| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. Relatório
A………………., Arquitectura ………….., Lda, intentou no TAF de Almada, contra o Município de ………, acção administrativa especial, pedindo a declaração de nulidade do acto administrativo de indeferimento pelo R. do requerimento da Autora para cálculo da correcção de honorários do projecto; em alternativa, que o mesmo acto seja anulado.
E ainda que o R. seja condenado à prática do acto devido e no pagamento à Autora dos honorários, de acordo com o valor final da obra, acrescidos de juros à taxa legal em vigor contados desde a elaboração da conta final da Empreitada, bem como nas despesas, deslocações, no total (estimado) de €1.259,28.
Por sentença de 3.10.2008, o Mmº Juiz do TAF de Almada julgou a acção improcedente e absolveu o R. do pedido.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
1- E, como explicam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in CPTA Anotado, volume l, pág. 269), "(...) quando a prestação pretendida só seja realizável, só possa ser obtida, nos termos da lei substantiva, mediante a prática de um verdadeiro acto administrativo, primeiro terá que interpelar a Administração para o efeito, e depois em caso de insucesso (...), lançar mão da Acção Administrativa Especial (...).
2- Ademais, sublinha-se ser, até, a acção administrativa especial a prevalecente nos casos de cumulação de pedidos, como se verifica nos presentes autos (cf. art. 5º do CPTA).
3- Ademais, conforme exposto, a Recorrente não pretende, somente, a declaração de nulidade ou anulação do identificado acto administrativo praticado pelo Recorrido no âmbito da relação contratual subjudice.
4 - A Recorrente pretende, igualmente, a prática pelo Recorrido de acto devido, consubstanciado na correcção e pagamento à A. dos honorários de acordo com o valor final da obra, nos termos impostos e com o conteúdo e alcance definidos pelas ICHFOP.
5 - Assim, a especialidade da presente acção administrativa radica, justamente, no facto de não estar apenas em causa a pretensão da Recorrente destinada à declaração da invalidade de certo acto administrativo em sentido estrito,
6 - Estando também em causa a prática de um outro acto administrativo, ou seja, a prática do acto devido, nos termos, com o conteúdo e alcance definidos pela lei.
7 - E, atendendo aos pedidos formulados pela Recorrente, o legislador admite (ou, mesmo, impõe) claramente a possibilidade da sua cumulação, pelo que, a forma de processo a adoptar só poderia ser a forma de processo especial.
8- Assim, nos termos do disposto na al. c) do n.°2 do art. 4.° do CPTA, "É, designadamente, possível cumular: (...) O pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo legalmente devido com qualquer dos pedidos mencionados na alínea a) (...)".
9- Na al. a) do citado comando legal, alude-se ao pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo, que é um dos pedidos formulados pela Recorrente na sua petição inicial.
10- Acresce que, com base no disposto na alínea g) do citado artigo, é possível cumular "Qualquer pedido relacionado com questões de interpretação, validade ou execução de contratos com a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito da relação contratual".
11- Por outro lado, estabelece o n.°1 do art. 5.° do CPTA que "Não obsta à cumularão de pedidos a circunstância de aos pedidos cumulados corresponderem diferentes formas de processo, adoptando-se, nesse caso, a forma da acção administrativa especial, com as adaptações que se revelem necessárias."(sublinhado nosso).
12- Assim, concluindo-se pela possibilidade de cumulação de pedidos terá igualmente de se concluir que a forma de processo a adoptar será a forma da acção administrativa especial, nos termos das citadas disposições legais.
13- Assim, quando na al. a) do n°3 do art. 11° da Portaria das ICHPOP o legislador utiliza a expressão "custo estimado da obra", tal deve-se, conforme exposto, ao facto de no momento da assinatura do contrato de elaboração do projecto de uma obra púbica ser virtualmente impossível saber qual vai ser a importância da conta final da empreitada da correspondente obra pública (que ali, ainda nem sequer está projectada).
14 - O mesmo se diga relativamente à al. b) e, mesmo até, quanto à c) do n.°3 do art.11.° das ICHPOP, que se referem a fases iniciais da empreitada, para tanto recorrendo, no cálculo dos respectivos honorários, a montantes determinados ou seguramente determináveis nessas fases da obra.
15- Daí que o n.°4 do citado art. 11.° refira que "Os honorários serão calculados em função dos valores das estimativas e orçamentos aprovados (...)".
