Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

O Exequente, J..., veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a 30.10.2015, que julgou extinta, por improcedente, a ação executiva que intentou contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros.

Em sede de requerimento de execução, o Recorrente, ali Exequente, havia peticionado o seguinte:

i) o reposicionamento na categoria de conselheiro de embaixada com efeitos a abril de 2002;

ii) a indemnização de danos patrimoniais, por frustração de legítimas expectativas de promoção e progressão na carreira e prejuízos retributivos traduzidos nas diferenças de remunerações, no montante total de €122 317,88, acrescido de juros de mora;

iii) indemnização de danos morais, no montante de €50 000,00; e por fim, a

iv) correção das respetivas remunerações para a Caixa Geral de Aposentações.

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 397 e ss., ref. SITAF:

«(…) a) o presente recurso tem em vista a revogação da sentença que, considerando improcedente a pretensão executiva do recorrente, declara extinta a execução;

b) com efeito a passagem do recorrente à situação de disponibilidade em junho de 2008 não pode configurar causa legítima de inexecução de sentença proferida duas semanas depois,

c) sendo certo, de mais a mais, que o acórdão exequendo se reporta a ato administrativo indevidamente praticado ( ou indevidamente omitido ) cerca de seis anos antes;

d) deve o Tribunal condenar no reconhecimento de inexistência de causa legítima de inexecução;

e) como consequência deste reconhecimento, deve o executado anular o concurso: em sede de execução deve ser reconstituída a situação que existiria tal e qual como se os atos ilegais ( os vícios censurados peio Tribunal) não tivessem sido praticados, por referência à data em que foram praticados ou omitidos - e nunca com reporte a um momento em que o lesado entretanto passou à disponibilidade ex vi lege ou, o mesmo é dizer, sem qualquer interferência da sua vontade;

f) subsidiariamente, e na hipótese ( que só como exercício se admite ) de existir tal causa de inexecução, deve o Tribunal conceder ao exequente e MNE um prazo para acordarem no valor da indemnização, que deve abranger todas as perdas e danos, para o efeito diligenciando a prova que entender como adequada, e seguindo-se fase decisória no caso de não conseguido o acordo;

g) e nunca, como sucedeu, a dar como extinta a execução;

h) a indemnização devida deveria abranger todos os prejuízos causados ao lesado, tanto os emergentes do comportamento indevido da administração, como os devidos pela causa de inexecução à qual o lesado não deu, direta ou indiretamente, origem;

i) estas as soluções que ao exequente se prefiguram como as adequadas ao respeito que é devido pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva, pelo que

j) deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que acolha o aqui convocado (…)».

