| Decisão Texto Integral: | Recorrente: Caixa Geral de Aposentações
Recorrido: André ………….
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a acção administrativa especial intentada, condenando a Caixa Geral de Aposentações (CGA) a praticar acto administrativo que reconheça ao A., aqui Recorrido, o direito à pensão de aposentação, atenta a sua qualificação como Deficiente das Forças Armadas (DFA), desde 1 de Setembro de 1975, bem como a proceder ao pagamento da respectiva pensão acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal, desde a data em que em cada um dos meses foi sendo devida.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1.ª Na contestação da CGA solicitou-se que o A. comprovasse, nos presentes autos, se percebeu ou não, de 1 de Janeiro de 1975 até à data em que foi qualificado DFA, para ressarcimento do acidente em campanha, uma pensão de reforma extraordinária que, embora abonada pelo Serviço de Finanças de Angola, constituía encargo do Estado Português, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.° 348/82, de 3 de Setembro.
2.a Decidiu, porém, o Senhor Juiz - sem proceder a qualquer diligência probatória complementar - dar por não provado tal facto recorrendo a documentos constantes do processo administrativo anteriores à regulamentação da atribuição daquela pensão - o que, em nosso entender constitui um erro.
3.a A pensão de reforma extraordinária por incapacidade e a reforma de DFA têm ambas a mesma natureza indemnizatória, não possuindo relação com qualquer carreira contributiva dos seus beneficiários.
4.a Ao dar-se simplesmente tal facto por não provado - o qual não é de conhecimento pessoal da Caixa, já que não era esta que concedia e abonava as pensões de reforma extraordinárias, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 348/82, de 3 de Setembro - pode estar a onerar-se duplamente os contribuintes para efeitos de reparação do mesmo facto.
5.a Daí que, face à impugnação especifica efectuada pela CGA quanto a este facto, tenha de ser o recorrido - ou o serviço do Estado Português competente pela atribuição daquelas pensões através do Tribunal - a esclarecer se foi paga qualquer quantia a título de pensão de reforma extraordinária, para que se evite aquele duplo pagamento.
6.a Incorreu, pois, a sentença recorrida num erro de julgamento da matéria de facto, cuja reparação se requer.
7.a O interessado readquiriu a nacionalidade portuguesa, em 17 de Agosto de 1999, e que requereu a qualificação automática como DFA, em 11 de Junho de 2006, ao abrigo do art.º 18.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, por se encontrar abrangido pelo Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio.
8.a Decorre do artigo 1.º, n.º 1 , do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e do artigo 1.º do Decreto-Lei n.° 319/84, de 1 de Outubro, bem como do Parecer n.° 74/98 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, que o estatuto de DFA se restringe aos cidadãos portugueses.
9.a Por outro lado, e na sequência do entendimento perfilhado pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no Parecer n.° 38/89, de 25 de Janeiro de 1990, a retroactividade dos efeitos da qualificação automática como DFA ao abrigo do artigo 18.°, n.° 1, alínea c), do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, não pode ir mais além da data em que essa qualificação foi pedida, porque o pedido do interessado é um requisito para a actualização da pensão concedida pelo Decreto-Lei n.° 210/73, de 9 de Maio.
10.a Tendo o requerimento do interessado sido apresentado em 11 de Junho de 2001, esta data constitui um limite inultrapassável à produção dos efeitos da qualificação, no que respeita aos abonos de pensões e suplementos complementares de invalidez.
11.a Ainda que assim não se entenda - o que não se concede - sempre os efeitos estariam limitados à data de reaquisição da nacionalidade portuguesa. Pois, não existindo no nosso direito da nacionalidade qualquer cláusula geral de reaquisição da nacionalidade portuguesa, os efeitos do reconhecimento do estatuto de DFA produzir-se-ão a partir da data dos actos ou factos de que depende a aludida reaquisição da nacionalidade - cfr. art.° 12.° da Lei n.° 37/81.
12.a O que bem se compreende, já que o Estado Português, pelo Decreto-Lei n.° 348/82, de 3 de Setembro, criou mecanismos de acesso e manutenção a pensões de reforma e de invalidez aos ex-combatentes naturais das ex-províncias ultramarinas que, tendo adquirido alguma deficiência ou grau de desvalorização ao serviço das forças armadas portuguesas, perderam compulsivamente a nacionalidade portuguesa e não a vieram a adquirir readquirir para beneficiar do disposto no Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro.
