compensatório, medicina no trabalho, seguro de acidentes de trabalho, entre outros) [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

32

Computando os 7,70 Vigilantes efetivamente necessários para prestar os serviços que a Contra-Interessada “..., Lda.” tem nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, e multiplicando pelo custo anual de cada um deles, tal resulta num custo global anual de € 97.175,36 (7,70 vigilantes x € 12.618,29), apenas para remuneração base, respetivos encargos sociais, e subsídio de alimentação [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

33

A faturação anual da Contra-Interessada para os mesmos serviços é de €87.288,00 anuais [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. A operação da Contra-Interessada “..., Lda.”, nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda é significativamente deficitária; não obtendo os proveitos de € 2.905,23 mensais (que correspondem a € 34.861,76 anuais) que declarou ter e quer seriam a justificação do desconto [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 58/161 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido; cf. documento (doc.) constante de fls. 187/229 do Processo Administrativo-Instrutor que se encontra apenso aos presentes autos (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].

34

Em proposta apresentada, no âmbito do procedimento “Ajuste Direto 2015/1167”, promovido pelo Instituto Politécnico de Leira, ao abrigo do mesmo acordo quadro e lote, a Contra-Interessada “..., Lda.” apresentou a seguinte nota justificativa de preço (onde também inscreve um valor a deduzir aos custos da respetiva rubrica 3, não incluindo “Benefícios fiscais” na sua designação), a saber: “...

*

II.2. DIREITO

Ora, o presente recurso de apelação coloca as seguintes questões:

- erros de julgamento da matéria de facto,

- erros de julgamento quanto à questão do “dumping” na formação do preço proposto, porque a adjudicatária contrainteressada e recorrente não prestou falsas declarações.

Vejamos.

A sentença recorrida pode ser resumida assim:

- O ato administrativo impugnado está fundamentado;

- Mas tal ato é ilegal, porque adjudicou o contrato em causa a uma concorrente que prestou falsas declarações na sua proposta quanto ao modo de formação do preço que apresentou (inferior aos custos), assim violando o principio da concorrência; neste ponto, o Tribunal Administrativo de Círculo referiu-se (i) a € 15.089,89 (rubrica 3, sem desconto) respeitante a custos directos, obrigatórios e universais, com o trabalho (o preço mensal, que se confirmou estar na base do preço global proposto, seria de € 12.602,80) e, ainda, (ii) a que, segundo as declarações da nota justificativa da ora recorrente, a apresentação de um preço inferior aos custos, que a própria declarou também, justificar-se-ia pela dedução do valor de € 2.905,23 a título de “Benefícios Fiscais e Ganhos Ind. Obtidos pela ...”.

Portanto, o Tribunal Administrativo de Círculo afirmou que:

- a ora recorrente “não tem qualquer benefício fiscal que justifique aquela dedução, ao contrário do que negocialmente declarou”;

- “não comprovou a existência de que “os € 2.905,23 que deduziu correspondiam a 540,70 horas mensais de mão-de-obra disponível nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, decorrentes de trabalhadores afectos a prestações de serviços nessas zonas, com os respectivos custos totais assegurados pelos preços dos contratos com outros clientes, mas que não trabalhavam todas as horas que esses clientes pagavam – horas, essas, que seriam aproveitadas para a execução do contrato com o Réu”, para além de ter ficado logo assente que haviam sido conscientemente prestadas falsas declarações sobre a obtenção de benefícios fiscais;

- “verificou-se no presente processo que a declaração respeitante à disponibilidade de 540,70 horas mensais de mão-de-obra nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda, prestada em sede de esclarecimentos à proposta, foi deliberadamente falsa. De facto, provou-se que a Contra-Interessada não dispõe de 540,70 horas mensais de mão-de-obra disponível nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda. Aliás, a Contra-Interessada disporá, no máximo, de cerca de 46,13 horas mensais disponíveis, face ao número de horas de serviços necessários para executar os contratos dos seus clientes nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda e ao número de horas legais de trabalho de cada vigilante”;

- “também ficou provado que os preços de que beneficia nos contratos com os seus clientes das zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda (€ 87.288,00 anuais) não são suficientes para fazer face aos custos laborais (€ 97.175,36 anuais), mais elementares (remuneração base, respectivos encargos sociais, e subsídio de alimentação) desses próprios contratos”;

- “Ante o exposto, constata-se, indubitavelmente, que a Contra-Interessada, ao contrário do que declarou no âmbito procedimental, não tem ganhos de € 2.905,23 mensais, nem por força da obtenção de benefícios fiscais nem pela existência de horas de mão-de-obra disponível, com custos assegurados pelos preços dos contratos de outros clientes, nas zonas de Castelo Branco, Covilhã e Guarda”.

Em consequência, o Tribunal Administrativo de Círculo concluiu pela verificação do previsto no artigo 142º/2/m) do CCP (dever de exclusão das propostas que contenham documentos falsos ou falsas declarações; o que é uma contraordenação muito grave, de acordo com o 456º do CCP). Cf. ainda o artigo 70º/1/2-g) do CCP.

DA PARTE DO RECURSO RELATIVA A ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO

Como vimos, a recorrente pretende alterar os factos provados sob os nº 23, 24, 26 a 28, 32 e 34; e aditar um novo facto provado.

Só que, além de se tratar de matéria nova em relação aos articulados e à sentença, o decisivo e primeiro a relevar é que a recorrente violou o artigo 640º/1/b) do Código de Processo Civil, porque não indicou os concretos meios probatórios que impunham decisão de facto diversa.

Logo, esta parte há que rejeitar o recurso.

DA PARTE DO RECURSO RELATIVA A ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO

Como se viu, a sentença recorrida aplicou o artigo 146º/2/m) cit. também por causa das falsas declarações relativas a benefícios fiscais, entre outras.

Ora, o recurso ataca a sentença, nesta sede de direito, apenas quanto aos restantes factos em que ocorreram, segundo a sentença, falsas declarações.

O que significa que a recorrente não discorda da sentença quanto às falsas declarações relativas a benefícios fiscais, para efeitos da formação ou composição do preço proposto pela recorrente. Tratou-se de um dos fundamentos para o tribunal concluir pela exclusão da proposta ganhadora.

Em consequência, tendo presente o disposto nos artigos 628º e 635º/5 do Código de Processo Civil, devemos concluir que não há qualquer interesse objetivo em propor este recurso. E ainda que se aditassem os factos pretendidos.

Falta, assim, interesse processual no recurso, uma vez que a parte não recorrida da sentença, que conduz necessariamente à correta aplicação do artigo 146º/2/m) do CCP e ao sentido decisório recorrido (exclusão da proposta da recorrente), nunca poderá ser afetada ou prejudicada pela eventual procedência do recurso interposto.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em não conhecer do objeto do recurso.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 18-05-2017