O Recorrido, MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS (MNE), contra-alegou, tendo concluído nos seguintes termos – cfr. fls. 422 e ss., ref. SITAF:
«(…) A) Em 6 de abril de 2009, o ora Recorrente apresentou uma ação de execução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de junho de 2008, pedindo que fosse, cumulativamente: Reposicionado na categoria de conselheiro de embaixada com efeitos reportados a abril de 2002, ressarcido de danos patrimoniais no montante de € 122.317,68, acrescido de juros; e indemnizado por danos morais em valor nunca inferior a € 50 000;
B) A douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 30 de outubro de 2015, que deu razão à Entidade Recorrida, considerou existir causa legítima de inexecução e não se verificarem danos indemnizáveis e, em consequência, declarou extinta a execução.
C) Não se conformando, veio o Autor recorrer da douta sentença, por entender que:
i. Inexiste causa legítima de inexecução;
ii. O dever de indemnizar abrange, em sede de execução de sentença, outros danos que não foram considerados pelo Tribunal a quo;
iii. Tribunal tinha obrigação de convidar as partes a acordarem no valor da indemnização devida
D) Peticiona o Recorrente a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que reconheça a inexistência de causa legítima de inexecução e que condene o recorrido MNE a anular o concurso, ou, caso assim não se entendesse, o que Tribunal conceda ao Exequente e à Entidade Executada MNE um prazo para acordarem no valor da indemnização, indemnização esta que devia “abranger todos os prejuízos causados ao lesado, tanto os emergentes do comportamento indevido da administração, como os devidos pela causa de inexecução”.
E) No entanto, não assiste razão ao Recorrente porque é inegável que existe causa legítima de inexecução: a satisfação do pedido para ser reposicionado na categoria de Conselheiro de Embaixada com efeitos reportados a abril de 2002 representa o exemplo de causa legítima de inexecução, pois não é materialmente possível praticar um ato administrativo que vise produzir efeitos num período de tempo em que já se produziram outros efeitos de outro ato administrativo posterior incompatíveis com este: a decisão vinculada de passagem à disponibilidade por limite de idade do Autor, em 5 de junho de 2008, e cujo regime jurídico impede a promoção (cfr. artigo 22.° do Decreto-Lei n 0 40-A/98, de 27 de fevereiro).
F) Assim, não poderia a douta Sentença Recorrida ter decidido de outra forma, já que os efeitos da passagem à disponibilidade são absolutamente incompatíveis com os efeitos do ato de promoção que se pretende executar através da presente execução;
G) Em sede de execução de sentença o dever de indemnizar abrange apenas o facto da não execução - a letra da lei é claríssima ao estabelecer, no artigo 178.°, n.° 1 do CPTA que a “indemnização devida pelo facto da inexecução"...
H) De acordo com o entendimento generalizado e maioritário da Jurisprudência, a indemnização pelo facto da inexecução, a existir, deverá limitar-se aos danos que eventualmente tenham sido provocados por essa inexecução, e não por outros danos que devem ser apurados noutra sede (cfr., entre outros, a Decisão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.06.2015, proferida no processo n.° 12/11-A);
I) Por outro lado, o valor dos honorários dos mandatários e das despesas por este efetuadas está já englobado no pagamento de custas de parte pela parte vencida, vide artigo 533.° do CPC;
J) Em segundo lugar, a Entidade Recorrida não concorda com a interpretação feita pelo Recorrente da nova redação do artigo 45.° do CPTA, por entender que esta não tem suporte, nem correspondência, com o espírito das alterações promovidas pelo legislador:
i. Mesmo que se aplicasse a nova redação do CPTA (que não é o caso dia autos), desde logo teríamos que observar que não se verifica qualquer alteração ao conteúdo do artigo 178.°, nem a introdução de qualquer remissão para o artigo 45.°, nem para as soluções que este preconiza: se fosse a intenção do legislador abrir essa possibilidade, teria consagrado a faculdade de reparação de todos os danos no artigo 178°;
ii. Isto porque, a intenção do legislador não foi aplicar à causa legítima de inexecução a mesma solução da situação de impossibilidade absoluta determinada noutras ações e noutras fases do processo;
iii. Esta ideia é reforçada pelo histórico desta matéria já que no regime anterior (cfr. artigo 10°, do D.L. n° 256-A/77, de 17/6) admitia-se que a fixação da indemnização abrangesse não só os prejuízos resultantes da inexecução da sentença por causa legitima de inexecução, como também os resultantes do ato anulado, a alteração legal da Lei n.° 15/2002, de 22 de fevereiro, foi no sentido de que esta cumulação não fosse possível e tal não parece ter mudado, já que o artigo 178.° permaneceu inalterado;
iv. Mesmo assim, o entendimento do Recorrente não teria sucesso já que a nova redação do artigo 45.°, n.° 1, do CPTA estabelece uma série de critérios para a aplicação entre eles o reconhecimento do direito a ser indemnizado por esse facto e este critério claramente não se encontra preenchido;
K) O Tribunal não tinha obrigação de convidar as partes a acordarem no valor da indemnização, já que não estavam reunidos os pressupostos das mesma, nomeadamente, que não pode existir indemnização sem danos que a justifiquem e de facto não resultou para o Recorrente nenhum dano, quer moral quer patrimonial, da inexecução da Sentença por impossibilidade;
L) Das alegações do Recorrente não resulta qualquer ligação entre os hipotéticos danos e o facto da inexecução, isto porque a execução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.06.2008, nunca se traduziria na promoção do Exequente à categoria de Conselheiro de Embaixada: se, assim fosse o, Recorrente conseguiria por via da execução o que não conseguiu por concurso público de promoção ou por ação administrativa especial, já que, como salientou a douta Sentença Recorrida a propósito da “perda de chance”, o Recorrente ficou em 61.° lugar na lista de classificação final de acesso à categoria de conselheiro de embaixada - num universo de 72 candidatos, pelo que se repetisse o procedimento, muito dificilmente o juízo sobre o mérito do Recorrente lhe permitiria ser classificado pelo Júri entre os 5 promovíveis;
M) Quanto aos alegados danos morais e patrimoniais, sem prejuízo do facto de que nunca poderiam ser decididos nesta sede, também estes pedidos teriam que improceder, já que, quanto aos primeiros, o Recorrente não junta quaisquer meios de prova e, quanto ao segundo, o Exequente, mesmo depois de ter passado à disponibilidade, continuou a exercer funções nos serviços internos do MNE, para os efeitos de progressão (mudança de posição remuneratória), continuando a auferir a respetiva remuneração.
N) Quanto à alegação do Recorrente de que os hipotéticos prejuízos por si sofridos decorrem da “atitude processual que o MNE obstinadamente (militantemente) vem exibindo desde que o recurso contencioso de anulação deu entrada em Juízo.", tem esta Entidade Recorrida a dizer que o artigo 6.° do CPTA promove a igualdade das partes e nesse sentido, a Entidade Recorrida, tem apresentado a sua defesa, sem qualquer diligência inútil e sempre no interesse de contribuir para alcançar uma justa resolução do litígio. (…)».

Neste tribunal, o DMMP não emitiu pronúncia.

Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu erro de julgamento:

i) ao ter considerado existir uma causa legítima de inexecução do acórdão exequendo de 19.06.2008, do Supremo Tribunal Administrativo;

ii) ao não ter convidado as partes a acordarem no valor da indemnização devida, considerando que nenhum dano se gerou na esfera jurídica do A., ora Exequente, pelo facto da inexecução.

