| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I.RELATÓRIO
I.1. Processo
VERA ……………………….., Inspectora Tributária, com os sinais nos autos, intentou no T.A.C de LISBOA acção administrativa especial contra
D.G.C.I. do M.F.A.P.,
pedindo a anulação do acto, imputável à Entidade Ré, que, em revogação do seu despacho de 14/03/2002 publicado no DR II série de 06/04/2002, determinou que a antiguidade da Autora na categoria para a qual foi reclassificada se iniciasse, antes, em 10/04/2002, data em que aceitou a nomeação definitiva, em lugar de, como é legal e justo, ter início em 09/10/1997, e consequentemente, condenar a Entidade Ré à prática do acto legalmente devido, ou seja, à repristinação integral do aludido despacho de 14/03/2002 do Sr. Director-Geral dos Impostos.
Por sentença de 30-5-2005, o referido tribunal decidiu julgar a acção improcedente.
I.2. Alegações de recurso
Inconformada, a autora recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
«(…)»
*
Nas contra-alegações, o recorrido conclui assim:
Os efeitos decorrentes da reclassificação da A. e registados na sua nota biográfica, ao invés de violarem "frontalmente o despacho do Sr. Ministro das Finanças de 11/02/2002", traduzem-se em integral cumprimento do disposto no mesmo, nomeadamente nas suas cláusulas 3 e 4.
*
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora decidir em conferência.
*
I.3. Objecto do recurso
O objecto do recurso jurisdicional está na decisão recorrida e seus fundamentos. O âmbito do recurso é delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) e apenas pode incidir sobre questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (1)) que tenham sido apreciadas ou devessem ser anteriormente apreciadas, não se podendo confrontar o tribunal superior com questões novas (2) ou cobertas por caso julgado (logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso).
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS
O tribunal recorrido fixou assim a factualidade relevante provada:
1 - A A. foi reclassificada na categoria de Inspectora Tributária, nível 1, por despacho do Sr. Director-Geral dos Impostos de 14.3.2002, o qual se encontra publicado no DR, II Série, n. 81, de 6.4.2002, pág. 6357ss (3);
2 - Do mencionado acto de reclassificação consta que a categoria de origem da A. era a de Técnico Tributário, índice 550, sendo a "data de início" 9.10.97;
3 - A A. aceitou a nomeação por reclassificação nos termos do n. 1 do art. 6 do Dec.-Lei n. 497/99, de 19 de Novembro (4), na categoria de Inspectora Tributária, nível 1, em 10.4.2002, cfr. respectivo termo de aceitação, junto a fls 11 dos autos;
4 - Antes da reclassificação, a A. encontrava-se nomeada, por despacho de 29.9.97, na categoria de Perita de Fiscalização Tributária de 2. classe, na qualidade de supranumerária, ao abrigo do disposto no art. 5. do Dec.-Lei n. 42/97, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, I Série, n. 234, de 9.10.97, pág. 12393-12394, a fls 12-13 dos autos;
5 - A Secretaria-Geral do Ministério das Finanças elaborou um parecer, em 4.2.2002, relativo à possibilidade de os funcionários supranumerários serem reclassificados ao abrigo do Dec.-Lei n. 497/99, de 19 de Novembro, tendo concluído que a mesma pode ocorrer caso os funcionários desistam dessa situação, requerendo, na mesma altura, a sua reclassificação profissional reunidos que estejam as condições e os requisitos do Dec.-Lei n. 497/99, de 19 de Novembro, cfr. a última conclusão do parecer em causa, junto ao processo instrutor, não numerado;
6 - Por despacho de 11.2.2002, do então Ministro das Finanças, a referida conclusão mereceu despacho de concordância (cfr. ponto 1 do despacho) e foi ainda determinado o seguinte:
2º. Cada um dos funcionários identificados deverá apresentar uma declaração, nela manifestando a sua expressa intenção de regressar à categoria de origem.
3º. A reclassificação efectuar-se-á na actual categoria, que detém a título precário, com respeito do índice remuneratório actual, contando-se na categoria para que transita a título definitivo o tempo efectivamente prestado nessa mesma categoria na condição de supranumerário.
4º. Os efeitos da reclassificação reportam-se à data da declaração prevista em 2. Cfr. doc. junto ao processo instrutor não numerado, constituindo a sua1ª folha;
7 - A A. apresentou, em 26.2.2002, declaração do seguinte teor: "Vera ………………….. nomeada perita de fiscalização tributária de 2. classe (actual I.T., grau 4, nível 1 do GAT) na situação de supranumerário, ao abrigo do art. 5 do Dec.-Lei n. 42/97, de 7 de Fevereiro, declara, para efeitos da sua reclassificação profissional naquela categoria, de acordo com o despacho de S. Exa. o Ministro das Finanças de 11.02.2002, que pretende regressar à categoria de origem (considerada pela administração tributária como aquela que possui em termos de quadro, Técnico Tributário, actual TATAdj, grau 2, nível 3, do GAT), com a observância das condições constantes do ponto 3. do referido despacho. cfr. doc. junto a fls 70 dos autos;
8 - Por despacho do então Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 20.6.2003 (Despacho n. 1456/2003/SEAF), foi dada concordância à proposta e homologada a interpretação expendidas na Proposta n. 019/2003/GTR, de 4.4.2003 (cfr. fls 14-16 dos autos) no sentido de que "deverão os serviços proceder ao registo no respectivo cadastro de pessoal, sendo considerada a data da nomeação definitiva correspondente à da declaração prevista no n. 2 do já mencionado despacho ministerial de 11 de Fevereiro de 2002, como data de início para promoção na carreira";
9 - Consta da Nota biográfica da A., emitida pela R. em 3.11.2003, que a sua categoria actual é a de Inspector Tributário nível 1, com nomeação definitiva, tendo tomado posse em 26.2.2002, cfr. doc. junto a 8 dos autos; e
10 - Consta da mesma nota biográfica que a categoria anterior da A. era a de Técnico Tributário/Técnico de Administração Tributária Adjunto, nível 3, desde 26.6.97.
