II. A inclusão na decisão do chamado “saneador tabelar” não se traduz na apreciação da matéria de exceção invocada, dado tratar-se de mera afirmação genérica da validade e regularidade da lide.
III. O conhecimento da matéria de exceção é necessariamente precedido de notificação da A. para se pronunciar.

A Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante Recorrente ou AT) veio apresentar recurso do despacho saneador, proferido a 03.02.2011, e da sentença, proferida a 13.12.2013, no Tribunal Tributário de Lisboa, na qual foi julgada procedente a ação administrativa especial apresentada por U. – U. SA (doravante Recorrida ou A.), que teve por objeto o despacho do Diretor de Finanças de Lisboa, de 27.11.2008, que negou a pretensão da A. de considerar como custo do exercício de 2007 a desvalorização excecional dos bens do ativo imobilizado (sete salas de cinema) inseridas no C..

Nas alegações apresentadas, a Recorrente concluiu nos seguintes termos:

“I. Na contestação a Recorrente, levantou uma excepção: a de inimpugnabilidade do acto, que nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 89° do CPTA, obsta ao prosseguimento do processo e pode determinar a absolvição da instância.

II. Todavia, o douto Tribunal a quo não se pronunciou sobre a referida excepção, em clara violação do disposto na alínea a) do n.° 1 do Art.° 87 ⁰ do CPTA;

III. Tal falta de pronúncia deverá ser cominada com a declaração da nulidade do despacho recorrido, nos termos do disposto na alínea d) do n°1 do Art.° 615° do CPC, o que culmina numa clara omissão de pronúncia;

IV. Ademais, o Tribunal a quo, no douto despacho, não apenas deveria ter apreciado a excepção arguida pelo R. como deveria tê-la dado por verificada.

V. Porquanto, a não-aceitação pela AT dos custos invocados pela Recorrida onde, irá reflectir-se no acto final de liquidação. E, na impugnação desta liquidação, pode ser invocada pela A. qualquer ilegalidade, anteriormente cometida no procedimento que leva à liquidação;

VI. Pelo que, não se estando perante um acto destacável e dado que a impugnabilidade autónoma deste mesmo acto não está prevista na lei, só pode a A. atacar o acto final do procedimento, isto é, a liquidação do imposto, atendendo ao Art.° 54 ° do CPPT e ao Art.° 66 ° da LGT;

VII Com efeito, contrariamente ao decidido, foi invocada a excepção, sendo esta manifestamente procedente, obstando ao conhecimento do mérito da causa e, como tal, estava o douto Tribunal “ a quo “ legalmente obrigado a pronunciar-se no despacho saneador nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 87 ° do CPTA;

VIII. Donde por inimpugnabilidade do acto, deveria a Recorrente ser absolvida da instância;

IX. Quanto à vexatio questia, o legislador na al. c) do n° 4 do Art ⁰ 10° do Dec. Reg. 2/90, indica: “ (...) que seja comunicado ao serviço de finanças da área do local onde aqueles se encontrem, com a antecedência mínima de 15 dias, o local, a data e a hora do abate, desmantelamento ou inutilização e o total do valor líquido fiscal dos bens.

X. A voluntas legis foi sujeitar a inspecção/verificação ao início desmantelamento, porquanto se assim não fosse, nada garantia que efectivamente os cinemas e os bens que o compõe existiam na exacta medida em que foram excepcionalmente desvalorizados;

XI. São razões de fraude e evasão fiscal que estão na génese da obrigatoriedade legal de requerer com uma antecedência de 15 dias a verificação do controlo dos bens no início do procedimento do abate/desmantelamento/inutilização;

XII. Sucede que, a Administração, está vinculada ao princípio da legalidade, pelo que não pode praticar actos discricionários, sem ser a coberto de uma norma legal;

XIII. Deste modo, tendo a Requerente/Recorrida indicado que as obras do cinema já estavam em fase de conclusão (não controvertido), deixou de estar legalmente habilitada a deslocar-se, uma vez que a lei é o fundamento da actividade administrativa, conforme dispõe, o artigo 3.°, n ⁰ 1, do CPA e artigo 266 °, n.° 2, da CRP;

XIV. Uma vez que não impende qualquer obrigatoriedade que recaísse sobre a Administração de verificar a impossibilidade de verificar o início do desmantelamento das salas de cinema;

XV. Nestes termos e atendendo ao exposto, para além de se considerar estar verificada excepção de inimpugnabilidade do acto, questão que não foi de todo apreciada pelo Tribunal a quo,

XVI. Se considera também que a douta sentença ora recorrida padece de um erróneo julgamento de facto e de direito, na medida em que os fundamentos e a decisão são incoerentes entre si.

