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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:01578/98
Secção:Contencioso Administrativo
Data do Acordão:12/02/1999
Relator:António de Almeida Coelho da Cunha
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª Secção do T.C.A.

1. Relatório.
A...., casado, reformado da Marinha, veio interpôr recurso contencioso de anulação do despacho de 30.12.97 do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada que indeferiu, mandando arquivar, o requerimento em que pedia a revisão da pensão de reforma, nos termos do Dec-Lei nº 134/97, de 31 de Maio.
Alega, em síntese, os seguintes vícios:
- Violação do artº. 100º do C.P.A., uma vez que o despacho de que ora se recorre foi proferido sem que o recorrente tenha exercido o seu direito de audiência;-
- Vício de forma por falta de fundamentação, sendo genérica, vaga e abstracta a fundamentação do despacho recorrido, o qual não indica as razões pelas quais o recorrente não preenche os requisitos indicados no artº 1º do Dec-Lei 194/97 de 31 de Maio, nem define os requisitos que não são preenchidos;-
- Violação, por parte do despacho recorrido, do disposto na al. c) do nº 1 do artº. 18º. do Dec-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro.
A entidade recorrida respondeu dizendo, em síntese, não procederem os vícios invocados, nomeadamente, no tocante ao exercício do direito de audiência, ter interessado exposto no seu requerimento todos os fundamentos do pedido e pronunciado acerca de todas as questões que importam à decisão final.
Em alegações finais, o recorrente formulou as conclusões seguintes:
1ª.) O acto submetido a recurso enferma do vício de violação de lei, pois a autoridade recorrida, ao não ter promovido o recorrente ao posto a que este teria ascendido, violou o artº. 1º. do Dec-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, pois este está abrangido pelo artº. 1º do Dec-Lei nº 210/73, o qual conforme o artº. 17º, se aplica a todos os militares que nos termos do seu artº. 1º. sejam deficientes a partir de 1.1.1961, e é lhe aplicável a lei vigente à data de facto gerador do direito, isto é, a lei em vigor à data em que aquele sofreu o acidente, que é o Dec-Lei nº 210/73, e não a lei em vigor à data da decisão administrativa qualificadora;
2ª.) O acto submetido a recurso enferma de vício de forma por inobservância das formalidades legais, por não se ter cumprido o disposto no artº. 100º. do Código do Procedimento Administrativo;-
3ª.) O acto submetido a recurso enferma de violação do artº. 3º. do Dec-Lei nº. 134/97, pois a entidade recorrida não tem competência para despachar, gerando nulidade nos termos do artº. 133º. nº 2 al. b) do C.P.A., ou a anulabilidade nos termos do artº. 135º. do mesmo Código;-
4ª.) O acto submetido a recurso enferma de violação dos arts. 123º. nº. 1, alínea c), 124 nº. 1 al. a) e 125º. nºs. 1 e 2, todos do Código do Procedimento Administrativo;-
Por sua vez, a entidade recorrida formulou as conclusões seguintes:
1ª.) O recorrente foi considerado DFA e transitou para a reforma extraordinária, a seu pedido, já na vigência do Dec-Lei nº. 43/76 de 10.1, que revogou o anterior D.L. 210/73 de 9.5 e a Portaria 162/7 de 31.3, pelo que foram esses os diplomas aplicados à sua situação, estando a Administração já impedida de aplicar aquele D.L. 210/73;
2ª.) O recorrente não foi abrangido pela proibição da al- a) do artº. 7º da Portaria 162/76 e, por conseguinte, nem o Ac. do T. Constitucional nem o D.L. 134/97 de 31.5 vieram afectar a situação do recorrente;-
3ª.) Na mesma data em que foi reconhecida a sua condição de DFA, porque foi considerado “Apto para desempenho de cargos que dispensem plena validez” pela JSN, foi-lhe concedido o direito de opção, tendo o mesmo optado pela passagem à reforma extraordinária;
4ª.) Com efeito, o direito de opção pressupõe a prévia qualificação do militar a quem foi reconhecida a condição de DFA, por parte da JSN, como “apto para o serviço activo em regime que dispense plena validez” (artº. 7º. do D.L. 43/76);-
5ª.) Assim, a partir do momento em que optou, permitir-lhe optar novamente seria introduzir a desigualdade de tratamento em relação às decisões tomadas pela entidade recorrida em relação a todos os militares que se encontram em situação idêntica à do recorrente;