*
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
0. DAS NORMAS APLICÁVEIS EM GERAL
Vejamos a questão principal colocada nos autos, que é saber se o tempo de serviço prestado na situação de supranumerário conta como tempo prestado na categoria onde o funcionário veio a ser reclassificado ou recolocado.
O art. 5. do Dec.-Lei n. 42/97 (Altera disposições do Decreto-Lei nº 408/93, de 14 de Dezembro (Lei Orgânica da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos) e do Decreto-Lei nº 187/90, de 7 de Junho (aplicação do novo sistema retributivo ao referido organismo) dispôs que:
Promoção de funcionários habilitados com curso superior
1 —Os funcionários da DGCI pertencentes ao grupo do pessoal técnico de administração fiscal poderão ser nomeados para as categorias de perito tributário de 2.a classe ou de perito de fiscalização tributária de 2.a classe, desde que reúnam os seguintes requisitos:
a) Possuam curso superior adequado nas áreas do Direito, Economia, Organização e Gestão de Empresas, Administração Pública, Contabilidade ou Fiscalidade;
b) Tenham, pelo menos, cinco anos de serviço efectivo nas carreiras do referido grupo de pessoal classificados, no mínimo, de Bom no último triénio.
2 —A nomeação depende de requerimento dos interessados dirigido ao director-geral e será feita, por este dirigente, na situação de supranumerário para serviço a indicar pelo mesmo.
3 —A nomeação como supranumerário mantém-se até que ocorra qualquer dos seguintes factos:
a) O provimento em lugar dos quadros, na sequência de aprovação no concurso a que se refere o artigo seguinte;
b) Não aprovação no concurso;
c) Falta de comparência às provas;
d) Não aceitação do provimento em lugar do quadro;
e) Desistência da situação de supranumerário.
4 —Os funcionários cuja situação de supranumerário cesse por algum dos motivos mencionados no número anterior regressam à categoria e lugar de origem a partir do dia imediato ao da publicação da cessação da qualidade de supranumerário no Diário da República, não podendo beneficiar novamente da possibilidade prevista no presente artigo.
5 —O elenco dos cursos indicados no n. 1 do presente artigo é definido por despacho do Director-Geral.
O art. 6. daquele Dec.-Lei n. 42/97 dispôs que:
Provimento dos supranumerários em lugares do quadro
1 —Para efeito de provimento em lugares do quadro, os funcionários na situação de supranumerário serão candidatos obrigatórios ao primeiro concurso que for aberto para as respectivas categorias.
2 —O tempo de serviço prestado como supranumerário releva, para todos os efeitos, na categoria correspondente ao lugar em que os funcionários forem providos.
3 —Os funcionários providos em lugares de perito tributário de 2.a classe ou de perito de fiscalização tributária de 2.a classe, nos termos do presente artigo, podem ser opositores a concurso para a categoria imediata, independentemente do requisito de tempo de serviço.
Mais tarde, o art. 6. do novo Dec.-Lei n. 497/99 (regime da reclassificação e da reconversão profissionais nos serviços e organismos da Administração Pública) dispõe que:
Procedimentos
1 — A reclassificação e reconversão profissionais dependem de iniciativa da Administração, mediante despacho do dirigente máximo do serviço ou deliberação do respectivo órgão executivo ou ainda de requerimento fundamentado do funcionário que detenha mais de três anos na categoria e se verifique o interesse e a conveniência do serviço.
2 — A reclassificação e reconversão profissionais são precedidas do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira por um período de seis meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso, se este for superior.
3 — …
O art. 11. daquele Dec.-Lei n. 497/99 dispõe que:
Antiguidade
1 — ...
2 — O período de exercício efectivo das funções a que se refere o n.º 2 do artigo 6.º releva na nova carreira para efeitos de promoção.
O art. 60º do Decreto-Lei nº 557/99 (regime do sistema de carreiras da DGCI) dispõe que:
Os peritos tributários de 2ª. classe e os peritos de fiscalização tributária de 2ª. Classe supranumerários, nos termos previstos no artigo 5.º do Decreto-Lei nº 42/97, de 7 de Fevereiro, transitam, na mesma situação, respectivamente, para as categorias de técnico de administração tributária e de inspector tributário, sendo posicionados no nível 1, aplicando-se-lhes, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 6.º do diploma acima indicado.
O DL 42/97, de 7/2, teve em vista “proceder a ajustamentos inadiáveis” exigidos pela aplicação dos DL n.º 408/93 de 14/12, e n.º 187/90 de 7/06, “aperfeiçoar aspectos da gestão” da DGCI “em especial no domínio dos recursos humanos” e “adoptar recomendações da Provedoria de Justiça relativamente a situações anómalas ou de injustiça, cuja resolução ou reparação não podem ser efectuadas por via administrativa.” – vd. seu preâmbulo.