16 - Todavia, o mesmo argumento já não é válido para a fase da recepção provisória da obra, em que os custos finais já se encontram determinados e, como sucedeu, no presente caso, se alteraram significativamente face à sua previsão inicial.
17- Naturalmente que, como tantas vezes sucede e sucedeu no presente caso, o custo final da obra objecto do projecto foi superior ao inicialmente previsto, não sendo essa fatalidade, logicamente, imputável à aqui Recorrente, mas a um conjunto de factos e circunstâncias que não são da sua autoria ou dela dependeram, mas que foram aliás, do posterior e independente contrato de empreitada da obra pública por ele celebrado.
18- Como é sabido o projectista de obra pública não é parte do contrato da empreitada correspondente, limitando-se a acompanhar tal contrato de construção da obra para avaliar da conformidade com o projecto por si elaborado e, na maior parte das vezes, introduzir alterações ao mesmo projecto por decisão do Dono da Obra. Assim aconteceu também no caso dos autos.
19 - Daí que, com a utilização da expressão "regra geral" constante do n.°1 do art.11.°, o legislador pretenda referir-se ao conceito de "custo estimado", como aliás não podia deixar de ser,
20- Dado que, conforme exposto, até ao momento da elaboração da conta final da empreitada, é de estimativas e orçamentos aprovados que se trata neste outro contrato relativo à elaboração do projecto da mesma obra pública.
21- Já não assim quando se trata da conta final da empreitada, momento em que o seu valor se encontra perfeitamente determinado e, portanto, manda o legislador que, para efeito do cálculo dos honorários relativos à fase da recepção da obra que é acompanhada pelo projectista - a aqui Recorrente, a percentagem a aplicar incida sobre aquela importância.
22 - Ora, se o valor daquela importância for superior ao inicialmente estimado como custo final da obra, como foi o caso, há lugar à correcção dos honorários estipulados entre as partes.
23 - Por outro lado, resulta do disposto no n.°3 da Portaria de 27 de Janeiro de 1986, que o regime das ICHPOP tem carácter imperativo para o cálculo de honorários referentes a projectos de obras públicas.
24- Assim, prescreve esse comando legal que "Esta portaria aplica-se aos contratos e seus adicionais que venham a celebrar-se a partir da data da sua entrada em vigor (. .)."
25- De todo o modo, mesmo que se entendesse como supletivo o regime estabelecido pelas ICHPOP, designadamente o n.°1 do seu art. 11.°, aceitando que a correcção de honorários pode ser afastada por vontade das partes (que no caso não o fizeram), no que não se concede, sempre seria necessário que o contrato estabelecesse um novo regime aplicável e/ou que expressamente afastasse o regime da Portaria.
26 - O que, claramente, não sucedeu no caso em apreço (cfr. docs. n.°1, 3 e 7 da petição inicial)
27- Note-se que, contrariamente ao invocado pelo Recorrido, e aceite no douto despacho saneador/sentença recorrido, o contrato não afasta a correcção dos honorários nem a aplicação do regime constante das ICHPOP.
28- Pelo contrário, na cláusula Quinta do contrato, quando regulamenta o pagamento dos serviços prestados pela Recorrente, remete para a proposta da então Adjudicatária, agora Recorrente (documento contratual),
29- Que inequivocamente (por força de diversas referências expressas contidas nos citados documentos), remete e aplica as regras constantes das ICHPOP (doc. n.°8).
30 - Acresce, por outro lado, que nenhum dos documentos patenteados a concurso faz referência a um "preço fixo" ou estabelece a inaplicabilidade das ICHPOP.
31 - Não se vislumbra, portanto, qualquer fundamento para se concluir que as partes tenham afastado o regime das ICHPOP, estabelecendo que a importância a pagar à Recorrente no final do contrato de elaboração do projecto e acompanhamento da empreitada não seria indexado ao valor da conta final da correspondente obra.
32 - Por fim, o carácter imperativo das ICHPOP resulta também, maxime, do Princípio da Legalidade que vincula a Administração Pública - cf. art. 3.° do CPA e n.°2 do art. 266.° da CRP.
33 - Princípio, e inerentes consequências, que o douto Tribunal a quo, e de resto o Município Recorrido, órgãos de soberania, seguramente não devem desconsiderar.