Mais pretende, revogada que seja a sentença recorrida, sejam as partes notificadas para acordarem no valor da indemnização que, no seu entender, deverá abranger, não só a indemnização devida pelo facto da inexecução, mas também os danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da prática do ato julgado ilegal.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
A) O Exequente candidatou-se ao concurso para provimento de uma das cinco vagas na categoria de conselheiro de embaixada do quadro de pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aberto pelo Aviso n.° 8985/2001, publicado no Diário da República, 2ª série, n.° 161, de 13 de Julho de 2001 (v. os autos do recurso contencioso de anulação n.° 11696/02, a que os presentes autos se acham apensados;
B) A lista de classificação final no aludido concurso mereceu despacho de homologação, que foi impugnado por via de recurso hierárquico sobre o qual a autoridade ad quem nunca se pronunciou (v. os autos do recurso contencioso de anulação n.° 11696/02 cit.);
C) Contra este "indeferimento tácito" foi interposto, em 16 de Outubro de 2002, recurso contencioso de anulação para o então Tribunal Central Administrativo (v. os autos do recurso contencioso de anulação n.° 11696/02 cit.);
D) Em 19 de Junho de 2008, o Supremo Tribunal Administrativo, pela Secção do Contencioso Administrativo, proferiu o Acórdão exequendo julgando procedente o recurso jurisdicional interposto pelo então recorrente e ora Exequente e, em consequência, revogando o acórdão recorrido do Tribunal Central Administrativo e julgando procedente o recurso contencioso de anulação (v. fls. 773 a 791 dos autos do recurso contencioso de anulação n.° 11696/02 cit.);
E) Este Acórdão do STA transitou em julgado em 7 de Julho de 2008 (alegação não impugnada, feita no quadro da defesa por excepção deduzida pelo MNE);
F) As diferenças mensais e anuais entre as remunerações base da categoria de conselheiro de embaixada e a de secretário de embaixada, entre 2002 e 2008, são num montante não apurado (os montantes indicados pelo Exequente nos artigos 9° e 14° da petição de execução foram impugnados pela Entidade Obrigada no artigo 45° da contestação);
G) O Exequente passou à disponibilidade em 5 de Junho de 2008 (cfr. o doc. 3 junto à contestação da Entidade Obrigada e cujo teor se dá por reproduzido);
H) Ao concurso em causa, aberto para o preenchimento de cinco vagas na categoria de conselheiro de embaixada, apresentaram-se 72 candidatos, tendo o Exequente ficado ordenado em 61° lugar (Acórdão do TCAS de 14 de Novembro de 2007);
I) O Exequente participou, anterior e posteriormente, em mais concursos e não logrou ser posicionado em lugar que lhe permitisse aceder à categoria de conselheiro de embaixada (v., por exemplo, os doc. 2 e 4 junto à contestação da Entidade Obrigada e cujo teor se dá por reproduzido; facto admitido pelo Exequente implicitamente no artigo 3° da réplica);
J) Tendo inclusive impugnado o concurso seguinte (Processo n.° 07241, a correr termos no 2° Juízo do Tribunal Administrativo Sul) - alegação não impugnada pelo Exequente;
K) Pelos Despachos n.° 15408/2009, de 9 de Junho, n.° 26807/2009, de 5 de Novembro, do Secretário de Estado das Comunidades, publicados nos Diários da República, 2ª série, n.° 130, de 8 de Julho de 2009, n.° 240, de 14 de Dezembro de 2009, o Exequente foi nomeado para exercer funções de assessoria diplomática no Gabinete daquele membro do Governo (doc. 5 e 6 juntos à contestação da Entidade Obrigada e cujos teores se dão por reproduzidos);
L) Tendo auferido a remuneração total ilíquida de € 50 253,76 (doc. 1 junto ao requerimento da Entidade Obrigada de fls. 284 a 287 do processo físico e cujo teor se dá por reproduzido);
M) Pelo Despacho n.° 8173/2010, de 5 de Maio, do Secretário de Estado das Comunidades, publicado no Diário da República, 2ª série, n.° 92, de 12 de Maio de 2010, o Exequente integrou uma missão extraordinária de serviço diplomático em Basileia (doc. 7 alegação junto à contestação da Entidade Obrigada e cujos teor se dá por reproduzido; alegação não impugnada pelo Exequente);
N) Tendo auferido a remuneração total ilíquida de € 179 370,58 (doc. 1 junto ao requerimento da Entidade Obrigada de fls. 284 a 287 do processo físico e cujo teor se dá por reproduzido);
O) Por ofício de 20 de Dezembro de 2013 da Direcção de Serviços de Administração Financeira do MNE o Exequente foi informado de que "irá ser notificado pelo Serviço de Finanças da Autoridade Tributária para proceder ao pagamento das Guias de Reposição Não Abatidas nos Pagamentos n.°s….SG 2013 e nr.°s …/GSECP/2013, nos montantes de € 2 659,73, € 2 181,00, € 809,48, € 587,58 e € 106,75, relativas a vencimentos, sub de férias processados indevidamente nos meses de Maio e Junho de 2009, na sequência de ser nomeado Assessor no Gabinete do Secretário de Estado e das Comunidades Portuguesas com efeitos a 5 de Maio de 2009 e reposição de sub. de refeição abonado indevidamente no mês de Dezembro de 2009.
E reposição de vencimento, de despesas de representação e sub. de refeição, na sequência de ter sido exonerado do Gabinete do Secretário de Estado das Comunidades a fim de integrar uma missão extraordinária de serviço Diplomático na Embaixada de Portugal em Basileia com efeitos a 26 de Abril de 2010" (doc. 1 junto ao requerimento da Entidade Obrigada de 16 de Janeiro de 2014 e que faz fls. 358 do processo físico);
P) A petição de execução da presente acção foi remetida ao Tribunal Central Administrativo Sul por mail em 6 de Abril de 2009 (fls. 4 do processo físico);
Q) Que, declarando-se incompetente em razão da hierarquia, ordenou a sua remessa a este Tribunal (cfr. o Acórdão de 21 de Maio de 2009, junto de fls. 27 a 30 do processo físico e cujo teor se dá por reproduzido);
R) Na sequência de notificação ordenada por despacho de aperfeiçoamento, 23 de Julho de 2009, e cumprida por carta datada de 27 de Julho de 2009 (fls. 39 a 41 do processo físico), o Exequente enviou, a este Tribunal por mail, em 8 de Setembro de 2009, petição de execução com indicação dos contrainteressados (fls. 43 a 52 do processo físico);
S) Os quais viriam a ser identificados em 15 de Outubro de 2009 na sequência de despacho de 25 de Setembro de 2009, renovado em 23 de Outubro de 2009 (fls. 60, 79 e 81 a 92);
T) Em 12 de Maio de 2011 os contrainteressados, por anúncio publicado no Diário da República, 2a série, n.° 92, e 3 de Fevereiro de 2012 a Entidade Obrigada, foram "notificados" para contestarem. (…)».