E, nesse desiderato, o seu art.º 5.º estabeleceu que os funcionários da DGCI pertencentes ao grupo do pessoal de administração fiscal que, cumulativamente, fossem licenciados num dos cursos nele indicados e tivessem, pelo menos 5 anos de serviço efectivo nas respectivas carreiras e classificação não inferior a Bom no último triénio, podiam ser nomeados, na situação de supranumerários, para as categorias de Perito Tributário (PT) de 2.ª classe ou Perito de Fiscalização Tributária (PFT) de 2.ª classe. – vd. seus n.ºs 1 e 2.
Nomeação que se manteria até que ocorresse qualquer um dos factos previstos no seu n.º 3, que eram os seguintes:
a) O provimento em lugar dos quadros, na sequência de aprovação em concurso a que se refere o artigo seguinte
b) Não aprovação no concurso
c) Falta de comparência às provas
d) Não aceitação do provimento em lugar do quadro
e) Desistência da situação de supranumerário.
O que significa que o referido diploma, simultaneamente, possibilitava o provimento nas categorias de PT e de PFT de 2.ª classe, na situação de supranumerários, aos funcionários que reunissem os citados requisitos e impunha que a permanência nessa situação fosse o mais breve possível, já que os obrigava, para efeitos de provimento definitivo, a submeterem-se “ao primeiro concurso que for aberto para as respectivas categorias” (n.º 1 do art.º 6.º do citado diploma), sendo certo que a não comparência ou a não aprovação nesse concurso importava o retrocesso à categoria de origem. Ou seja, e dito de outro modo, o legislador procurou melhorar a situação profissional dos referidos funcionários mas, por outro lado, quis a precariedade da situação em que eles se encontravam fosse resolvida logo que possível.
Todavia, a entrada em vigor em de 1/01/2000 do DL 557/99, de 17/12- que estabeleceu o novo estatuto de pessoal e regime de carreiras dos funcionários da DGCI (vd. seu art.º 1.º/1) – veio, de algum modo, criar dificuldades ao reajustamento daqueles funcionários já que, por um lado, determinou a extinção das categorias de Perito Tributário e Perito de Fiscalização Tributária e a criação, em sua substituição, das categorias de Técnico da Administração Tributária e de Inspector Tributário e, por outro, previu que o recrutamento para cargos de chefia tributária só se fizesse em funcionários “considerados aptos no curso de chefia tributária.” – n.º 1 do seu art.º 15.º - sendo que este curso se considerava adquirido relativamente a uma certa categorias de funcionários.
A transição para as novas categorias dos funcionários que se encontravam nas categorias extintas, designadamente daqueles que se encontravam na situação de supranumerários, como era o caso dos representados pelo Recorrente, foi feita pelo art.º 60.º do citado DL 557/99 que prescreveu o seguinte:
“Os PT de 2.ª classe e os PFT de 2.ª classe supranumerários, nos termos do art.º 5.º do DL 42/97, de 7/02, transitam, na mesma situação, respectivamente, para as categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário, sendo posicionados no nível 1, aplicando-se-lhes, com as devidas adaptações, o disposto no art.º 6.º do diploma acima indicado”.
A Administração quis, no entanto, acabar com essa situação de precariedade para os mencionados funcionários, pelo que o Sr. Ministro das Finanças emitiu, em 11/02/2002, despacho com vista a alcançar essa finalidade. Nele se começa por afirmar que o provimento dos supranumerários em lugares do quadro só podia ser realizado após a sua aprovação em concurso público e que, por isso, a sua reclassificação profissional – com o consequente provimento definitivo - sem a submissão a esse concurso seria violadora do prescrito no referido art.º 6.º do DL 42/97. Todavia, e tendo em vista alcançar a mencionada finalidade, entendeu inexistir impedimento legal a que aquela reclassificação se fizesse desde que os mesmos desistissem da sua situação supranumerários e regressassem ao lugar de origem, isto é, desde que a sua condição precária se extinguisse através do seu retrocesso para o lugar que ocupavam no momento em que foram providos como supranumerários.
Nestas circunstâncias considerou-se que inexistia obstáculo legal a que se fizesse a sua reclassificação profissional, o que consentia que se lhes atribuísse categoria e carreira diferente daquela que o funcionário é titular, reunidos que estejam os requisitos legalmente exigidos para a nova carreira. (n.º 1 do art.º 3.º do DL 497/99, de 19/11).
Por despacho de 11 de Fevereiro de 2002, n.º 245/02-MF, o então Ministro das Finanças acolheu a pretensão de nomeação definitiva sem precedência de concurso dos funcionários nomeados como supranumerários. Decidiu no sentido da reclassificação, mediante o seu prévio regresso formal às categorias de origem, e bem assim decidiu pela contagem do tempo prestado na condição de supranumerário (cfr. despacho, pontos 3 e 4). Este despacho apoiou-se em parecer da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, que concluiu: “O provimento em lugares do quadro dos funcionários da DGCI, em situação de supranumerários, só pode ser realizado mediante a candidatura e aprovação no primeiro concurso público que for aberto para as respectivas categorias.
O artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro, prevê que o Director- -Geral dos Impostos pode, no exercício de um poder discricionário, nomear como supranumerário funcionários pertencentes ao grupo do pessoal técnico de administração fiscal, nas categorias de perito tributário de 2.ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe, conquanto possuam um curso superior numa das áreas que indica e um determinado número de anos de serviço (categorias a que vieram a suceder as de técnico de administração tributária e de inspector tributário, nível 1 – cfr. artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro).
O artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma estabelece que “os funcionários na situação de supranumerário serão candidatos obrigatórios ao primeiro concurso que for aberto para as respectivas categorias.”
A “não aprovação no concurso” ou a “falta de comparência às provas”, entre outros factos, determina o regresso à categoria e lugar de origem a partir do dia imediato ao da publicação da cessação da situação de supranumerário (artigo 5.º, n.º 3, alíneas b) e c), e n.º 4, do Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro).
A nomeação como supranumerário é uma forma legal de provimento, no caso, prevista no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro. A nomeação provisória pressupõe uma decisão ulterior que a reitere, dando-lhe carácter definitivo, ou não, corrigindo-a. No acto precário, ao invés, não há uma situação jurídica que se ofereça à partida como susceptível, de per si, de consolidação. Assim, a decisão de nomeação definitiva de funcionário supranumerário só pode ocorrer se o funcionário se submeter a concurso e, submetendo-se, vier nele a ser aprovado.
A reclassificação profissional consiste na “atribuição [sem precedência de concurso] de categoria e carreira diferente daquela que o funcionário é titular, reunidos que estejam os requisitos legalmente exigidos para a nova carreira” (artigo 3.º do Decreto- -Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro).
A nomeação na carreira e categoria diversas das detidas depende do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, e do apuramento de uma das condições ou motivos justificativos elencados no seu artigo 4.º, uns e outros a verificar no necessário procedimento administrativo.
São requisitos da reclassificação “a titularidade das habilitações literárias e das qualificações profissionais legalmente exigidas para o ingresso e ou acesso na nova carreira”, o “exercício efectivo das funções correspondentes a nova carreira” nos termos do n.º 2 do artigo 6.º, ou seja, o exercício “em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira por um período de seis meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso, se este for superior” e a emissão de “parecer favorável da Secretaria-Geral ou do departamento responsável pela gestão dos recursos humanos do ministério da tutela” (respectivamente, alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro).
O requisito previsto na alínea b) do n.º 1 do ora citado artigo 7.º pode ser dispensado, já não o juízo sobre o mérito profissional do funcionário a reclassificar. Com efeito, o n.º 3 do artigo 6.º faz depender a nomeação da prévia certificação de que o funcionário tem aptidão para o exercício das funções da nova carreira (“que para tanto revela aptidão”). Isto mesmo salienta, de forma cuidada, este Tribunal Central Administrativo, no Acórdão de 14 de Novembro de 2002, proferido no Processo 825/01 (in www.dgsi.pt).
Só podem dar lugar às reclassificações as situações elencadas no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, entre elas, a reestruturação orgânica e ou funcional, a “desadaptação ou a inaptidão profissional do funcionário para o exercício das funções inerentes à carreira e categoria que detém”, o “desajustamento funcional, caracterizado pela não coincidência entre o conteúdo funcional da carreira de que o funcionário é titular e as funções efectivamente exercidas”.
O parecer da Inspecção-Geral da Administração Pública e o despacho da Senhora Secretária de Estado da Administração Pública, citados, destacam que as reclassificações em causa sucumbem, porque não foram precedidas do procedimento administrativo previsto no Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro (due process), que permitiria, relativamente a cada um dos funcionários, verificar se estavam ou não preenchidas as exigências legais para que a reclassificação pudesse ter lugar. (Esta falta não é de desconsiderar, porque a falta de realização de um devido procedimento administrativo fere com o desvalor da nulidade, por carência absoluta de forma legal, as decisões que o pressupõem, de acordo com o artigo 133.º, n.º 2, alínea f), do CPA – ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, 1997, 2.ª edição, p. 648.)
A reclassificação sem prejuízo, parece, antes de mais, materialmente impossível. É que, no caso, não há qualquer «variação funcional» sem título jurídico adequado e não remunerada, que aquela pressupõe. Os funcionários supranumerários em causa exerceram funções correspondentes a categorias diversas das suas categorias de inserção ou origem sob título jurídico legalmente previsto para o efeito - a nomeação como supranumerário, ao abrigo do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro - e foram remunerados pelas funções das categorias nas quais estavam nomeados nessa qualidade.
O carácter legalmente precário da nomeação e a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso precludem qualquer pretensão de nomeação definitiva nas respectivas categorias.
Os funcionários supranumerários tinham este duplo conhecimento e estavam cientes, portanto, da impossibilidade da reclassificação.
A certeza de que a situação fáctica e jurídica dos supranumerários não permitia a reclassificação está patenteada no questionável despacho de 11 de Fevereiro de 2002, indo o mesmo, aliás, ao ponto de apontar como caminho para a reclassificação a criação (artificial) de situação de desajustamento, pelo fictício regresso ao lugar de origem e manutenção no exercício das mesmas funções.
Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição), não podendo, naturalmente, defraudá-las. “O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo” (artigo 8.º, n.º 2, do Código Civil).
Mas a obediência à lei não pode, sumamente, ser afastada ou contornada, porque não permite ou impede um determinado resultado, o pretendido por um conjunto determinado de funcionários, e que é contrário aos fins da lei.