13.a Tais fundamentos continuam válidos, mesmo depois do Acórdão n.° 423/2001, do Tribunal Constitucional, publicado no DR, I.a Série-A, n.° 258, de 7 de Novembro de 2001, que declarou, com força obrigatória geral, com efeitos a partir da data da sua publicação, a inconstitucionalidade das normas constantes do n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 43/76 e do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 319/84, na medida em que reservam a cidadãos portugueses, excluindo cidadãos estrangeiros residentes (a situação dos estrangeiros que se encontrem em Portugal - não residentes - não é contemplada, endossando-se a respectiva resolução ao poder político, por intermédio de acordos internacionais com os países nacionais dos interessados), o gozo dos direitos a que se referem os artigos 4.°, 5.°, 9.°, 10.°, 11.°, 12.°, 13.°, 14.° (salvo no que se refere à preferência no provimento em funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico), 15.º e 16.°, por violação do princípio da equiparação constante do n.° 1 do artigo 15.°da CRP.
14.a Ou seja, aqueles artigos foram declarados inconstitucionais apenas relativamente a estrangeiros que residam em Portugal, a partir de 7 de Novembro de 2001, o que significa que os estrangeiros não residentes continuam a não beneficiar do regime de DFA.
15.a Pelo que a pensão do A. encontra-se correctamente fixada e, depois da reforma do despacho, correctamente abonada.
16.a Assim sendo, violou o douto Acórdão recorrido os artigos 1.°, n.° 1, 12.° e 18.°, n.° 1, alínea c) do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, o artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 319/84, de 1 de Outubro, de acordo com a interpretação expressa nas presentes alegações, devendo, por isso, ser revogado, com as legais consequências.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A - O A. reúne os pressupostos indispensáveis à qualificação automática "ex vi" da al. c) do n.° 1, do art. 18° do Dec. Lei n.° 43/76 com efeitos a 1 de Setembro de 1975 - cfr. documento junto aos autos como n.° 1.
B - A pensão não é devida desde 23/04/2007 porquanto, à luz do art. 21 do Dec. Lei n.° 43/76 de 20/01, os direitos reconhecidos aos deficientes das Forças Armadas por esse diploma, têm eficácia a partir de 01/09/1975.
C - Trata-se de um caso excepcional em que por efeito da Lei os actos administrativos têm eficácia retroactiva (art. 128°, n.° 1, al. c) do CPA..
D - À luz do art. 804°, n.° 2 do CC o devedor constitui-se em mora quando, por causa que lhe seja imputada, a prestação não tenha sido efectuada no tempo devido.
E - Nos termos do Acórdão do TCASUL de 22/06/2006, proc. n.° 1500/06, sendo o recorrente considerado DFA ao abrigo do disposto na al. c) do art. 18° do D.L. n.° 43/76, tal diploma deverá ser-lhe aplicável na sua totalidade, apesar do acidente que provocou a deficiência se ter verificado na vigência do D.L. 210/73 de 9 de Maio.
F - Na sequência do mesmo Acórdão, o A. não pode deixar de usufruir do acervo de direitos consignados no Dec. Lei n.° 43/76 de 20/01, desde 01/09/1975, data a partir da qual terão eficácia os direitos que aquele diploma reconhece aos deficientes das forças armadas.
A EMMP emitiu parecer a fls. 160 a 163, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) Com data de 30 de Junho de 2008 foi no Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional elaborado Parecer relativo ao assunto “Processo de qualificação como deficiente das Forças Armadas relativo ao soldado NIM .............. André ..................” com o seguinte teor:
documento n.°: 018154 processo n.°: 120.102/................
data: 30/06/2008
serviço: Dejur
ASSUNTO: PROCESSO DE QUALIFICAÇÃO COMO DEFICIENTE DAS FORÇAS ARMADAS RELATIVO AO SOLDADO NIM ................. ANDRÉ ..................
l. OBJECTO
1. Nos termos e de acordo com o disposto no artigo 2° do Decreto-Lei n.° 43/88, de 8 de Fevereiro, foi remetido pelo Chefe do Gabinete de Sua Excelência o Chefe do Estado-Maior do Exército, através do ofício n.° 012056, de 28.12.2008, ao Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, o processo relativo ao Soldado NIM ............... André .................., com vista à sua eventual qualificação como deficiente das Forças Armadas.
2.
Na sequência do envio do acima identificado processo ao DeJur, cumpre, conforme solicitado, apreciar a viabilidade da pretensão.