II.2. De direito

i) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida ao ter considerado existir uma legítima de inexecução do acórdão exequendo de 19.06.2088, do Supremo Tribunal Administrativo – cfr. alínea D) da matéria de facto.

Atentemos, antes de mais, no discurso fundamentador da sentença recorrida:

«(…) Da alegada existência causa legítima de inexecução

Alega, enfim, a Entidade Obrigada que existe uma impossibilidade legal de atender à pretensão do Exequente de ser "reposicionado" na categoria de conselheiro de embaixada, pois que o Exequente passou, entretanto, à situação de disponibilidade e o art.° 22° do Estatuto da Carreia Diplomática proíbe a promoção dos diplomatas nessa situação, e pede, subsidiariamente, que o Tribunal, com base em tal facto, declare que se verifica uma causa legítima de inexecução, com as consequências legais.

O Exequente opôs-se a tal alegação, pedindo, no entanto, subsidiariamente, que se o Tribunal entender que a impossibilidade legal invocada pela Entidade Obrigada constitui causa legítima de inexecução o concreto pedido em causa seja convolada em pedido de indemnização pelo facto da inexecução, nos termos do n.° 3 do art.° 177° do CPTA. Quid iuris?

(…)

É por referência aos concretos pedidos formulados pelo exequente e tendo em conta o decidido na sentença exequenda que o tribunal emite o juízo de procedência ou improcedência da invocação de causa legítima de inexecução e da oposição fundada nessa invocação (art.°s 166°, n.°s 1 e 2, e 178°, n.°s 1 e 2, do CPTA) e avalia a existência ou não do direito de indemnização pela inexecução.

(…)

Indemnizáveis no processo de execução são unicamente os danos resultantes do "facto da inexecução" e não também os resultantes da ilegalidade do acto anulado nem os decorrentes da não execução espontânea da sentença, não justificada por causa legítima de inexecução, os quais devem ser objecto de pedido de indemnização em acção declarativa autónoma (art.°s 166°, n.° 1, e 178°, n.° 1, do CPTA; v. neste sentido o Acórdão do STA de 20 de Janeiro de 2010, Proc. 047578a, em www.dgsi.pt), embora os dois tipos de danos possam coincidir. Isto, porque a reconstituição da situação actual hipotética do exequente nos termos do art.° 173° do CPTA é uma reconstituição in natura, em espécie, só subsidiariamente, isto é quando não seja possível a reintegração em espécie, se admitindo a compensação mediante indemnização pelo facto da inexecução.

Consequentemente, os danos causados alegadamente pela "actividade ilícita sindicada pelo Tribunal" (leia-se pelo STA através do Acórdão exequendo), que compreendem o sentimento de frustração e de revolta por ver os colegas a progredir na carreira (danos morais) e cuja existência e imputação não foram declaradas pelo Acórdão exequendo, não são objecto idóneo da presente acção executiva, pelo que não podem ser considerados.

As diferenças remuneratórias cujo pagamento o Exequente também reclama a título de indemnização por danos patrimoniais são, na realidade, objecto e parte da reconstituição, em espécie, da situação actual hipotética nos termos do art.° 173° do CPTA e não de compensação mediante indemnização, pelo que só depois de se saber se é possível a reconstituição, e em que termos, se poderá dizer se as mesmas são ou não devidas.

No caso à nossa frente, o "acto administrativo" (indeferimento tácito) foi anulado por falta de divulgação oportuna dos métodos de selecção e do sistema de classificação e por preterição da formalidade da audiência prévia dos interessados, ou seja por vícios de forma.

Sendo assim, a execução do julgado anulatório podia ter sido realizada mediante a repetição do concurso, desta feita com o cumprimento das prescrições legais inobservadas, ou seja expurgado dos vícios que determinaram a anulação do acto.

(…)

Se a Administração alegar, e demonstrar, que não pode praticar um novo acto, porque a lei o não permite ou porque tal causaria grave prejuízo ao interesse público, a controvérsia transfere-se para a questão de saber se a impossibilidade alegada constitui causa legítima de inexecução - ponto em que nos encontramos agora.

Nos termos do n.° 1 do art.° 163°, aplicável ao caso ex vi n.° 2 do art.° 175° do CPTA "só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença", podendo a causa legítima de inexecução respeitar a toda a decisão exequenda ou apenas a parte dela (n.° 2 do art.° 163° cit.).