XVII Tais vícios determinam a nulidade da sentença nos termos do artigo 615° alíneas c) e d) do CPC ex vi artigo 2^o alínea e) do CPPT,

XVIII Caso assim não entenda, deverá a douta sentença ora recorrida ser revogada, por clara violação dos princípios da legalidade tributária e da indisponibilidade do crédito tributário.

Termos em que, e com o mui douto suprimento de V. Exas, deve o presente Recurso Jurisdicional ser julgado totalmente procedente, assim se fazendo Justiça”.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

A A. veio igualmente apresentar recurso da mesma sentença, através de alegações, correspondentes ao documento com o n.º 00309… de registo no SITAF deste TCAS.

Por despacho de 30.04.2014, o Tribunal a quo rejeitou ambos os requerimentos de interposição de recurso, por considerar que deveria ter sido apresentada reclamação para a conferência e que já não era possível a convolação.

A A. nada disse na sequência do referido despacho, conformando-se com o mesmo.

A ora Recorrente reclamou do mesmo, nos termos do art.º 643.º do CPC.

Foi proferida neste TCAS, a 05.02.2015, decisão singular, julgando improcedente a reclamação apresentada, da qual foi apresentada reclamação para a conferência. Por Acórdão de 04.06.2015, foi desatendida a esta última.

Deste Acórdão recorreu a AT, tendo sido proferidos Acórdãos, pelo Supremo Tribunal Administrativo, a 25.11.2015, a admitir a revista e, a 18.01.2017, a conceder provimento ao recurso, ordenando que este TCAS conheça do recurso interposto de facto e de direito.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público neste TCAS foi notificado nos termos do art.º 146.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), ex vi art.º 279.º, n.º 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência.

São as seguintes a questão a decidir:

a) Verifica-se uma situação de omissão de pronúncia, em virtude de nunca ter sido conhecida a exceção da inimpugnabilidade do ato?

b) A sentença padece de nulidade, em virtude de os fundamentos estarem em oposição com a decisão?

c) Há erro de julgamento, em virtude de o ato praticado não padecer de qualquer vício, tendo o Tribunal a quo violado os princípios da legalidade tributária e da indisponibilidade do crédito tributário?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“1- A Autora é proprietária do C., sito na Q., S., B., inscrito na matriz sob o artigo nº 4.. - cfr. fls. 10 a 12 dos presentes autos;

2- A Autora adquiriu um lote de terreno contíguo ao prédio onde se encontra instalado o C. referido no ponto anterior, tendo obtido em Julho de 2006 a alteração do alvará de loteamento desse empreendimento, o qual permitia o aumento da área bruta de exploração – cfr. anexo 4 do processo administrativo em apenso aos autos;

3- No 1º semestre de 2007, em Fevereiro, iniciaram-se as obras de construção da 2ª fase do C., na zona que permite o prolongamento para a nova área de expansão - fls. 3 a 9 do processo administrativo em apenso aos autos e, depoimento da testemunha A. M. T. C. A., da testemunha J. M. C. M. S. P. e da testemunha A. P. R. ;

4- As obras que previam a demolição e remodelação de uma parte do c. e que obrigavam ao desmantelamento total do espaço ocupado pelos sete cinemas realizaram-se noutra fase, em finais de Maio, e prolongaram-se por Junho e Julho de 2007 – cfr. depoimento da testemunha A. M. T. C. A., da testemunha J. M. C. M. S. P. e da testemunha A. P. R.;

5- As obras que se relacionaram com a demolição das sete salas de cinema iniciaram-se com a colocação de um “tapume” de proteção, em finais do mês de Maio - cfr. depoimento da testemunha A. M. T. C. A.;