II. MATÉRIA DE FACTO
3. O militar foi incorporado em 23.01.1972, como recrutado, na Ex-PU Angola, frequentou o curso de "Comando - Pisteiro de Combate", tendo sido integrado no 2° Grupo de Combate da 37a CCMDS. (cfr. nota de assentamentos).
4. Em 22.07.1973, no decorrer da segunda acção da Operação ZURZIR/IH, quando o grupo onde se encontrava integrado, procedia ao reconhecimento de um trilho do IN, o ex-militar accionou uma mina anti-pessoal, tendo ficado com a parte inferior da perna esquerda amputada e aparentando ferimentos graves na perna direita (cfr. fls. 47 do processo por acidente).
5. Foi assistido de imediato no local, tendo sido evacuado, de seguida, por helicóptero para o Cuito Cuanavale e, posteriormente, para o HM Luanda.
6. Em consequência foi aberto um processo de averiguações por acidente em campanha, no âmbito do qual foram tomadas as declarações do ex-militar e bem assim do Furriel Casimiro ............ e do Furriel Aires ....................., como testemunhas (cfr. fls 47 dos autos).
7. Das declarações do ex-militar resultou que "no dia vinte e dois de Julho de mil novecentos e setenta e três, segundo dia de operação, quando o grupo de combate progredia, junto de um trilho batido ao tentar atravessar o mesmo, ouviu um rebentamento e no mesmo instante sentiu-se projectado. Que ao cair, pegou na arma e fez alguns tiros numa determinada direcção pois pensava que o IN os tinha detectado. Alguns segundos mais tarde reparou que tinha a perna esquerda amputada junto ao joelho, e alguns ferimentos graves na perna direita" (cfr. fls. 43 dos
autos).
8. De acordo com as declarações das duas testemunhas, os Furriéis Casimiro .............. e Aires ................., no dia 22.07.1973, no decorrer de uma acção, no âmbito da operação ZURZIR/IH, quando o grupo de combate progredia por um trilho que apresentava sinais de passagem do IN, foi dada ordem para emboscar junto do trilho
(cfr. fls. 41 e 42 vs, dos autos).
9. Em cumprimento da ordem, o pessoal atravessou o referido trilho em direcção ao local de emboscada e, foi nesse altura que ouviram um rebentamento e viram o requerente ser projectado, indo cair fora do trilho.
10. Ao aproximarem-se do mesmo, verificaram que se encontrava ferido, apresentando amputação da perna esquerda e ferimentos graves na perna direita, tendo sido evacuado por helicóptero.
11- Resultou do auto de exame de sanidade que o ex-militar baixou ao HM Luanda em 27.07.1973 "(...) com fractura exposta da perna direita (.. J"(cfr. fls 39 dos autos).
12. O ex-militar manteve-se em tratamento "até 26.07.1974, altura em que foi presente à JHI que o considerou incapaz para todo o serviço militar, apto para o trabalho e para angariar meios de subsistência com um coeficiente de desvalorização parcial permanente de 69% ao abrigo dos artigos 53-a e 54-a, da TNIATDP' (cfr. fls 44 dos autos).
13. Do processo por acidente concluiu-se que o acidente sofrido pelo ex-militar "resultou da acção positiva e indirecta do inimigo, no decorrer de uma actividade de natureza operacional que pelas suas características próprias pode implicar especial perigosidade ou hipóteses de contacto com o inimigo" (cfr. fls 44 vs dos autos).
14. Mais, "o circunstancialismo do facto tem nexo de conexão imediata com uma situação de campanha, pois o militar acidentado fazia parte de um grupo que actuava em zona IN, e o acidente foi consequência de actuação indirecta do mesmo IN".
15. Consequentemente foi, em 22.08.1974, considerado que o acidente sofrido pelo ex-militar como ocorrido em campanha.
16. O ex-militar tem título de residência válido, conforme documento comprovativo que se junta.
III. ENQUADRAMENTO LEGAL
1. À data da ocorrência do acidente, a matéria relativa às regalias dos inválidos militares, era regulada pelo Dec-Lei n.° 210/73, de 09 de Maio.
2. Aquele diploma, foi revogado pelo Dec-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, que, no seu artigo 18.°, estabeleceu a sua aplicação por forma automática aos militares considerados deficientes ao abrigo da legislação anteriormente revogada.
3. Tendo em conta a importância da questão relativa ao enquadramento jurídico dos casos das denominadas qualificações automáticas, nomeadamente da necessidade, ou não, de um acto formal de qualificação e ainda havendo urgência na definição dos critérios necessários a essa qualificação automática, factos que se reflectem na questão de saber a partir de que momento será devida a pensão de DFA, foi solicitado parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Republica.