(…)

Pois bem: nos termos do art.° 22° do Decreto-Lei n.° 40-A/98, de 27 de Fevereiro (Estatuto da Carreia Diplomática), "os funcionários diplomáticos na situação de disponibilidade não podem ser promovidos, podendo contudo progredir na respectiva categoria se forem chamados a desempenhar quaisquer funções nos serviços internos do Ministério dos Negócios Estrangeiros ou a participar em missões extraordinárias e temporárias em Portugal e no estrangeiro".

Donde flui que qualquer que seja o juízo que se faça sobre se a anulação do acto determinou a constituição a favor do Exequente do direito de ser provido na categoria de conselheiro de embaixada, com os direitos inerentes à reconstituição da situação actual hipotética (mormente o direito às diferenças remuneratórias), certo é que, ao passar à situação de disponibilidade e pelo facto de se encontrar nessa situação, o Exequente deixou de poder ser promovido - o que constitui causa legítima de inexecução na acepção acima referida, faltando apenas saber se dela resulta para o Exequente o direito de ser indemnizado pelo facto da inexecução.

O Exequente não invoca quaisquer danos especificamente imputáveis ao facto da inexecução. Os que invoca, imputa-os às ilegalidades que determinaram a anulação do acto, os quais, repete-se, não cabem no objecto da presente execução.

O Exequente parece supor, sem, todavia, justificar a suposição, que a simples anulação do acto lhe confere o direito de ser provido na categoria de conselheiro de embaixada sem necessidade de se submeter ao mesmo concurso (no caso de ser repetido) ou a qualquer outro - o que não é verdade face ao que ficou dito - ou que, participando outra vez no mesmo ou em qualquer outro, ficaria sempre "dentro" das vagas - o que não é um dado adquirido.

Nestas duas últimas hipóteses poderia falar-se em prejuízo traduzido em perda de chance, na medida em que se se apresentasse em qualquer desses concursos o Exequente seria, com toda a certeza ou provavelmente, provido numa das vagas postas a concurso.

A verdade, é que, antes e depois do Acórdão exequendo apresentou-se a outros concursos para a categoria de conselheiro de embaixada, não tendo obtido uma classificação que lhe permitisse ser provido numa das vagas postas a concurso nesses procedimentos [al. I) do probatório], não tendo demonstrado que, apesar disso, se fosse repetido o concurso dos autos (no qual de 72 candidatos a cinco vagas na categoria de conselheiro de embaixada ficou graduado em 61° lugar), teria ficado nos cinco primeiros lugares.

Conclusão: não se verifica nenhum dos pressupostos da indemnização pelo facto da inexecução.

(…)

Por este conjunto de razões, julgo a pretensão do Exequente improcedente e, em consequência, declaro extinta a execução.(…)».

Desde já se adianta que o assim decidido não se pode manter em toda a sua integralidade. Vejamos porquê.

A execução de sentenças anulatórias de atos administrativos, por princípio, deve consistir na reposição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado e no cumprimento dos deveres que a Administração não cumpriu com fundamento nesse ato, por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o exequente colocado na posição a que tem direito – cfr. art. 173.º do CPTA.

Atentos os termos do acórdão exequendo – cfr. alínea D) da matéria de facto - é dado assente que em sede de ação declarativa o ato impugnado foi anulado por falta de divulgação oportuna dos métodos de seleção, e do sistema de classificação, e por preterição da formalidade da audiência prévia dos interessados.

Invocou o Recorrido que tal já não se afigura possível em virtude de o Exequente, ora Recorrente, ter passado à situação de disponibilidade – cfr. art. 22.º do Decreto-Lei n.° 40-A/98, de 27.02, que define o Estatuto da Carreira Diplomática (ECD) - impossibilidade essa secundada pelo tribunal a quo e contra a qual se insurge o Recorrente.

Vejamos se com razão.

O direito processual administrativo, enquanto reflexo adjetivo do direito administrativo, não pode ser completamente indiferente às preocupações e interesses deste, havendo de manifestar-se ali, neste ou naquele aspeto, em maior ou menor medida, algumas opções tomadas em sede substantiva (1).

A Administração está obrigada ao cumprimento das sentenças dos tribunais que contra si sejam proferidas, desde logo, por imposição constitucional (2), porém, a execução destas sentenças tem singularidades que Rodrigo Esteves de Oliveira (3) evidencia, numa sistematização que secundamos, e das quais destacamos as seguintes: a execução da sentença representa a pedra de toque da submissão do poder administrativo ao judicial; a regulação legal do processo executivo deve respeitar a separação de poderes, evitando a ingerência do judicial em espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa - cfr. art.s 168.º, n.º 2, e 179.º, n.º 1, do CPTA; a verificação de excepcional (4) prejuízo para interesse público pode surgir como causa legítima de inexecução; a natureza eminentemente burocrática da atividade administrativa é tida em conta, designadamente em matéria de fixação judicial de prazos para o cumprimento da sentença ou para aferir os parâmetros de condenação no pagamento de sanção pecuniária compulsória.

E isto porque, desde logo, a Administração Pública administra bens alheios e o interesse público é o interesse que lhe cumpre administrar, embora com respeito pelos direitos, liberdades e garantias de cada um.