As finalidades da reclassificação inscrevem-se no interesse do serviço. Concretiza o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão proferido no Recurso 43.314, de 26 de Fevereiro de 1998 (Apêndice ao DR., de 17 de Dezembro de 2001, pp. 1470 e segs., maxime, p. 1470), que “a sua finalidade é a redistribuição de efectivos e não a promoção ou a alteração do nível de vencimentos”.
O Tribunal de Contas atenta que a reclassificação é ”exclusivamente um meio, a ser aplicado a título excepcional aos casos inequivocamente merecedores desse tratamento especial, sem pôr em causa as regras gerais e comuns de mobilidade dos funcionários públicos” (Tribunal de Contas, no Acórdão proferido nos autos de reclamação n.º 99/96, Acórdãos do Tribunal de Contas, in Colectânea 1995/1996, Lisboa, 1996, p. 318).
É que o concurso constitui a forma normal e obrigatória de recrutamento e selecção. O Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho - que definia, na sequência das alíneas a) a c) do artigo 15.º da Lei n.º 114/88, de 30 de Dezembro, “os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão do pessoal da função pública” - estabelecia o princípio da obrigatoriedade do concurso para ingresso na função pública e para acesso nas carreiras da função pública (n.º 1 do artigo 26.º e n.º 1 do artigo 27.º).
O ingresso em cada carreira igualmente está, por princípio, sujeito ao sistema concorrencial e de triagem do mérito que consubstancia o concurso. Dispõe o n.º 2 do artigo 26.º que o “ingresso em cada carreira faz-se, em regra, no primeiro escalão da categoria de base na sequência de concurso ou de aproveitamento em estágio probatório”.
“As regras relativas ao ingresso e acesso não prejudicam os regimes de intercomunicabilidade previstos na lei” (artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho). A intercomunicabilidade consiste na mudança de carreira para lugar de acesso mediante concurso (artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho, e artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro).
Assim, o “escopo legal e regime da reclassificação” não pode deixar de ser harmonizado “com os princípios gerais em matéria de funcionalismo público, como o do concurso como meio normal de promoção ou ingresso numa carreira” (Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 28 de Abril de 2003, Processo 10666/01).
No caso dos funcionários supranumerários, não só é esta sua condição, por definição conceitual e regime legal, precária, como a lei estabelece - não se perca de vista - que “os funcionários na situação de supranumerário serão candidatos obrigatórios ao primeiro concurso que for aberto para as respectivas categorias” (artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro).
As nomeações precedidas de concurso que postergam a liberdade de candidaturas e a igualdade de condições e oportunidades podem ser, como é sabido, nulas, por força do artigo 133.º, n.º 1, e n.º 2, alínea f), do Código do Procedimento Administrativo (Tribunal de Contas, Acórdão proferido no Recurso ordinário n.º 12/98, Processo n.º 2757/97 e outros, na Sessão de 1998.04.28, in Colectânea de Acórdãos 1997/98, Lisboa, 1999, pp. 83 e 92).
Igualmente, e até por maioria de razão, a “nomeação de funcionários sem concurso determina a nulidade da deliberação ..., nos termos do artigo 133.º, n.ºs 1 e 2, alínea f), do Código do Procedimento Administrativo”, ou seja, por carência em absoluto de forma legal (Acórdão n.º 33/Mar.31-1.ª S/PL/TC, do Tribunal de Contas, in DR., II Série, n.º 98, de 28 de Abril de 1998, pp. 5621 e segs., maxime, p. 5625).
Os actos administrativos que reclassificaram os funcionários supranumerários podem ser assim ilegais. Por um lado, porque foram providos a título definitivo nas categorias em que estavam nomeados como supranumerários sem o concurso previsto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 42/97, de 7 de Fevereiro (artigo 133.º, n.º 2, alínea f), do CPA). Por outro lado, por impossibilidade intrínseca, absoluta, de tais actos puderem reclassificar aqueles funcionários, na medida em que não é possível considerar ou tomar como legalmente desajustada a situação jurídica que não o é, e, portanto, ultrapassar a falta deste elemento essencial (artigo 133.º, n.º 1, do CPA).
Nestes termos, poderia estar verificada a ilegalidade, quer do despacho ministerial de 11 de Fevereiro de 2002, quer dos actos de reclassificação dos funcionários supranumerários. Mas, aqui temos outra questão.
1. DO SENTIDO DO DESPACHO MINISTERIAL À LUZ DO DIREITO
Vejamos se o entendimento da 1ª instância é de manter, seguindo de perto os ensinamentos dos Acs. do STA de 6/7/2006, p. nº. 01269/05, e de 25-1-2006, p. nº 0552/05, que decidiram questões semelhantes à que aqui está em causa.
O cit. art. 5º. do D.L. nº. 42/97, de 7/2, estabeleceu que os funcionários da DGCI pertencentes ao grupo do pessoal técnico de administração fiscal que, cumulativamente, fossem licenciados num dos cursos nele indicados e tivessem, pelo menos, 5 anos de serviço efectivo nas respectivas carreiras e classificação não inferior a Bom no último triénio, podiam, a seu requerimento, ser nomeados, na situação de supranumerários, para as categorias de Perito Tributário (PT) de 2ª. classe ou de Perito de Fiscalização Tributária (PFT) de 2ª classe cfr. nos 1 e 2 deste preceito.