4. Através do seu parecer n.° 38/89, de 25JAN90, aquele Conselho Consultivo entendeu, no que concerne às qualificações automáticas, o seguinte:
a) Devem ser considerados deficientes, para os efeitos do disposto no Dec-Lei n.° 210/73, de 09 de Maio e da Portaria 619/73, de 12 de Setembro, os militares que, a partir de 01 de Janeiro de 1961, hajam sofrido desvalorização permanente na capacidade geral de exercício da sua actividade profissional, em consequência de acidentes ou doenças resultantes de serviço de campanha, de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública;
b) Que a qualidade de deficiente, como pressuposto da produção dos efeitos consignados no Decreto-Lei n.° 210/73, de 09 de Maio, resultava (tão somente), da verificação da incapacidade e de um juízo sobre as circunstâncias em que ocorrera o acidente ou o evento que a determinou:
c) Que, uma vez considerado um militar deficiente, ao abrigo do disposto no Dec-Lei n.° 210/73, de 09 de Maio, qualifica-se automaticamente como DFA, nos termos do artigo 18°, n.° 1, al c), do Dec-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, produzindo-se os efeitos inerentes à qualificação como DFA no âmbito deste diploma imediatamente e por mero efeito da lei, independentemente de qualquer acto que considere nesta situação os destinatários do preceito;
d) Embora não exigido, porque a qualificação opera por imediato efeito da lei, em algumas situações onde os serviços manifestam dúvidas, a certeza do interessado aconselha a que, através de acto expresso, se declarem verificadas as condições que determinam a qualificação automática, nessa medida se aplicando ao caso concreto o Dec-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro;
e) Reconhecida automaticamente a qualidade de DFA aos cidadãos que se encontram nas situações previstas no artigo 18°, n.° 1, do Dec-Lei n.° 43/76, os efeitos determinam-se, no tempo, tendo como referência, em princípio, o momento expresso ou implicitamente definido na lei, que no caso do aludido diploma é 01SET75;
f) Para além de outros direitos e regalias que, pela sua própria natureza, apenas podem operar para o futuro, o Dec-Lei n.° 43/76 consigna direitos que, ou pressupõem necessariamente o pedido do interessado, sem retroactividade de eficácia, ou impõem semelhante pedido, não obstante a afirmação normativa sobre a automaticidade dos efeitos;
g) Pressupondo (não dispensando) o pedido do interessado, a manifestação de
vontade na obtenção do direito à actualização, os efeitos produzir-se-ão apenas a partir do momento em que o titular do direito assim se apresente a exercê-lo, isto é, sem recomposição retroactiva.
IV. ANÁLISE
1. O presente processo foi remetido ao Ministério da Defesa Nacional com vista à qualificação do ex-Soldado NIM ............. André ................. como deficiente das Forças Armadas, nos termos e para os efeitos do regime constante do Decreto-Lei n° 43/76, de 20 de Janeiro e da Portaria n° 162/76, de 24 de Março.
2. Resulta da análise do processo que o requerente cumpriu serviço militar em Angola, como "Comando - Pisteiro de Combate", tendo sido incorporado em 23.01.1972.
3. Que em 22.01.1973, no decorrer de uma acção integrada na Operação ZURZIR/IH, quando procediam ao reconhecimento de um trilho do IN, o requerente accionou uma mina anti-pessoal, tendo ficado com a parte inferior da perna esquerda amputada (pelo joelho) e fractura exposta na perna direita.
4. Em consequência, foi aberto processo de averiguações por acidente em campanha, resultando dó mesmo, por um lado, a atribuição de incapacidade para todo o serviço militar, apto parcialmente para o trabalho com uma desvalorização de 69%.
5. E, por outro que as lesões por si sofridas tinham conexão imediata com situação de campanha.
6. Neste contexto, verifica-se existir o necessário nexo de causalidade entre as lesões sofridas pelo requerente e o serviço militar por este prestado em Angola, tendo-lhe sido, logo na altura, atribuída uma desvalorização de 69%.
V. CONCLUSÃO
No seguimento do exposto, é nosso parecer que o Soldado NIM .......... André .............. reúne os pressupostos indispensáveis à qualificação automática, nos termos da alínea c) do n° 1 do artigo 18.° do Decreto-Lei n° 43/76, com efeitos a 1 de Setembro de 1975.
À consideração superior, DeJur, 30 de Junho de 2008.