Na verdade, se direitos individuais declarados por sentença esbarrarem na existência de um excecional prejuízo para o interesse público, surge um novo direito: o de ser indemnizado pelo facto da inexecução, verificando-se uma espécie de expropriação por causa de utilidade pública (5).

Sobre este aspeto, Mário Aroso de Almeida (6) aceita a aproximação de uma inexecução fundada em causa legítima de inexecução por verificação de excecional prejuízo para o interesse público do instituto da expropriação por razões de interesse público e, também, que esta possa ser configurada como afloramento da teoria do estado de necessidade (7), que, envolvendo a imposição de um sacrifício especial ao particular, determinado pela necessidade de salvaguardar interesses considerados mais importantes, há de necessariamente implicar o pagamento da devida indemnização.

Diferentemente, e embora sejam tratadas conjuntamente enquanto causas legítimas de inexecução, as situações de impossibilidade absoluta assumem contornos mais próximos de um regime de responsabilidade pelo risco (8), lançando sobre a Administração o dever de indemnizar quando a prestação se mostre impossível, ainda que por circunstâncias cuja ocorrência não lhe seja diretamente imputável (9). Na estrita medida em que os casos de impossibilidade de execução se reportam a situações em que, pela natureza das coisas, se extinguem os direitos cuja satisfação inviabilizam, o que é verdadeiramente de reter neste regime é a imposição de um dever objetivo de a Administração indemnizar o interessado.

Retomando o caso em apreço, decorre da matéria de facto que o Exequente, ora Recorrente, em 05.06.2008, passou à situação de disponibilidade – cfr. alínea G) da matéria de facto.

Nos termos do citado art. 22.° do ECD, «os funcionários diplomáticos na situação de disponibilidade não podem ser promovidos, podendo contudo progredir na respetiva categoria se forem chamados a desempenhar quaisquer funções nos serviços internos do Ministério dos Negócios Estrangeiros ou a participar em missões extraordinárias e temporárias em Portugal e no estrangeiro.»

Sobre pretensões similares, a propósito da aposentação do interessado, na pendência de ação para execução de julgado anulatório, há vasta jurisprudência dos tribunais superiores, aqui se citando, a título de exemplo as seguintes decisões, por expressivas:

- Acórdão do STA de 07.12.2017, P.0817/14: «I – A reconstituição da carreira implica que se tenham de levar em conta as promoções que devessem ter ocorrido por antiguidade mas já não as promoções que dependam de concurso ou escolha.

II – Uma vez que a simples admissão a um concurso não garante que nele se logre êxito, pode a carreira dos funcionários reconstituir-se através da sua candidatura a um concurso similar futuro, atribuindo-se ao eventual provimento efeitos retrotraídos à data dos provimentos resultantes do concurso anterior.

III – Uma tal solução não será possível se, entretanto, o funcionário se aposentou, consubstanciando a situação de aposentação, nesta medida, uma causa legítima de inexecução do julgado anulatório.

(…) Ainda assim, e atalhando caminho, onde nos parece que o acórdão recorrido claramente errou foi ao não ter concluído pela impossibilidade de execução do julgado anulatório em virtude da aposentação do exequente. É verdade que a solução da repetição do concurso, não interessando agora averiguar quais os exactos actos e operações materiais deveriam integrar o cumprimento do julgado anulatório, é, em abstracto, a que melhor se compagina com a situação em apreço. Efectivamente, a execução de julgados determinada por tribunais administrativos que decidiram a anulação de actos administrativos tem como escopo a reintegração efectiva da ordem jurídica violada mediante a reconstituição da situação actual hipotética, isto é, a situação em que o administrado presumivelmente estaria se a ilegalidade de que está ferido o acto anulado não tivesse sido praticada. Mas, mais ainda, como se afirma no sumário do Acórdão do STA de 08.11.00, Proc. n.º 28127A, “IV - Nesse género de casos, e como a simples admissão a um concurso não garante que nele se logre êxito, pode a carreira dos funcionários reconstituir-se através da sua candidatura a um concurso similar futuro, atribuindo-se ao eventual provimento efeitos retrotraídos à data dos provimentos resultantes do concurso anterior”. No entanto, e como também se diz no mesmo sumário, “V - A solução dita em IV é impossível se entretanto a funcionária se aposentou, pelo que a situação de aposentação constitui, nessa parte, uma causa legítima de inexecução do julgado anulatório”. A igual conclusão se chega no Acórdão do STA de 23.06.98, Proc. n.º 023836, prolatado ainda na vigência do DL n.º 256-A/77, de 17.06, mas que permanece actual e pleno de sentido em face do disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPTA. Aí se disse, no respectivo sumário, que “I - O artigo 6º do D.L. 256-A, de 17/6, que impõe a ressalva no n.º 2 duas situações integradoras de causa legítima de inexecução: a) impossibilidade; b) grave prejuízo para o interesse público no cumprimento do julgado. II - A impossibilidade é a que tenha carácter absoluto, não a simples dificuldade ou maior onerosidade. III - Na situação de impossibilidade absoluta se enquadra a cessação da relação de emprego devida a causas exteriores ao acto anulado. IV - É o caso da aposentação, que inviabiliza nova graduação do candidato no concurso cujo acto classificativo foi anulado. V - A reconstituição da carreira só é viável durante a permanência do recorrente no activo. VI - Aposentado o agente, a Administração fica impossibilitada de emitir novo acto de natureza do anterior, isento do vício que o inquinado”.»