6- Até ao final do mês de Maio de 2007, as salas de cinema estiveram a funcionar - cfr. depoimento da testemunha A. M. T. C. A., da testemunha J. M. C. M. S. P. e da testemunha A. P. R.;

7- Depois de finais de Maio de 2007, iniciaram-se as operações de desmantelamento do equipamento das salas de cinema, propriedade da “L.” - cfr. depoimento da testemunha J. M. C. M. S. P. e da testemunha A. P. R.;

8- As obras de abate, propriamente dito, duraram várias semanas e foram iniciadas apenas em Junho de 2007, pois o barulho provocado pelas obras de abate era inconciliável com o funcionamento das salas de cinema - cfr. depoimento da testemunha J. M. C. M. S. P. e da testemunha A. P. R.;

9- As obras de abate ficaram a cargo da “B., SA.”, que deu por concluída a obra em finais de Outubro de 2007 – cfr. depoimento da testemunha A. P. R.;

10- Em 16/05/2007, a Autora apresenta requerimento dirigido ao Chefe da Repartição de Finanças do 1º Serviço de Finanças de Braga, comunicando que “ (…) para efeitos da al. c) do nº 4 do art. 10º do D.R. 2/90 (…) 2º por necessidade de expansão deste espaço comercial, a U. adquiriu um terreno contíguo ao prédio supra, tendo obtido em Julho de 2006 a alteração do alvará de loteamento que deu origem ao empreendimento referido, permitindo o aumento da área bruta locável, na qual se vão instalar novos lojistas. 3º As obras de construção desta 2ª fase do B. iniciaram-se em Fevereiro passado prevendo-se a sua conclusão ainda no decorrer deste ano, em Novembro. 4º este projeto de construção prevê a demolição e reconstrução de uma parte do atual shoppig, na zona que permite o prolongamento para a nova área de expansão, tornando-se assim necessário proceder ao desmantelamento total do espaço onde atualmente funcionam os cinemas L.. 5º A demolição dos cinemas e espaços contíguos já está em execução, perspetivando-se a sua conclusão para meados de Junho de 2007 (…) Assim, no cumprimento da alínea c) do nº 4 do art. 10º do D.R. 2/90, vem a U. comunicar que, querendo, poderão V. Exªs. visitar o local da obra, durante um período normal de expediente ou em outro horário, com marcação prévia, a fim de poderem confirmar os factos expostos (…) ” Com a apresentação do requerimento a Autora juntou a listagem de bens a abater – cfr. fls. 10 a 12 dos presentes autos;

11- Em 26/06/2007, a Autora faz, desta feita, requerimento ao Diretor Distrital de Finanças de Lisboa, dando conta da demolição dos cinemas e espaços contíguos, refere que foi realizada comunicação ao 1º Serviço de Finanças de Braga ao abrigo da legislação que indicou, solicitando que fosse aceite como custo do exercício a desvalorização excecional relativa ao abate dos cinemas – cfr. fls. 13 a 15 dos presentes autos;

12- Em 10/07/2007, a Direção de Finanças de Braga procedeu ao início de ação inspetiva, na sequência do Despacho do Chefe de Divisão II, dos Serviços de Inspeção Tributária, daquela Direção de Finanças de 11/09/2007, para efeitos de apreciação do exposto no requerimento da contribuinte de 16/05/2007, tendo realizado projeto de decisão de indeferimento do pedido de desvalorização excecional das instalações dos cinemas B. – cfr. fls. 3 a 9 do processo administrativo em apenso aos autos;