34 - Por aplicação da Portaria em causa, exclusivamente dos artigos 11.°, n.°3 e 12.°, n.°5, que se referem à correcção dos honorários, pretende a A. aqui Recorrente apenas a correcção dos mesmos, e não a sua actualização, o que é perfeitamente legítimo à luz da Portaria e decorre da imperatividade de tais normativos.
35 - Veja-se por outro lado que, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo labora ainda em erro de interpretação ao entender que os pedidos da A. aqui Recorrente violariam o critério de adjudicação adoptado no procedimento concursal do respectivo contrato de adjudicação da "proposta economicamente mais vantajosa";
36- Desde logo, porque tal critério não significa adjudicar à proposta de valor mais baixo, como decorre do conceito determinável segundo as peças concursais aqui apitáveis (docs.7 e 9 da p.i.), bem como de legislação complementar, Decreto-Lei n°59/99 de 02 de Março artigo 105°, n°1 e Decreto-Lei n°197/99 de 08 de Junho, artigo 55° n°1, al. a), aplicáveis ex vi do artigo 189° do CPA e dos artigos 1° e 2° al. f) do segundo diploma.
37- E também, porque tal conceito da "proposta economicamente mais vantajosa" tem uma funcionalidade restrita à fase concursal e não à fase de execução do contrato, que é aquela que está em causa nos autos,
38- Acrescendo finalmente que, qualquer que tivesse sido a proposta, hipoteticamente diversa daquela apresentada pela Recorrente, que tivesse sido considerada economicamente mais vantajosa, depois de adjudicada, contratada e executada, sempre teria o direito, como tem a Recorrente, a ver os respectivos honorárias de elaboração do projecto e acompanhamento da obra, corrigidos em função do valor efectivo da empreitada concretamente construída (logo, projectada e acompanhada).
39- Pelo que é forçoso concluir que as ICHPOP são imperativamente aplicáveis ao presente contrato, devendo os honorários ser corrigidos de acordo com as estimativas e orçamentos aprovados quanto às fases de Estudo Prévio, Anteprojecto e Projecto de Execução e em função do valor final da obra quanto à fase de Assistência Técnica, nos termos dos arts. 11.° e 12.° da já referenciada Portaria e seus Anexos.
40- Do mesmo modo deverão ser pagas as deslocações à obra efectuadas pela Recorrente, nos termos do disposto no n.°11 do art. 11.° das ICHPOP, no valor de € 1.259,28 (doc. 4 da p.i.).
41- Nos termos do disposto no art. 66.° do CPTA, o Tribunal a quo pode condenar a Administração a praticar um acto que, indevidamente, haja omitido ou recusado e, bem assim, pode estabelecer um prazo para a Administração praticar esse acto.
42- Para tanto, a causa de pedir terá de ser, e é no presente caso, a ilegalidade da recusa da Administração Pública em aplicar uma norma de Direito Administrativo, neste caso as ICHPOP.
43- A admissibilidade desta modalidade de pedido depende apenas, nos termos do disposto no art. 67º do CPTA, da prévia existência de um requerimento dirigido à Administração para praticar o acto que esta tenha o dever de praticar, o que aqui se verificou.
44- É certo que o n.°2 do art. 71.° e o n.°4 do art. 95.° do CPTA estabelecem cautelas quanto aos poderes de pronúncia judicial no que toca à emissão do acto pretendido e que, acto devido, significa, prima fade, apenas o acto que deve ser praticado e não o acto como deve ser praticado, sob pena de violação do art. 111.° da CRP.
45- No entanto, como o douto despacho saneador recorrido acaba por reconhecer "no caso sub judice esse não seria obstáculo de monta, visto que o pedido da A. pode ser reduzido aos seus (legais) limites, isto é, o pedido pode ser visto como mera condenação à prática do acto devido sem definição do seu conteúdo."
46- Nestes termos, não pode o peticionado pela Recorrente ser considerado um pedido que implique uma "intolerável ingerência judicial na actividade administrativa, que o princípio da separação de poderes (...) claramente rejeita, substituindo-se à Administração na tarefa que em primeira linha cabe a esta realizar."
47- Ao invés, o pedido pela Recorrente tem de ser interpretado como uma legítima pretensão formulada ao douto Tribunal a quo para que ordene ao Réu Recorrida a aplicação da lei, nos termos e com o alcance nela previstos.
48 - Daí que seja até impróprio que, no douto despacho saneador/sentença ora recorrido, se aluda a uma hipotética recusa da Recorrente em considerar reduzir os seus honorários, caso a importância da conta final da obra fosse inferior ao inicialmente previsto.