No mesmo sentido, sobre a verificação de causa legítima de inexecução, veja-se recente acórdão TCA Norte, de 15.03.2019, P. 00076/11.5BECBR, no qual se sumariou: «(…) II.1-assim, com a aposentação do Exequente surgiu uma impossibilidade objectiva de produção dos efeitos pretendidos, porquanto o concurso é agora irrepetível;

II.2-os actos do procedimento não podem repetir-se apenas para se verificar se o Exequente seria provido no lugar de Professor Associado, de forma a poder eventualmente reconstituir o que poderia ter sido a sua carreira até ao momento da aposentação;

II.3-para ser proferido um acto substitutivo do que foi anulado, necessário seria que o Exequente reunisse, à data da repetição, as condições pessoais para o efeito, quais sejam a de lhe ser possível ser candidato ao dito concurso, para aí ser avaliada a sua candidatura, o que não ocorre;

II.4-só fazia sentido para a entidade Executada renovar o acto anulado, isto é, prosseguir o concurso para preenchimento da vaga aberta, se o candidato, único concorrente, estivesse em condições pessoais de a vir a preencher, e ser provido na respectiva vaga, o que não se verifica;

II.5-não há interesse do Exequente, digno de tutela judicial, que justifique a ficção de um acto sem qualquer utilidade;

II.6-não há princípio ou regra de direito que imponha à Administração a ficção de um acto inócuo;

II.7-repetir e/ou prosseguir com o concurso para o qual o único candidato concorrente já se encontra em situação de aposentação, não podendo preencher a respectiva vaga, por se encontrar na situação de aposentado, representaria desenvolver esforços e despender recursos humanos e materiais sem qualquer utilidade, o que poria em causa o interesse público, tal como foi invocado pela Executada como fundamento da existência de causa legítima de inexecução.»

Aderindo à doutrina que decorre dos citados arestos, imperioso se torna concluir pela verificação de causa legítima de inexecução do pedido de reposicionamento na categoria de conselheiro de embaixada com efeitos a 2002 formulado nos autos pelo Exequente, por impossibilidade absoluta, atenta a sua passagem para a situação de disponibilidade, tal como reconheceu a sentença recorrida.

Porém, tal como alega o Recorrente, deste reconhecimento, não retirou, pois, o tribunal a quo as devidas e legais consequências, razões pelas quais a sentença recorrida não poderá manter-se, o que nos transporta para o conhecimento do segundo vício imputado à sentença recorrida.

A saber,

ii) Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida por não ter convidado as partes a acordarem no valor da indemnização devida, considerando que nenhum dano se gerou na esfera jurídica do A., ora Exequente, pelo facto da inexecução.

Este erro procede, desde logo, porque ao contrário do que pressupôs o tribunal a quo, o Exequente não tinha de antecipar que a sua pretensão executiva poderia ficar comprometida pela verificação de uma causa legítima de inexecução.

Sobre este aspeto, aduz o tribunal a quo que «O Exequente não invoca quaisquer danos especificamente imputáveis ao facto da inexecução.», porém, não se lhe pode exigir antecipasse essa circunstância em todas as suas cambiantes e consequências.

E isto porque, e em regra, nas ações de execução de sentenças de anulação, a verificação de causa legítima de inexecução, enquanto ocorrência de uma impossibilidade absoluta ou a verificação de um grave (10) prejuízo para o interesse público decorrente da execução daquela sentença – cfr. art. 177.º, n.º 3, a contrario - pode ser suscitada, como efetivamente o foi, na sua pendência – cfr. art. 175.º, n.º 3, do CPTA.

Nestas situações, como o é a situação em apreço, deverá o tribunal convidar as partes a acordarem no montante devido pelo facto da inexecução, ao abrigo do disposto no art. 178.º, n.º 1, do CPTA.

Será na sequência do convite feito às partes, em cumprimento do citado n.º 1 do art. 178.º do CPTA que aos autos chegarão, ou o acordo quando à indemnização devida, ou, no caso de este se frustrar, os requerimentos do Exequente – cfr. art. 177.º, n.º 3, a contrario – e do Executado, assegurado que tem de ser o contraditório, dando nota do valor que reputam, cada uma das partes, como sendo o devido pela impossibilidade de executar aquela sentença e porquê.

Perante o que, o tribunal, só então, decidirá – cfr. art. 166.º, n.º 2, ex vi art, 178.º, n.º 2, ambos do CPTA.

Tem particular interesse para o quid em apreço, a doutrina que dimana do acórdão do STA, de 25.09.2014, P. 01710/13, que, numa linha de paulatina consolidação de jurisprudência, afirma que a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória – legitimadora da declaração da existência de uma causa legítima de inexecução – implica genericamente a perda da possibilidade da reconstituição natural, o que constitui, por si só, um dano real que importará indemnizar.

E que, qualquer que seja a perspetiva adotada, a indemnização em apreço tem como objetivo ressarcir aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade de reconstituição natural, e que a mesma encontra fundamento legal no art. 178.º do CPTA.

Concretizando, diz o STA que a frustração causada pela expropriação do direito à execução é o único dano que cabe ressarcir por meio da indemnização por inexecução de sentença anulatória (11).