A JURISTA
ANA PEREIRA
Junta: cópia do titulo de residência do ex-militar
Cfr. documento de folhas 11 a 17 dos autos.
B) Naquela informação foi em 04 de Julho de 2008 exarado pelo Secretário-Geral do Ministério da Defesa Nacional com o seguinte teor: “Concordo. Em consequência, ao abrigo da competência que me foi subdelegada pelo Despacho nº 20418/2006, publicado no D.R. II Série n.º 194, de 9 de Outubro, declaro verificadas as condições para que o ex-Soldado André ................. seja qualificado automaticamente Deficiente das Forças armadas, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro” Cfr. documento de folhas 11 dos autos.
C) Com data de 10 de Fevereiro de 2010 foi pela Caixa Geral de aposentações enviado a André .......... ofício relativo ao assunto “Pensão definitiva de aposentação” com o seguinte teor:
“ Exmo. Senhor
ANDRÉ .........
RUA ..........................................
1199-015 LISBOA
NOSSA REFERÊNCIA SAC332EE.......................
DATA 2010-02-10
Assunto: Pensão definitiva de aposentação
Informo V.Exa. de que, nos termos do art° 97° do Estatuto da Aposentação - D.L. n° 498/72, de 9 de Dezembro - foi reconhecido o direito à aposentação, por despacho de 2010-02-10 da Direcção da CGA (proferido por delegação de poderes publicada no D.R. II Série, n° 50 de 2008-03-11), tendo sido considerada a sua situação existente em 2007-04-23 nos termos do art°. 43° do Estatuto da Aposentação. O valor da pensão para o ano de 2007 é de € 892,55 com base nos seguintes elementos:
Tempo efectivo: 02 a 07m Tempo de percent: 02 a 00m
Tempo considerado: 36 a 00m Tempo total: 04 a 07m
Remuneração base: € 753,71 Outras Remunerações base: € 138,84
Outras rem. art° 47° n°1 al.b): € 0,00
Remuneração total: € 892,55
Abono Supl Invalidez: €254,63
O pagamento da pensão constitui encargo do Serviço do activo até ao último dia do mês em que for publicada no Diário da República, passando a ser da responsabilidade desta Caixa a partir do dia 1 do mês seguinte ao da publicação.
OBSERVAÇÕES
À presente pensão não foi aplicado o regime de pensão unificada.
A pensão é devida desde 2007-04-23, data da autorização de residência em Portugal, passada pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, competindo-lhe ainda o abono suplementar de invalidez de 254,63 euros.
Posteriormente são devidos os seguintes valores em 2008 - 911,30 euros + 260,74 euros (abono suplementar de invalidez) e a partir de 2009-01-01 - 959,51 euros + 268,30 euros (abono suplementar de invalidez).
As condições de atribuição de pensão poderão ser alteradas se for apresentado documento, passado pelo S.E.F que comprove que estava autorizado a residir em Portugal anteriormente a 2007-04-23.
(…)”
Cfr. documento de folhas 18 dos autos.
D) André Maria Filipe na sequência daquela comunicação dirigiu em 19 de Abril de 2010 ao Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações requerimento solicitando que "em consequência da sua qualificação como DFA" seja abonado das pensões devidas a partir de 01.09.1975, bem como no pagamento das mesmas acrescidas de juros de mora. Cfr. documento de folhas 24 a 25 dos autos.
E) Na sequência daquele requerimento foi pelo Núcleo de Exposições e Reclamações da Caixa Geral de Aposentações enviado ao mandatário do ora autor comunicação com data de 21 de Julho de 2010 relativa ao assunto "Pensão de reforma extraordinária/DFA - André ................. - ex-soldado do Exército" com o seguinte teor:
“(…)” dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do documento de folhas 23 dos autos.
F) André ................ nasceu em Angola em 19 de Maio de 1949. Cfr. documento de folhas 61 do processo administrativo.
G) André .............. perdeu a nacionalidade portuguesa e adquiriu a nacionalidade angolana, na sequência da independência da República de Angola. Cfr. documentos de folhas 24, 30, 41, 42 e45 do processo administrativo.
H) Em 23 de Abril de 2007 foi concedida pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras a André ............... autorização de residência temporária por dois anos. Cfr. documento de folhas 24 do processo administrativo.
I) Em 18 de Novembro de 2008 foi emitido a André ............. bilhete de identidade, enquanto cidadão nacional português. Cfr. documento de folhas 61 do processo administrativo.
J) Pela junta de saúde militar foi atribuído em 2007 a André ............... um grau de desvalorização de 64%. Cfr. documentos de folhas 12 a 17 do processo administrativo.