49- Na verdade, verificando essa hipótese, a Administração Pública teria o direito de peticionar, ao abrigo das ICHPOP, a correcção em redução dos citados honorários, todavia, tem antes de lograr cumprir, em cada obra pública que promove, a não realização de trabalhos a mais e outras prestações decorrentes do não cumprimento pontual e integral dos contratos que celebra e que ocasionam, as mais das vezes, um aumento e não uma diminuição tanto dos custos das obras como, correspectivamente, dos seus projectos e acompanhamento.
50- Finaliza o douto despacho saneador recorrido, remetendo para o velho brocado jurídico segundo o qual "o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidas na lei."
51- Salvo o devido respeito, tal invocação demonstra um incorrecto entendimento do quid em causa nos presentes autos, na medida em o douto despacho saneador recorrido pressupõe que a Recorrente peticiona a modificação do contrato.
52- Ora, tal não é verdade, sendo até certo que o peticionado pela Recorrente é o integral cumprimento do contrato nos termos da legislação que o conforma.
O recorrido Município de P…….. contra-alegou, formulando as conclusões de fls.235 a 238, que a seguir se transcrevem:
1ª- é manifesta a improcedência do presente recurso porquanto o douto despacho saneador - sentença fez correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis.
2ª- O despacho do Réu com o qual a Autora não se conforma, indeferiu a pretensão da Autora por entender que as disposições alegadas não são aplicáveis ao contrato celebrado ente as partes, concluindo assim pela inexistência do alegado direito ao pagamento de revisão de preços no âmbito do contrato celebrado com a A.
3ª- Ora, em face do exposto é manifesto que não estamos perante uma questão a tratar em sede de acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos unilaterais. Pois, o que está em causa é uma pretensão de natureza contratual, relativa à execução do contrato celebrado entre a Autora e Réu.
4ª- Sejam quais forem as considerações que a A., ora Recorrente possa adoptar e citar quanto ao conceito geral de acto administrativo e quanto ao conceito de acto administrativo no âmbito do CPTA, o certo é que o legislador expressamente previu no artigo 37°, n°2, alínea h) do CPTA que os litígios relativos à execução de contratos administrativos seguem a forma da acção administrativa comum.
4ª- Ora, no caso em análise é óbvio que se trata de uma declaração negocial sobre uma questão tipicamente contratual - preço e sua revisão - e não de uma manifestação do uso de poderes administrativos tipicamente autoritários.
5ª- Pelo que, sem necessidade de mais considerações, podemos concluir que o douto saneador-sentença fez correcta interpretação e aplicação das regras processuais aplicáveis, nomeadamente, do artigo 37°, n°2, al. H) do CPTA.
6ª- Improcede também em absoluto a alegação da Autora, ora Recorrente, quanto à questão de fundo porquanto, também nesta sede o entendimento sufragada pelo tribunal a quo se revela absolutamente irrepreensível e conforme com as normas aplicáveis.
7ª- A questão jurídica essencial de cuja análise decorre a procedência ou improcedência do pedido de revisão de preços formulada pela A., ora Recorrente, resume-se no essencial à interpretação e aplicação da Portaria das ICHPOP (por facilidade utilizamos a designação que é dada à Portaria na alegação da Recorrente) e à questão da sua imperatividade ou supletividade.
8ª- Ora, da natureza da Portaria em causa, e da respectiva regulamentação, resulta que as suas disposições são, por um lado, de natureza supletiva - ou seja, apenas têm aplicação na medida em que as partes não tenham, contratualmente, acordado noutro sentido. Por outro lado, tais disposições são vinculativas para a entidade pública no sentido de que a mesma se encontra adstrita aos montantes máximos que dela resultarem, os quais constituem o limite da despesa pública na celebração do tipo de contratos nela previstos.
9ª-Note-se que a natureza supletiva das disposições da portaria, no que concerne especificamente a honorários, resulta inequivocamente do n°1 do artigo 11° nos termos do qual "os honorários serão estabelecidos, regra geral, em percentagem do custo estimado da obra(...)",
10ª- Nos casos em que as partes contratam um preço fixo ou preço final (por contraposição a uma estimativa) para a prestação do serviço, a norma constante do n°3 do artigo 11° não tem aplicação na medida em que pressupõe que o preço acordado tenha por base uma mera estimativa do valor da obra, a corrigir afinal. No entanto, para efeitos de determinar a correcta interpretação da vontade das partes haverá que ter em conta, para além do contrato, os elementos do procedimento de adjudicação, nomeadamente do caderno de encargos e da proposta apresentada pelo adjudicatário.