13- Em sede de audição prévia, a Autora vem referir que as obras de expansão se iniciaram em Fevereiro de 2007 “ (…) os trabalhos de ligação entre os edifícios já tinham começado com a demolição de algumas das várias infraestruturas e superestruturas, cuja continuação na área dos cinemas se processaria nas semanas seguintes. Estamos assim, perante um ato de desmantelamento que não ocorre num só dia mas sim é fruto do trabalho continuado num período dilatado de tempo e, por outro lado, insere-se num projeto de obra de maior amplitude (…) a comunicação prevista na al. c) do nº 4 foi assim, efetuada antes da demolição das instalações dos cinemas e quase mês e meio antes da sua conclusão total (momento em que se pode considerar realizado o abate desta natureza), garantindo assim a possibilidade de permitir aos agentes de finanças confirmar, de forma inequívoca, a realização de todas os trabalhos de desmantelamento que foram objeto da comunicação e que fazem parte do custo declarado. Não temos conhecimento que tenha sido efetuada qualquer diligencia local por parte dos serviços fiscais no sentido de estar presente ao longo do período indicado (…) Para vossa informação adicional, aquando da ação isnpetiva do v/ técnico Sr. J. F. M., no dia 18 de Setembro, prontificámo-nos a visitar conjuntamente o local da obra, nas condições e com os meios que entendessem adequados a fim de poderem constatar o exposto, o que não foi aceite (…)” – cfr. fls.16 a 20 dos presentes autos;

14- Solicitada informação à Direção de Serviços de IRC, a mesma conclui que “(…) a demolição parcial de um imóvel por motivo de expansão/remodelação desde que devidamente comprovada e atendendo á atividade desenvolvida pela requerente, tem enquadramento no regime de desvalorizações excecionais do art. 10º do DR nº 2/90. A comunicação do abate físico dos bens objeto da desvalorização excecional deve ser feita ao Serviço de Finanças com a antecedência de 15 dais em relação à data do inicio da operação de abate, independentemente da duração da mesma (…)”- cfr. fls. 19 a 22 do processo administrativo em apenso aos autos;

15- Em 12/11/2008, no relatório final de inspeção, conclui-se que “ (…) Dos documentos enviados para análise apenas se comprova que os trabalhos de construção da 2ª fase do empreendimento se iniciaram em Fevereiro de 2007, e os trabalhos de demolição do espaço ocupado pelos cinemas estavam em execução em 16/05/2007.

Mesmo que, por mera hipótese, se considerasse que o inicio dos trabalhos de demolição ocorreram em 16/05/2007, o último dia para efetuar a comunicação ao Serviço de Finanças teria sido 02/05/2007, mas não é o que se verificou (…) somos de parecer de indeferir as pretensões do exponente nos termos da legislação antes citada (…) ” – cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo em apenso aos autos;

16- Em 27/11/2008, o pedido de desvalorização excecional das instalações dos cinemas B. é indeferido pelo Diretor de Finanças de Lisboa – cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo em apenso aos autos;

17- A descrição e valor dos bens do ativo imobilizado (cinemas) a demolir comunicado aos serviços da AT, é o que consta do quadro infra que se enuncia da seguinte forma:

18- Os técnicos da AT não se deslocaram ao local, identificado pela Autora, onde decorreu a demolição das sete salas de cinema, no C., sito na Q., S., B. – cfr. depoimento da testemunha A. M. T. C. A., da testemunha J. M. C. M. S. P. e da testemunha A. P. R.”.

II.B. Refere-se ainda na sentença recorrida:

“Não existem factos relevantes para a decisão que importe destacar como não provados.”.

II.C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos não impugnados, juntos aos autos e expressamente referidos no probatório supra e com base no depoimento das testemunhas que a seguir se indicam:

A testemunha A. M. T. C. A., é Diretor-Geral da empresa “B., SA.”, gestor do centro comercial. Relatou que não teve responsabilidade direta sobre as obras, mostrando-se conhecedor dos trabalhos de remodelação do centro comercial bem como do início da data em que ocorreram as obras de abate dos cinemas.

A testemunha J. M. C. M., é engenheiro e funcionário da Autora, coordenou toda a obra de ampliação e remodelação do centro comercial. Revelou-se conhecedor de tudo o que respeita, em concreto, aos trabalhos de remodelação do centro comercial, tendo assegurado que se algum funcionário da Administração Tributária tivesse fiscalizado o abate das salas de cinema, teria necessariamente de ter conhecimento desse facto.

A testemunha A. P. R., é funcionário da B., SA., diretor de produção, assegurou não ter conhecimento de qualquer deslocação de funcionário da Administração Tributária à obra, nem tão pouco aquando do abate das sete salas de cinema. Assegurou que a demolição só se iniciou em Junho de 2007.