6ª.) Não pode assim pretender beneficiar da eliminação duma proibição que não lhe foi aplicada, por um lado, nem um tratamento diferente ao dado às situações iguais à sua;
7ª.) Por sua vez, o Dec-Lei 134/97 reporta o âmbito da sua aplicação aos militares considerados DFA’s, nos termos das als. b) e c) do nº 1 do artº. 18º. do Dec-Lei 43/76;
8ª.) O recorrente não foi qualificado DFA nos termos das referidas normas, pelo que não lhe é aplicável o Dec-Lei 134/97 de 31.5;-
9ª.) Carece o recorrente de razão na alegação dos restantes vícios de forma, por inobservância do estipulado no artº. 100º. do C.P.A., pela natureza obscura e insuficiente da fundamentação do despacho recorrido e de violação do artº. 3º. do D.L. 134/97;
10ª.) Conforme já concluído na resposta, o recorrente expõe no seu requerimento todos os fundamentos do seu pedido;-
11ª.) Deste modo, de acordo com o artº. 103º. do C.P.A., considera-se que o interessado pôde, daquela forma, expor e pronunciar-se sobre as questões que importam à decisão e sobre as provas produzidas;-
12ª.) Igualmente, não houve violação do artº. 3º. do D.L. 134/97, pois por opção conjunta dos três ramos das Forças Armadas, decidiu-se não enviar para a C.G.A. os processos dos recorrentes que não reuniam as condições de promoção;-
13ª.) Finalmente, carece de razão o recorrente na alegação de vício de forma, por fundamentação obscura e insuficiente do despacho recorrido, porquanto este enuncia sucintamente as razões da decisão, que o recorrente demonstra conhecer, na petição e subsequentes alegações.
O Digno Magistrado do Mº. Pº., no douto Parecer de fls. 126 e 127, pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso, por ser patente a violação do artº. 100º do Código do Procedimento Administrativo.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir
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2- Matéria de Facto
Emerge dos autos a seguinte matéria de facto relevante:
a) O ora recorrente é militar do quadro permanente da classe de Fuzileiros da Marinha, com o posto de Primeiro Marinheiro e graduado em segundo sargento, na situação de reforma;-
b) Em 1969, o recorrente foi vítima de acidente em serviço de campanha no Ultramar, tendo adquirido uma diminuição na capacidade geral de ganho;-
c) Por despacho de 24.1.1975 do CEMA, foi considerado que o ora recorrente sofreu uma lesão em campanha, dela podendo resultar incapacidade para o serviço, conforme OP2/26/6 Fev de 1975 (doc. nº 1, fls. 33 dos autos);-
d) Em sua sessão de 2.4.76, homologada em 26.7.76, a Junta de Saúde Naval (JSN) considerou o ora recorrente “Apto para o desempenho de cargos que dispensem plena validez”, tendo-lhe sido atribuído um grau de invalidez de 83% da TNI, conforme OP2/101/20. Maio 176/2 e OP2/133/14 Jul. 76/2 (docs. 2 e s, fls. 34 e 35 dos autos);-
e) Por ter sido dado como “apto” pela JSN na sessão atrás referida, passou à situação de adido ao quadro, em cumprimento do artº. 7º. da Portaria 848/73 de 5 de Dezembro;
f) Conforme OP2/157/17 Ago 76, o recorrente optou pela Reforma Extraordinária, nos termos da Portaria nº. 848/73 de 5.12 (docs. 5, 6 e 7, fls. 37 dos autos).
g) Na vigência do Dec-Lei nº 43/76 de 20 de Janeiro, mais precisamente em 2 de Julho de 1976, o recorrente foi qualificado como deficiente das forças armadas, com o grau de deficiência de 90%;-
h) Ao abrigo do disposto no artº. 1º. do Dec-Lei nº. 295/73 de 9 de Junho, o recorrente foi graduado no posto de segundo sargento;
i) No entanto, a sua pensão de reforma continuou a ser a do posto de primeiro marinheiro, não tendo direito a qualquer alteração com a graduação em posto superior, nos termos do artº. 4º. do Dec-Lei nº. 295/73;
j) Em 18.7.97, o ora recorrente requereu à Caixa Geral de Aposentações a revisão da sua pensão de reforma em função da promoção ao posto de segundo sargento a que devia ascender, nos termos do artº. 1º. do mesmo diploma legislativo.
l) Em 30.12.97, a autoridade recorrida proferiu o seguinte despacho, relativo à pretensão do recorrente: “Arquive-se, uma vez que o pedido não pode ter seguimento dado que não reunindo os requisitos indicados no artº. 1º. do Dec-Lei 134/97, não pode ser promovido nos termos do mesmo diploma”.