11ª- No caso concreto, e ao contrário do que pretende a Autora, ora Recorrente, dos elementos contratuais resulta que as partes não estabeleceram qualquer estimativa de preço mas sim um preço final. O valor da adjudicação consta do contrato, o qual estabelece um preço fixo nada dizendo sobre estimativas sujeitas a correcções nem procedendo a qualquer indexação. Pois os termos contratuais relativos ao preço e pagamento são exclusivamente os que constam do artigo 8° supra.
12ª- Em suma, dos documentos concursais que antecederam o contrato não resulta qualquer elemento que permita concluir que foi outra a vontade das partes.
13ª- No que concerne à assistência técnica, o regime jurídico é idêntico.
14ª- Assim, e tal como referido a propósito dos honorários relativos à elaboração dos projectos, a regra é a de que o autor do projecto tem direito à correcção do valor da assistência técnica prevista na parte final do n°5 do citado artigo 12°, apenas quando não tenha sido contratualmente fixado um regime de honorários não indexado ao custo da obra. Ora, no caso em apreço, parece igualmente resultar do texto do clausulado contratual que as partes pretenderam estipular um preço final (fixo) global, no qual incluíram também um valor fixo a pagar pela assistência técnica.
15ª- Pelo que, a Autora também não tem direito a qualquer correcção sobre o valor da assistência técnica, salvo se dos documentos concursais que antecederam o contrato resultar qualquer elemento que permita concluir que foi outra a vontade das partes.
16ª- Do mesmo modo, e com os mesmos fundamentos, improcede o pedido de pagamento de deslocações.
17ª- Em suma, improcede o recurso na medida em que o douto saneador -sentença fez a melhor interpretação e aplicação dos artigos 8°, 11°, 12°, n°5 da Portaria das ICHPOP.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu o seguinte parecer:
“ (...) Sustenta a Recorrente que, ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, a acção própria é a acção administrativa especial impugnatória de acto administrativo e condenatória à prática de acto devido, e não a acção comum; e que devem proceder os pedidos de declaração de nulidade ou anulação do referido acto, que indeferiu o requerimento de correcção dos honorários devidos pela execução dos projectos de arquitectura, especialidades e paisagística, e de condenação ao pagamento de honorários, de acordo com o valor final da obra, nos termos das instruções aprovadas pela Portaria do MOP, de 07.02.1972, alterada pelas Portarias de 03.01.1975, e n°53, de 05.02.1986.
Certo é, porém, que o acto impugnado consiste na mera recusa de uma parte no contrato celebrado, e com base nesse mesmo contrato, em satisfazer o interesse da outra parte em que o contrato fosse executado segundo determinada interpretação acerca dos honorários devidos pela sua execução. Trata-se, pois, de uma declaração de base negocial, e não de uma decisão autoritária, tendo a Administração agido como parte no contrato e não como autoridade, produzindo uma declaração de base negocial e não um acto administrativo.
Como se exprime Aroso de Almeida, "a opção por este modelo dualista [acção administrativa comum / acção administrativa especial] não rompe com a tradição do nosso contencioso administrativo. Pelo contrário, ela permanece fiel à matriz que [.. ] já presidia à contraposição entre dois modelos de tramitação dos processos que corriam perante os tribunas administrativos: o modelo do (clássico) contencioso das acções (de responsabilidade civil e sobre contratos), tradicionalmente subordinado à forma do processo de declaração do CPC [...] e o modelo do (também clássico,) recurso Contencioso de anulação dos actos administrativos [...].
"Pode dizer-se, em termos genéricos, que a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial permanece fiel a essa matriz e que, no essencial [...], assenta no mesmo critério, de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Nas principais situações em que é esse o caso, o processo segue a forma da acção administrativa especial (artigo 46°)".
Não se verificando, pois, os pressupostos do artigo 46° do CPTA, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37º).
Do que se trata, em substância, no caso presente é de definir se o acordo firmado pelas partes no contrato, no que respeita ao valor dos honorários devidos pela sua execução, são os fixados na cláusula segunda do contrato, ou se esse valor deve ser corrigido, nos termos da Portaria acima referida, ainda que não corresponda à vontade declarada pelas partes contratuais, por se tratar de normas imperativas.