K) No Hospital Militar de Luanda em 20 de Julho de 1974 foi homologada “opinião da junta” médica a André ............... com o seguinte teor: “Incapaz de todo o serviço militar. Apto para o trabalho e para angariar meios de subsistência. Tem um coeficiente de desvalorização parcial permanente de 69% ao abrigo dos artigos 53-a 54-a da TNIATDP”. Cfr. documento de folhas 60 do processo administrativo.
O Direito
A sentença recorrida julgou procedente a acção administrativa especial intentada, condenando a CGA a praticar acto administrativo que reconheça ao A., aqui Recorrido, o direito à pensão de aposentação, atenta a sua qualificação como DFA, desde 1 de Setembro de 1975, bem como a proceder ao pagamento da respectiva pensão acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal, desde a data em que em cada um dos meses foi sendo devida.
Alega a Recorrente que os estrangeiros não residentes não beneficiam do regime de DFA, mas do regime de reparação previsto no DL. nº 348/82, de 3/9. Assim, tendo o autor requerido a qualificação automática como DFA em 11.06.2001, ao abrigo do art. 18º, nº 1, al. c) do DL. nº 43/76, de 20/1, por se encontrar abrangido pelo DL. nº 210/73, de 9/5, a qualificação apenas produz efeitos a partir da data em que foi requerida – 11.06.2006 -, porque o pedido do interessado é um requisito para a revisão da pensão concedida pelo DL. nº 210/73
Ou, então, sempre se deveria considerar que tendo o autor readquirido a nacionalidade portuguesa em 17.08.1999, os efeitos da classificação como DFA estariam limitados a essa data, nos termos do art. 12º da Lei nº 37/81 de 3/10.
Apesar deste entendimento expresso nas alegações de recurso jurisdicional, considerou a CGA, por despacho de 10.02.2010, que o autor apenas tinha direito à pensão como DFA a partir de 23.04.2007, data da autorização de residência concedida pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, entendimento esse que parece também manter neste recurso jurisdicional conjuntamente com o entendimento de que caberia ao autor fazer prova de que não recebeu uma pensão ao abrigo do DL. nº 210/73 desde 01.01.1975 até à data em que foi qualificado como DFA.
Vejamos.
Por despacho de 08.02.2010, da CGA foi reconhecido ao Autor o direito a uma pensão como DFA.
De facto, tendo o recorrente sido considerado DFA a partir da data em que requereu este estatuto, os efeitos desta aquisição retroagem a 01.09.1975, nos termos da alínea c) do nº 1 do art. 18º e do art. 21º do DL. nº 43/76, segundo o qual “o presente decreto-lei produzirá efeitos a partir de 1 de Setembro de 1975, data a partir da qual terão eficácia os direitos que reconhece aos DFA”.
Ou seja, tal diploma deverá ser aplicado ao A. na totalidade, isto é, incluindo a data constante do citado art. 21º, apesar do acidente aqui em causa, ter ocorrido em 22.07.1973, estando abrangido pelo DL. nº 210/73, e, consequentemente, pela pensão extraordinária prevista neste diploma (cfr. neste sentido o Ac. deste TCAS de 22.06.2006, Proc. 1500/06, citado na sentença).
E deverá ser-lhe aplicado independentemente de ter tido ou não direito a uma pensão extraordinária ou indemnização ao abrigo do DL. nº 348/82 de 3/9, uma vez que não ficou provado que a mesma lhe tenha sido atribuída ou que a tenha recebido, conforme decorre das informações constantes dos autos, das entidades competentes, obtidas entre 1981 e 1986, indicadas na sentença recorrida a fls. 97 dos autos (pág 15 da sentença).
Aliás, seria à CGA que competia fazer prova dos factos, uma vez que foram por si invocados, constituindo uma excepção impeditiva dos factos que o Autor pretende fazer valer nesta acção (cfr. art. 342º, nº 2 do Cod. Civil).
Assim sendo, o Autor, aqui Recorrido, encontra-se abrangido pelo DL. nº 210/73, uma vez que o acidente, considerado como ocorrido em campanha, teve lugar em 22.07.73.
Em 1974 foi presente à Junta Médica que lhe atribuiu um coeficiente de desvalorização de 69 % .
O nº 1 do art. 1º do D.L. 43/76, prescreve o seguinte:
“O Estado reconhece o direito à reparação que assiste aos cidadãos portugueses que, sacrificando-se pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar e institui as medidas e os meios que, assegurando as adequadas reabilitação e assistência, concorram para a sua integração social”.