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3. Direito Aplicável.
Cumpre conhecer dos vícios de violação de lei e de forma por preterição de audiência prévia e falta de fundamentação assacados pelo recorrente ao acto recorrido.-
Não obstante a letra do artº. 57º. da L.P.T.A., relativa à ordem de conhecimento dos vícios, tem-se entendido que a apreciação do vício de forma por falta de fundamentação deve fazer-se com prioridade em relação à do vício de violação de lei por erro nos pressupostos, logo que tal ausência de fundamentação seja tão profunda que não permita uma decisão conclusiva sobre a existência desta.-
Como se escreveu no Ac. do S.T.A., 1ª secção, de 8.7.93, Rec. nº. 31138: «Deverá apreciar-se prioritariamente o vício de insuficiência de fundamentação relativamente ao do erro sobre os pressupostos quando a descoberta da motivação do acto possa oferecer elementos novos acerca da verificação deste último vício (conf. entre outros, Ac. 4.12.86, Ac. 22.1.87, Ac. 9.4.87 e Ac. de 8.2.92, proferidos respectivamente nos Recursos nºs. 19760, 22.075, 22.684 e 22.686.
Ou seja: a ordem de prioridade de apreciação dos vícios arguidos contra o acto administrativo depende da especificidade de cada caso, consoante o prudente critério do julgador.
No caso dos autos é patente que o despacho recorrido foi proferido sem que o recorrente tenha exercido o direito de audiência previsto no artº. 100º. do C.P.A., sem que no entanto se verifique qualquer das situações excepcionais a que alude o artº. 103º. do mesmo diploma, apesar de a autoridade recorrida alegar que o recorrente expôs no seu requerimento todos os fundamentos do pedido e se pronunciou sobre todas as questões que importam à decisão.
Ora o princípio da audiência dos interessados previsto no nº. 1 do artº. 100º. do C.P.A., embora não corresponda a um direito fundamental, é uma concretização do modelo da administração participada expresso no nº. 4 do artº. 267º. da C.R.P., que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito, sendo uma das manifestações mais flagrantes do modelo da Administração aberta (cfr. Ac. S.T.A. de 9.3.95; Ap. D.R. de 18.7.95, p. 2475; B.M.J. nº. 445, p. 163).
Como é doutrina comum, a omissão ou a realização defeituosa da audiência dos interessados determinam, em princípio, a anulabilidade de acto conclusivo do procedimento em que tenham ocorrido, sendo aplicável a regra geral contida no artº. 135º. do Código do Procedimento Administrativo (cfr. Pedro Machete, “A audiência dos interessados no Procedimento Administrativo”, U.C.E., 1995, p. 526 e ss).
A audiência dos interessados deve ter lugar logo que concluída a instrução procedimental, sendo certo que tal instrução, como refere o Digno Magistrado do Ministério Público, “integra toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolação de tal decisão” (cfr. o Ac. do S.T.A. de 21.5.98, Rec. 40.692, mencionado no parecer do Ministério Público).
A questão de fundo dos autos prende-se com a interpretação a dar ao disposto no artº. 1º do Dec-Lei 134/97, de 31 de Maio, nos termos do qual “os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do nº. 1 do artº. 18º. do Dec-Lei 43/76, de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30% e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos ao posto imediato”. O recorrente entende que o despacho recorrido violou a norma supracitada, e o Digno Magistrado do Mº.Pº. acompanha esta posição, mas a verdade é que no caso concreto se impõe, de forma prioritária, o conhecimento do aludido incumprimento do artº. 100º. do C.P.A., a fim de que o recorrente possa carrear para o procedimento respectivo, sem quaisquer limitações, os elementos probatórios necessários à sua defesa e produzir a sua argumentação em termos jurídicos que possam permitir uma decisão final convincente.
Na verdade, tendo o recorrente limitado a sua intervenção procedimental à apresentação de um requerimento em que requereu, de forma sucinta, a revisão da sua pensão de reforma a fim de ser enquadrado no artº. 1º. do D.L. 134/97, e nunca tendo sido chamado a pronunciar-se no decurso da instrução do processo, nada permite concluir que o mesmo já se pronunciou sobre todas as questões pertinentes e que a situação dos autos seja subsumível à previsão da al. a) do nº. 2 do artº. 103º. do C.P.A., como pretende a entidade recorrida.

4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em anular o acto recorrido, por vício de forma.
Sem custas
Lisboa, 2.12.99
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo
António Ferreira Xavier Forte