Ora, por um lado, parece que os termos do contrato celebrado, for si e em conjugação com o teor do caderno de encargos e da proposta vencedora apontam no sentido de as partes terem querido fixar, em definitivo, o valor dos honorários, sem oscilações dependentes da correcção sucessiva e final do custo da execução da obra. Por outro lado, não parece que as instruções aprovadas pela referida Portaria visem impor-se contra a vontade das partes, na medida em que não é posto em causa o interesse público, como não é no caso concreto, antes pelo contrário. Aliás, os próprios termos da Portaria apontam para o seu carácter meramente indicador de métodos de cálculo dos honorários, como resulta da expressão "regra geral" constante do n°1 do artigo 11°, não permitindo, sem mais, determinar o valor dos honorários concretamente devidos.
Parece-me, assim, que o presente recurso deve improceder.”
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão:
a) Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, n.°200, de 29 de Agosto de 2001, a Câmara Municipal de ……. lançou o "Procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio para a Elaboração dos Projectos de Arquitectura e Especialidades e Arquitectura Paisagista para a Escola de Ensino……. /…..";
b) Consta do ponto 7 do anúncio que "não é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações de cláusulas do caderno de encargos, bem como de propostas variantes" e no ponto 16 que "o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa..."
c) A A. foi convidada a apresentar proposta nos termos do ofício fotocopiado a fls. 45 e ss., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
d) Consta no ponto "16. Prevalência" do caderno de encargos que "fazem parte do contrato o caderno de encargos, programa de procedimento e programa preliminar e a proposta do adjudicatário" (16.1) e que "em caso de devida prevalecem em primeiro lugar o texto do contrato, seguidamente o caderno de encargos, o programa de procedimento e programa preliminar em último lugar a proposta do adjudicatário" (16.2);
e) A A., expressamente referindo ter tomado conhecimento do Programa do Procedimento, do Caderno de Encargos e demais elementos que constituem o processo, propôs-se efectuar os projectos pelo valor de € 121.772,14, acrescido de IVA, com as seguintes condições de pagamento e prazo de execução:0
• Programa Base / Adjudicação (20%) 24. 354,42;
• Estudo Prévio (15%) 18 265,82;
(Entregue 44 dias úteis após a data de assinatura do contrato)
• - Anteprojecto (25%) 30 443,04;
(Entregue 44 dias úteis após a aprovação da fase anterior)
• - Projecto de Execução (30%) 36 531,64
(Entregue 88 dias úteis após a aprovação da fase anterior)
• - Assistência Técnica à Obra (10%) 12 177,21
(Liquidado durante a execução do empreendimento e em proporção do valor dos trabalhos executados à data de cada pagamento).
f) A Comissão do procedimento deliberou, por unanimidade, considerar a proposta da A. como a economicamente mais vantajosa;
g) A adjudicação do contrato ao Autor foi efectuada por Despacho datado de 17 de Junho de 2002, do Vereador do Pelouro, pelo valor referido supra em e), acrescido de IVA a 19%;
h) O contrato foi celebrado em 01.08.2002, com o clausulado que consta do doc. fotocopiado a fls. 32 e ss., e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, dele constando, nomeadamente, que "que o valor global da adjudicação, objecto deste contrato, é de cento e vinte e um mil setecentos e setenta e dois euros e catorze cêntimos (121.772,14 €), acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa legal em vigor (cláusula 2ª) e que "o pagamento dos serviços será efectuado da seguinte forma, de acordo com o Plano de Pagamentos constante na proposta da firma adjudicatária:
i. Primeira prestação - Vinte por cento, com a entrega do Programa Base (24.354,43 €);
ii. Segunda prestação - Quinze por cento, com a entrega do Estudo Prévio (18.265,82 €);
iii. Terceira prestação - Vinte cinco por cento, com o Anteprojecto (30.443,046);
iv. Quarta prestação - trinta por cento, com o Projecto de Execução (36.531,64 €);
v. Quinta prestação - Os restantes dez por cento referentes à assistência técnica, durante a execução da obra (12.177,21 €).
vi. As quantias antes referidas serão acrescidas do Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa legal em vigor.