Nos termos do nº 1 do art. 18º do mesmo diploma, este é aplicável aos seguintes cidadãos considerados automaticamente DFA:
“a) Os inválidos da l Guerra Mundial de 1914-1918 e das campanhas ultramarinas anteriores;
b) Os militares no activo que foram contemplados pelo Dec. Lei nº 44 995, de 24.04.1963, e que pelo nº 18 da Portaria nº 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Dec. Lei nº 210/73, de 9 de Maio;
c) Os considerados deficientes ao abrigo do disposto no Dec. Lei nº 210/73, de 9 de Maio.”
Quando ocorreu o acidente vigorava o DL. nº 210/73.
Ora, este diploma foi revogado pelo DL. nº 43/76, de 20 de Janeiro, segundo o qual a qualidade de DFA seria automaticamente reconhecida aos cidadãos que se encontrassem nas situações previstas no nº 1 do art. 18º, nomeadamente os considerados deficientes ao abrigo do disposto no DL. nº 210/73, como aconteceu com o Autor.
A norma constante do nº 1 do art. 1º do DL. nº 43/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por Acórdão do T.C. de 9.10.2001, publicado no D.R., II Série, de 07.11.2001, na medida em que abrangia apenas cidadãos portugueses, excluindo cidadãos estrangeiros residentes, como susceptíveis da qualificação como DFA ou equiparado.
O recorrente tornou-se DFA ao serviço das Forças Armadas Portuguesas, num momento inicial em que detinha a nacionalidade portuguesa, que entretanto perdeu ope legis em 1975 (por força da independência de Angola), mas que veio a readquirir em 17.08.99 e que, portanto, detinha quando foi classificado como DFA.
A aquisição da nacionalidade portuguesa deixou de ser requisito de atribuição da pensão ao abrigo do DL. nº 43/76 com o acórdão do TC citado.
No entanto, tanto a nacionalidade portuguesa como a residência em Portugal eram apenas requisitos de atribuição da pensão como DFA não estabelecendo o momento a partir da qual a mesma se vence.
Ora, à data do despacho de 08.02.2010, que reconheceu o direito à pensão como DFA, o Autor residia em Portugal desde 23.04.07e detinha a nacionalidade portuguesa desde 17.08.99.
Quanto à data a partir da qual essa pensão se vence o art. 21º do DL. nº 43/76 é bem explícito ao reportar esse vencimento a 01.09.75 o que se compreende, uma vez que o Autor é deficiente desde a data em que ocorreu o acidente.
Na verdade, para a qualificação como deficiente, não releva o momento em que o militar assim é considerado, mas sim o momento em que os pressupostos de facto se verificaram (cfr. Ac. TCA de 18.01.2001; Proc. 612/98; Ac. TCA de 22.02.01, Rec. 145/00, in "Antologia de Acórdãos do STA e do TCA, Ano IV, nº 2, p. 273 e seguintes, citados pela EMMP).
Como se refere na sentença recorrida:
“O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro produziu efeitos a partir de 1 de Setembro de 1975. Ou seja, aqueles que, como o autor eram considerados deficientes nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º daquele diploma, tinham direito à “reparação” e “adequadas reabilitações e assistência” desde aquela data. Isto é, a pensão era devida desde aquela data.
Pelo que são devidos juros de mora nos termos dos artigos 805.º, n.º 2, alínea a), 804.º, n.º e 806.º, n.º 1 do Código Civil.”
Nestes termos, havendo uma norma expressa a consignar a partir de que data se atribuem os direitos inerentes a DFA e de acordo com o acórdão deste TCAS de 22.06.2006 já citado, proferido em caso semelhante, é devida ao Autor uma pensão como DFA a partir de 01.09.1975.
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões da Recorrente.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida;
b) – condenar a Recorrente nas custas.
Lisboa, 15 de Março de 2012
Teresa de Sousa
Carlos Araújo
Benjamim Barbosa (Voto vencido pela seguinte ordem de razões:
1. A aquisição automática da qualidade de DFA, ao abrigo do disposto no art.º 18.º, n.º 1, al. c), do Dec.-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, implica que no caso sub judice o recorrido tivesse sido considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.° 210/73, de 9 de Maio.
Com efeito, como reiteradamente tem sublinhado a jurisprudência do STA, tal qualificação pressupõe um reconhecimento formal como deficiente do militar acidentado em campanha, cuja situação de invalidez, originada na vigência da lei anterior, tenha sido averiguada e verificada no domínio dessa mesma legislação.