Os depoimentos foram credíveis, não só pela argumentação que se manifestou dentro de uma linha factual mais ou menos homogénea traçada pelas testemunhas e que é reforçada pela prova documental”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III.A. Da nulidade por omissão de pronúncia

Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu, desde logo, em omissão de pronúncia, no seu despacho saneador, porquanto, não obstante referir que não foi alegada matéria de exceção, tal não corresponde à realidade, dado que a entidade impugnada suscitou a exceção da inimpugnabilidade.

Nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, ex vi art.º 140.º do CPTA (redação anterior à que lhe foi dada pelo DL n.º 214-G/2015, de 02 de outubro, atenta a data da propositura da presente ação e, bem assim, do presente recurso, a que correspondem as futuras referências a este diploma), ex vi art.º 279.º, n.º 2, do CPPT, há omissão de pronúncia, que consubstancia nulidade da sentença, quando haja falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.

As questões de que o juiz deve conhecer são ou as alegadas pelas partes ou as que sejam de conhecimento oficioso.

Vejamos então.

Como resulta da contestação apresentada, a ora Recorrente nela se defendeu por impugnação e por exceção, tendo, quanto à matéria de exceção, invocado a inimpugnabilidade do ato.

Nos termos do art.º 89.º, n.º 1, al. c), do CPTA, a inimpugnabilidade do ato consubstancia um dos fundamentos que obsta ao prosseguimento do processo, sendo, pois, uma exceção dilatória, comportando a sua verificação a absolvição da entidade demandada da instância.

No entanto, no despacho saneador proferido, foi apenas fixado o valor à causa.

No mais, referiu-se que inexistia matéria de exceção a apreciar.

Não obstante, esta inclusão do chamado “saneador tabelar” não conduz a que se considere inexistir omissão de pronúncia.
Com efeito, tendo sido invocada matéria de exceção, a mesma tem de ser apreciada e decidida específica e concretamente, sendo que a afirmação genérica da validade e regularidade da lide não traduz a apreciação das exceções. (1)

Atento o exposto e considerando que, efetivamente, o Tribunal a quo não emitiu qualquer pronúncia sobre a matéria de exceção, estamos perante uma situação de omissão de pronúncia.

Considerando o art.º 149.º do CPTA, rigorosamente o legislador não consagrou a situação dos poderes de cognição do Tribunal ad quem em caso de nulidade do despacho saneador (sendo ainda pertinente, a este respeito, ter em conta o disposto no n.º 2 do art.º 87.º do CPTA).

Com efeito, esta disposição legal apenas nos fala em casos de nulidade da sentença (n.º 1) ou em casos em que não tenha havido conhecimento do mérito (n.º 4).

No entanto, ainda que se equacione ser de aplicar o n.º 1 do art.º 665.º do CPC, ex vi art.º 140.º do CPTA, é necessário, para a apreciação da questão em causa, que haja todas as condições para que tal conhecimento seja possível.

Ora, nos termos do art.º 87.º, n.º 1, al. a), do CPTA, ex vi art.º 97.º, n.º 2, do CPPT, “[f]indos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva: // a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objeto do processo”.

Assim, para que este TCAS pudesse conhecer da mencionada matéria de exceção, necessário se tornava que a A. tivesse sido previamente ouvida, pelo Tribunal a quo, sobre a questão suscitada.

No entanto tal não sucedeu, nunca se tendo a A. pronunciado sobre tal matéria nem nunca tendo sido notificada para o efeito.

Assim, devem os autos retornar à 1.ª instância, para que aí seja apreciada a matéria de exceção alegada, ouvida previamente a A., por forma a assegurar-se o respeito pelo princípio do contraditório.

Considerando que a nulidade em causa respeita a questão cujo conhecimento pode refletir-se na sentença proferida, afeta-a, motivo pelo qual fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.

Como tal, assiste razão à Recorrente.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Conceder provimento ao recurso e declarar a nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia;

b) Determinar a baixa dos autos, para a prossecução dos demais termos até final, designadamente para a análise da exceção suscitada pela Recorrente, depois de ouvida a parte contrária;

c) Sem custas;

d) Registe e notifique.