Essa nomeação manter-se-ia até que ocorresse qualquer um dos factos previstos no cit. nº 3 deste normativo.
E para efeitos de provimento em lugares do quadro, os funcionários na situação de supranumerários seriam candidatos obrigatórios ao primeiro concurso que fosse aberto para as respectivas categorias.
O cit. D.L. nº 557/99, de 17/12 que aprovou o novo estatuto de pessoal e regime de carreiras da DGI , com entrada em vigor em 1/1/2000 (cfr. art. 77º.), determinou a extinção das categorias de PT e PFT e a criação, em sua substituição, das categorias de Técnico da Administração Tributária e de Inspector Tributário.
A transição para as novas categorias dos funcionários que se encontravam nas categorias extintas, designadamente daqueles, como as recorrentes, que se encontravam na situação de supranumerários foi feita pelo art. 60º. desse D.L. nº 557/99 que prescreveu o seguinte:
“Os PT de 2ª. classe e os PFT de 2ª. classe supranumerários, nos termos do art. 5º. do D.L. nº. 42/97, de 7/2, transitam, na mesma situação, respectivamente, para as categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário, sendo posicionados no nível 1, aplicando-se-lhes, com as devidas adaptações, o disposto no art. 6º. do diploma acima indicado”.
Deste modo, e por força dos citados dispositivos, a transição dos PT de 2ª. classe e dos PFT de 2ª. classe supranumerários para as novas categorias de Técnico de Administração Tributária e de Inspector Tributário não seria acompanhada de qualquer alteração na sua condição, o que significava, por um lado, que a precariedade da sua situação se mantinha e, por outro, que o fim dessa provisoriedade e o seu provimento definitivo nas novas categorias e carreiras só poderia ser feito se obtivessem aprovação no primeiro concurso aberto para o efeito e isto porque se manteve inalterado o disposto no art. 27º., nº 1, do D.L. 184/89, de 2/6, que prescreve que “é obrigatório concurso para acesso nas carreiras da função pública” e no nº 1 do transcrito art. 6º. do D.L. 42/97.
A Administração quis, no entanto, acabar com essa situação de precariedade para os mencionados funcionários, pelo que o Sr. Ministro das Finanças emitiu, em 11/2/2002, despacho com vista a alcançar essa finalidade. Nele se começa por afirmar que o provimento dos supranumerários em lugares do quadro só podia ser realizado após a sua aprovação em concurso público e que, por isso, a sua reclassificação profissional com o consequente provimento definitivo sem a submissão a esse concurso seria violadora do prescrito no referido art. 6º. do D.L. 42/97. Todavia, e tendo em vista alcançar a mencionada finalidade, entendeu inexistir impedimento legal a que aquela reclassificação se fizesse desde que os mesmos desistissem da sua situação de supranumerários e regressassem ao lugar de origem, isto é, desde que a sua condição precária se extinguisse através do seu retrocesso para o lugar que ocupavam no momento em que foram providos como supranumerários. Nestas circunstâncias, considerou-se que inexistia obstáculo legal a que se fizesse a sua reclassificação profissional, o que consentia que se lhes atribuísse “categoria e carreira diferente daquela que o funcionário é titular, reunidos que estejam os requisitos legalmente exigidos para a nova carreira” (nº 1 do art. 3º. do D.L. 497/99, de 19/11)” - cfr. citado Ac do STA de 6-7-06.
A recorrente, aceitando os termos deste despacho, apresentou declaração manifestando a intenção de regressarem à sua categoria de origem, pelo que, por despacho do Director-Geral dos Impostos, foi profissionalmente reclassificada na categoria em causa.
Resulta do exposto que, aquando da entrada em vigor do D.L. nº 557/99, a recorrente encontrava-se na situação de PFT supranumerário por força do disposto no art. 5º. do D.L. nº. 42/97, pelo que lhe era aplicável o preceituado no art. 60º. daquele diploma, tendo, por isso, transitado, na mesma situação de supranumerário, para a categoria de Inspector Tributário, nível 1. Posteriormente, para efeitos de aplicação do despacho de 11/2/2002 do Ministro das Finanças, a recorrente renunciou à categoria em que se encontravam em resultado da entrada em vigor do D.L. nº. 557/99, regressando à categoria em que se encontravam antes do seu provimento como PFT supranumerários.
Nestes termos, não tem razão a recorrente se sustenta ser titular da categoria de Inspector Tributário desde 29/9/97. Efectivamente, para além de nunca ter detido essa categoria antes da reclassificação, o despacho do Ministro das Finanças, de 11/2/2002, era expresso no sentido que os efeitos da reclassificação se reportavam à data de apresentação da declaração de intenção de regressar à categoria de origem.
Portanto, independentemente da questão de saber se seria ou não possível reportar os efeitos da reclassificação a data anterior à da entrada em vigor do D.L. nº. 497/99, o que é certo é que se estabeleceu expressamente que tais efeitos se reportavam à data de apresentação da aludida declaração.
O art. 60º cit. não permite que se criem novas situações de supranumerários, mas pretende apenas salvaguardar os direitos adquiridos dos que já existiam à data da entrada em vigor do novo regime (Ac.TCAS de 12-5-05, p. nº 6389/02). Ele não cria, nem tolera a criação de situações novas de supranumerários, mas, ao invés, limita-se a sancionar as criadas à sombra de diploma anterior. Aliás, a transição é isso mesmo: a mudança de um estado (preexistente) para outro (pós-existente).