Bem vistas as coisas, esta orientação jurisprudencial não colide com o Parecer n.° 38/89, de 25JAN90, do Conselho Consultivo da PGR. Na verdade, ao considerar que “a qualidade de deficiente, como pressuposto da produção dos efeitos consignados no Decreto-Lei n.° 210/73, de 09 de Maio, resultava (tão somente), da verificação da incapacidade e de um juízo sobre as circunstâncias em que ocorrera o acidente ou o evento que a determinou”, o Parecer formula uma doutrina em tudo idêntica à da jurisprudência do STA, qual seja a da necessidade de existir uma prévia apreciação e declaração formal sobre as circunstâncias que rodearam o acidente, em ordem a dela extrair uma qualificação do sinistrado como militar deficiente (cfr. Dec.-Lei n.º 210/73).
Ora, no caso vertente não está demonstrado que assim tenha sucedido.
Apenas se apura que em consequência do acidente sofrido pelo recorrido, que não consta que fosse militar dos quadros permanentes, “foi aberto processo de averiguações por acidente em campanha, resultando do mesmo (…) a atribuição de incapacidade para todo o serviço militar” e a declaração de “apto parcialmente para o trabalho com uma desvalorização de 69%”.
Aliás, a al. k) do probatório resulta apenas que “no Hospital Militar de Luanda em 20 de Julho de 1974 foi homologada “opinião da junta” médica a André Maria Filipe com o seguinte teor: “Incapaz de todo o serviço militar. Apto para o trabalho e para angariar meios de subsistência. Tem um coeficiente de desvalorização parcial permanente de 69% ao abrigo dos artigos 53-a 54-a da TNIATDP”.
Logo, o acto da autoridade (Secretário-Geral do Ministério da Defesa Nacional) que apreciou o pedido do recorrido, não podia ter declarado existir uma situação que juridicamente não se verificava, tanto mais que não atentou no disposto nos artigos 1.º, n.º 1, 3.º, 7.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 210/73, normas que pelos vistos também constituíram letra morta, quer para a sentença recorrida quer para a tese que fez vencimento neste acórdão.
E por isso não se argumente que o acto se consolidou na ordem jurídica por não ter sido impugnado. É que a mera invocação do art.º 18.º, n.º 1, al. c) do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, para além de errada, desacompanhada de qualquer declaração com eficácia retroactiva, impede que os efeitos desse acto se projectem para o passado.
Com efeito, o art.º 127º, n.º 1, do CPA estabelece que “o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado, salvo nos casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva ou diferida” (negrito nosso).
Ora, no caso concreto nem da lei resulta essa eficácia retroactiva (como se disse, ela apenas resultaria se o recorrido tivesse sido considerado deficiente militar ao abrigo do Dec.-Lei n.º 210/73), nem – como já se salientou – tal eficácia retroactiva foi expressamente atribuída ao acto acima referido. Por outro lado convém não confundir a data a partir da qual o Dec.-Lei n.º 43/76 produz efeitos – 01-09-1975 – com a data de reconhecimento da qualidade de DFA, que é essa mesma data nos casos de reconhecimento automático, mas não o é no caso sub judice pelas razões já alinhadas.
Consequentemente, o que esse acto encerra é, apenas, uma verdadeira qualificação do recorrido como DFA e ao abrigo do Dec.-Lei n.º 43/76.
Logo, só a partir da data dessa qualificação é que o recorrido pode legitimamente aspirar a receber uma pensão de reforma extraordinária como DFA.
2. Por outro lado, exceptuando os casos dos militares dos quadros permanentes, a qualificação como DFA de um ex-militar pressupõe uma manifestação de vontade nesse sentido, que modela o conteúdo do direito à pensão em função da data em que a qualificação é requerida, pois se “a actualização automática das pensões, abonos e prestação suplementar não dispensa o pedido do interessado, mediante requerimento que deverá dar entrada na Caixa Geral de Aposentações” (art.º 12.º, n.º 4, do Dec.-Lei n.º 43/76), por maioria de razão se deve entender que o mesmo princípio é aplicável aos casos, como o presente, em que o pedido de qualificação como DFA só é feito depois do interessado abandonar as fileiras.
Em resumo e para concluir, concederia provimento parcial ao recurso, revogando a sentença recorrida e fixando como data de início da pensão de reforma a data em que o recorrido requereu a sua qualificação como DFA, independentemente de ter ou não nacionalidade portuguesa nesse momento.) |