Neste domínio, também Carlos Cadilha aduz cristalinamente que «a indemnização que vier a ser fixada, nessa circunstância, corresponde ao valor pecuniário que for devido pelo facto da inexecução e destina-se a ressarcir o exequente pela impossibilidade ou inconveniência de se efetuar a reparação em espécie mediante a reconstituição da situação jurídica violada; tal significa que não está aí em causa uma indemnização por responsabilidade civil pré-contratual, nem tão pouco uma indemnização que se destine a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, mas apenas uma indemnização pelo facto da inexecução, e que não obsta a que o interessado possa lançar mão de uma ação autónoma de responsabilidade para obter o ressarcimento de outros danos ainda subsistentes. (…) Quando se nos depare um pedido indemnizatório por inexecução de sentença, não pode falar-se, por conseguinte, numa indemnização correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, mas antes - e, designadamente, em situações de afastamento ilegal ou preterição num concurso - numa indemnização pela perda de oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, e que terá de ser fixada segundo critérios de equidade (…)» (12).

Afastados ficam, assim, quaisquer outros danos que advenham da prática do ato ilegal, assim como quaisquer prejuízos advenientes da litigância em tribunal, sem prejuízo, das quantias que possam vir a ser devidas ao abrigo do regime do pagamento das custas de parte (13).

Ainda a respeito do cálculo da indemnização por inexecução da sentença, o STA tem avançado com a seguinte linha de orientação: a de que esta indemnização não corresponde a um valor fixo, desde logo, porque deve, primeiramente, ser acordada entre as partes e que, ainda que arbitrada pelo tribunal, sê-lo-á com base num juízo equitativo, nos termos do n.º 3 do art. 566.º do CC, sempre que surja dificuldade em quantificar com exatidão o valor monetário correspondente à perda motivada pela inexecução do julgado, admitindo seja esta a situação que se verifica na maioria dos casos (14).

Assim sendo, e face a todo o exposto, outra decisão não resta que não seja a de conceder provimento ao recurso e revogar parcialmente a sentença recorrida.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida na parte em que julgou extinta a instância executiva, ordenando a baixa dos autos ao tribunal a quo, para tramitação subsequente, cumprindo o disposto no art. 178.º do CPTA.

Custas pelo Recorrido.

Lisboa, 17.11.2022.

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

(1) RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Processo executivo: algumas questões”, in A Reforma da Justiça Administrativa, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, Coimbra, Studia Iuridica, n.º 86, 2006, p. 253.
( 2) Art. 205.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
(3) RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Processo executivo: algumas questões”, cit., pp. 242-243.
(4 ) Expressão constante do n.º 1 do art. 163.º do CPTA, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro; na sua versão original, exigia-se apenas um “grave prejuízo”, o que mereceu a crítica de SÉRVULO CORREIA, “Revisitando o Estado de Necessidade”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 15-17, por já então considerar que o adjetivo “excecional” seria mais indicado, por nos encontrarmos perante uma modalidade de estado de necessidade. Escrevia o Ilustre Professor: “não se trata, aqui, de preterir as leis estatuídas para as condições normais (entre as quais a que impõe a execução de sentenças pela Administração) sempre que da sua execução resultem consequências negativas, mas de reservar a adopção de soluções inspiradas pelas circunstâncias do momento às hipóteses em que, da aplicação das primeiras, resultaria ferido um interesse público essencial”.
( 5) RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Processo executivo: algumas questões”, cit.
( 6) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, Coimbra, 2002, p. 783, e “Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida: aproximação ao tema”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 83, setembro/outubro de 2010, pp. 5-6.

(7) No sentido de que, enquanto princípio geral de direito administrativo, o estado de necessidade constitui um ponto em que se cruzam coordenadas sistémicas conducentes a outros institutos ou segmentos de regime cruciais para a consistência do Direito Administrativo geral, designadamente, no plano da execução das sentenças administrativas, v. SÉRVULO CORREIA, “Revisitando o Estado de Necessidade”, cit., pp. 9-10; pelo mesmo autor, a permissão normativa da inexecução da sentença administrativa é referida pela primeira vez como afloramento do princípio do estado de necessidade em Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1987, p. 283.

(8) MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida...”, cit., p. 6, e Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, cit., pp. 778 e segs.

(9) Em sentido contrário, VERA EIRÓ, “Quanto vale uma sentença?”, in Estudos Comemorativos dos 10 Anos da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. II, Almedina, Coimbra, 2008, p. 816.

(10) Atento o texto vigente do art. 163.º do CPTA à data em que o Executado deduziu oposição à execução, por anterior às alterações decorrentes da Lei n.º 15/2002, de 22.02.

(11) Neste sentido v., a título de exemplo, ac.s do STA de 20.11.2012, P. 0949/12 e de 12.07.2017, P. 0817/14, ambos disponíveis em www.dgsi.pt

(12) in: «Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas – Anotado», 2.ª Edição, 2011, pgs. 107-108.

(13) Cfr. ac. STA, de 05.03.2020, P. 0284/17.5BELSB, proferido em revista ampliada, ao abrigo do art. 148.º, n.º 1, do CPTA, assim como, mais recentemente, também os ac.s de 29.10.2020, P. 02582/09.2BELSB, e de 13.05.2021, P. 01045/16.4BEALM, ambos do STA, todos disponíveis em www.dgsi.pt

(14) Neste sentido, v. também, a título de exemplo, os ac.s STA, de 02.12.2010, P. 45579-A, de 26.09.2012, P. 0429A/03 e o ac. de 05.07.2015, P. 047307A, todos disponíveis também em www.dgsi.pt