Enfim, este TCAS e o STA têm vindo a entender, como resulta dos Acs. deste TCAS de 22/03/07, Rec. 02003/06 e de 08/05/2008, Rec. 01927/06, de 26/03/2009, Rec. 04556/08, de 16/03/05, Rec. 07284/03 e Ac. do STA de 06/07/06, Rec. 1269/05, que, em caso de renúncia à situação de supranumerário, os efeitos da reclassificação se reportam à data da renúncia.
Assim, no caso em apreço, a categoria para a qual se processou a reclassificação apenas opera desde a data da sua renúncia.
Com efeito, a recorrente foi nomeada ao abrigo do art. 5º do DL nº 42/97 de 07/02, na situação de supranumerária com efeitos a 1997.
Com a vigência do DL nº 557/99, extinta que foi aquela categoria pré-detida, a recorrente transitou para a nova categoria, permanecendo como supranumerária.
Ora, assim que o processo de reclassificação da Autora se tenha operado ao abrigo do DL nº 497/99, nas categorias criadas pelo DL nº 557/99 e, portanto, na categoria de técnica de administração tributária de nível 1, sendo que a transição de carreiras operada previamente àquele processo se efectuou ao abrigo do artº 60º do DL nº 557/99, aplica-se, com as devidas adaptações, o disposto no artº 6º do DL nº 42/97, de 07/02. A recorrente transitou para a categoria de técnica de administração tributária de nível 1 supranumerária, e assim com as mesmas restrições que detinha na anterior categoria e que eram, essencialmente, as consignadas no citado artº 6º, nos termos do qual o provimento dos supranumerários em lugares do quadro se fazia por concurso, só por esta via se contando o tempo como supranumerário (cfr. artº 6º nº1 do DL nº 42/97, de 07/02). Por isso, o processo de reclassificação nessa categoria, com o consequente ingresso no quadro, só podia efectivar-se após a renúncia da recorrente à situação de supranumerário e o consequente regresso à categoria de origem, nos termos da alínea e) do nº3 do artº 5º do DL nº 42/97. Só que, à data desse regresso, já não existia a categoria de perito de fiscalização tributária, pelo que se considerou que a categoria de origem seria a de técnica de administração tributária, fazendo-se a reclassificação também nessa categoria. Daí que, como vimos, a ora recorrente tenha assinado em 2002 a declaração referida no ponto 4 do Despacho do Ministro das Finanças de 11.02.2002, tendo por via disso e do Despacho do Director Geral dos Impostos de 14/03/2002 sido reclassificada como Técnica de Administração Tributária agora a título definitivo.
E, com tal declaração, a ora recorrente expressou inequivocamente que "para efeitos da sua reclassificação profissional naquela categoria e de acordo com o despacho de Sua Ex.ª o Ministro das Finanças de 11. 02.02, que pretende regressar à categoria de origem (...), com observância das condições constantes do ponto 3 do referido despacho. "
Esta renúncia foi voluntária e expressa, pelo que é válida.
Salienta-se que nos termos do art.º 110° do Código do Procedimento Administrativo a renúncia a um direito extingue - o na ordem jurídica, extinguindo os seus efeitos.
Daqui decorre que, a partir da data da declaração de renúncia, a recorrente regressou à categoria de origem (aliás facto determinante para a reclassificação), até ser nomeada definitivamente na categoria para a qual foi reclassificada, aceitando integralmente a reclassificação nos termos propostos no referido despacho.
Quanto aos efeitos da reclassificação, referida no Despacho Ministerial, conforme se exara no Acórdão deste TCA Sul de 16/03/05, p. nº 07284/03, «Não se pode interpretar o ponto 3 do despacho isoladamente do ponto 4. O n.° 4 do despacho prevê que "os efeitos da reclassificação reportam-se à data da declaração prevista em 2 ", isto é, a partir do momento da renúncia ao direito à categoria em que se encontravam nomeadas a título precário, na situação de supranumerário.
Relativamente aos efeitos, do despacho resulta que:
• quem apresentar a renúncia e reunir os requisitas e pressupostos para ser reclassificado, regressa à categoria de origem, até ser nomeado na categoria para que for reclassificado;
• a reclassificação não produz efeitos retroactivos, não podem as recorrentes querer atribuir efeitos desde a data em que foram nomeadas supranumerárias ( no caso em apreço desde 1998) e até antes da entrara em vigor do Dec.- Lei n.° 497/99;
• é que os efeitos que se reportam à data da aquisição das categorias de supranumerário, são efeitos remuneratórios, como sejam o posicionamento num índice e possibilidade de progressão nos escalões. Isto significa, que o tempo de serviço prestado na categoria, enquanto supranumerário, releva para progressão na categoria. Se assim não fosse, teriam as recorrentes que repor o vencimento e, o tempo de serviço prestado na situação de supranumerário, não teria repercussão na progressão na sua categoria. De modo diferente, os efeitos relativos à antiguidade devem ser considerados apenas a partir da data da renúncia. Isto é, para promoção na nova carreira, agora com nomeação definitiva, o tempo começa a contar a partir da data da renúncia. Se assim não fosse, não faria sentido o ponto 3 e 4 do despacho do Senhor Ministro».
Portanto, num sistema coerente e equitativo, a A., para poder ser nomeada definitivamente na nova categoria da nova carreira, sem concurso, renunciou à sua situação anterior e sujeitou-se ao nº 4 do (duvidoso) Despacho ministerial de 11-2-2002.
Pelo que não faria sentido tudo ocorrer como se não tivesse renunciado. É que, sem a imprescindível renúncia, a A. não teria sido nomeada definitivamente na nova categoria da nova carreira, sem concurso.
Cf:
· Ac.STA de 14-10-2010, p. nº 0149/10
· Ac.STA de 7-8-2009, p. nº 0256/09
· Ac.STA de 6-7-2006, p. nº. 1269/05
· Ac.STA de 24-11-2004, p. nº 737/04
· Ac.TCAS de 22-3-2007, p. nº 2003/06.
2. DA BOA-FÉ
O princípio da confiança, ou melhor, da tutela da confiança legítima, é um subprincípio do da boa-fé, que também se retira do princípio do Estado de direito democrático consagrado no art. 2º CRP. São 6 os pressupostos da tutela da confiança, como concretização da boa-fé objectiva:
i) um comportamento gerador de confiança,
ii) uma situação objectiva de confiança legítima (v. Ac.STA de 26-10-1994, caso Edifil, p. nº 017626; Ac.STA de 18-6-2003, p. nº 01188/02),
iii) a efectivação de um investimento de confiança,
iv) um nexo de causalidade entre o comportamento gerador de confiança e a situação de confiança,
v) um nexo de causalidade entre a situação de confiança e o investimento de confiança,
vi) a frustração da confiança por parte de quem a gerou (Ac.STA de 6-5-2003, caso CIEE, P. nº 046188),
sendo que a falta de algum dos pressupostos pode ser compensada pela intensidade especial de outro.
Assim, quanto à alegada violação da boa-fé administrativa (v. art. 6º-A CPA (5)), em que a recorrente invoca que o MF deu o dito por não dito, a verdade é que a lei e o despacho ministerial, interpretados como fizemos, não autorizam o entendimento de base de que a recorrente parte: a A., para poder ser nomeada definitivamente na nova categoria da nova carreira, sem concurso, renunciou à sua situação anterior e sujeitou-se ao nº 4 do (duvidoso) Despacho ministerial de 11-2-2002; não faria sentido tudo ocorrer como se não tivesse renunciado à sua situação anterior.
Aliás, a tese da recorrente é que seria injusta, incoerente e violadora de princípios básicos da criação e desenvolvimento do emprego público, atrás expostos, com referência especial à necessidade de prévio concurso.
3. DA ALEGADA REVOGAÇÃO ILEGAL
Quanto à alegada violação do art. 140º-1-b CPA (6), a verdade é que a lei e o despacho ministerial, interpretados como fizemos, não autorizam o entendimento de base de que a recorrente parte.
Assim, não ocorreu nenhum acto constitutivo de direitos como a recorrente explana, com o conteúdo pretendido pela A.
*
III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar o recurso improcedente.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 29-3-2012
(Paulo Pereira Gouveia; relator) ________________________________________
(António C. da Cunha) ________________________________________________
(J. Fonseca da Paz) ___________________________________________________
(1) Até porque “de minimis non curat praetor”.
(2) Daqui ser essencial que se tenha presente o invocado nos articulados.
(3) Direcção-Geral dos Impostos- Aviso n.o 4628/2002 (2.a série)
Por despacho do Director-Geral dos Impostos de 14 de Março de 2002, face ao parecer favorável da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, são reclassificados, nos termos do n.o 1 artigo 6.o do Decreto-Lei n.o 497/99, de 19 de Novembro, os funcionários abaixo indicados da carreira técnica de administração tributária-adjunto para as carreiras de gestão tributária e inspecção tributária, ficando colocados nos serviços em que o foram aquando da designação, com base no artigo 5.o do Decreto-Lei n.o 42/97, de 7 de Fevereiro:…
“(…)”
(4) Artigo 6.º Procedimentos
1 — A reclassificação e reconversão profissionais dependem de iniciativa da Administração, mediante despacho do dirigente máximo do serviço ou deliberação do respectivo órgão executivo ou ainda de requerimento fundamentado do funcionário que detenha mais de três anos na categoria e se verifique o interesse e a conveniência do serviço.
2 — A reclassificação e reconversão profissionais são precedidas do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira por um período de seis meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso, se este for superior.
3 — Findo o período previsto no número anterior, o funcionário que para tanto revele aptidão é provido no lugar vago do quadro do serviço ou organismo onde se opere a reclassificação ou reconversão.
4 — Quando os funcionários que reúnam condições não possam ser reclassificados ou reconvertidos no próprio serviço, a reclassificação ou reconversão profissionais podem ser feitas em outros serviços ou organismos, obtida a concordância do funcionário e do serviço ou organismo de origem.
5 — Os actos administrativos proferidos no âmbito dos procedimentos de reclassificação e de reconversão profissionais são objecto de publicação no Diário da República.
(5) Artigo 6.o-A Princípio da boa fé
1 —No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.
2 —No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa;
b) O objectivo a alcançar com a actuação empreendida.
(6) Artigo 140. Revogabilidade dos actos válidos
1 —Os actos administrativos que sejam válidos são livremente revogáveis, excepto nos casos seguintes:
a) Quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculação legal;
b) Quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
… |