i) Com data de 27.04.2007 a A. enviou à Presidente da CMP uma carta do seguinte teor:
"Concluída que está a execução da empreitada referente aos trabalhos em epígrafe, e tendo presente que os valores da sua conta final são superiores aos estimados a quando da realização da adjudicação dos projectos e correspondente celebração do contrato respectivo, venho requerer a Vossa Ex.ª “ que, no cumprimento do disposto no n°3 do Art. 11°, na parte final do n°5 do Art. 12° e no n.°11 do Art. 11.°, das I.C.H.P.O.P. - Portaria de 7 de Fevereiro de 1972 (publicada em 11 de Fevereiro de 1972), alterada pela portaria de 22 de Novembro de 1974 (publicada em 3 de Janeiro de 1975) e pela portaria n°53, de 5 de Março de 1986 -, seja feita a correcção dos honorários oportunamente apresentados pelo projectista nos termos definidos no contrato, sendo certo que até à presente data não foi efectuada qualquer correcção.
Para o efeito, seguem em anexo os cálculos das referidas correcções, já após dedução dos valores entretanto facturados - os cálculos das correcções das fases de Estudo Prévio, Anteprojecto e Projecto de Execução foi feito em função das estimativas e orçamentos aprovados; em relação à fase de Assistência Técnica foram considerados os valores da conta corrente da obra, que recebemos a 12/09/2006, uma vez que a Conta Final da Empreitada ainda não nos foi enviada (o que obrigará a uma última correcção quando tivermos os valores definitivos). Esta comunicação inclui, também, o montante referente às deslocações efectuadas no decorrer da empreitada e posteriormente à inauguração do edifício, por solicitação dos serviços da Câmara Municipal de………...
Após aprovação dos cálculos apresentados enviarei a factura correspondente, no valor de Cinquenta e Um Mil, Seiscentos e Sessenta e Três Euros e Noventa e Nove cêntimos, acrescidos do I.V.A. à taxa corrente de 21%."
j) Invocando delegação de competências conferidas pelo "Despacho 44/2007 de 05/04", o Vereador A………… indeferiu o pedido nos seguintes termos:
No âmbito do contrato para a elaboração de projectos de arquitectura e especialidades e arquitectura paisagística, para a Escola do Ensino ………../………, solicitou o projectista a correcção dos respectivos honorários. Para fundamentar o seu pedido de correcção de honorários, a empresa adjudicatária alega os artigos 11.° n°3 e 12° n° 5 das Instruções para o cálculo de honorários de obras públicas. Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, alterada pela Portaria de 22 de Novembro de 1974 e pela Portaria de 5 de Março de 1986. A legislação referida tem natureza supletiva relativamente às disposições contratuais decorrentes da vontade das partes.
A regra geral supletiva relativa à determinação do montante dos honorários, incluindo a assistência técnica, é a de que o valor dos honorários é indexado ao custo Final da obra.
No caso em análise resulta do contrato que as partes estabeleceram um preço fixo, o qual é elemento integrante da decisão de adjudicação, e que, por isso, não pretenderam indexar o valor final dos honorários ao valor final da obra.
Nestes termos é indeferido o pedido efectuado.”
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3. Direito Aplicável
Sintetizando as conclusões das suas alegações, supra transcritas, a recorrente A…………….., Arquitectura …………., Lda, entende ser a acção administrativa especial a prevalecente nos casos de cumulação de pedidos, como se verifica nos presentes autos, sendo certo que a ora recorrente não pretende, sómente, a declaração de nulidade ou anulação do acto impugnado, praticado no âmbito da relação contratual” sub judice”, mas também à prática, pelo recorrido, do acto devido, correspondente à recorrente, dos honorários de acordo com o valor final da obra, nos termos impostos e com o conteúdo e alcance definidos pela ICHPOP (conclusões 1ª a 8ª).
Alega a recorrente que, concluindo-se pela possibilidade de cumulação de pedidos, terá igualmente de se concluir que a forma de processo a adoptar será a forma da acção administrativa especial, nos termos dos artigos 4º,n.º2 e 5º n.º1 do CPTA (conclusões 9ª a 12ª).
Assim, diz a recorrente, quando na alínea a) do n.º3 da Portaria ICHPOP, o legislador utiliza a expressão custo estimado da obra, tal deve-se ao facto de no momento da assinatura do contrato de elaboração de um projecto de uma obra pública ser virtualmente impossível saber qual vai ser a importância da conta da empreitada da correspondente obra pública. E o mesmo se diga relativamente à alínea b) e, mesmo até quanto à alínea c) do artigo 11º das ICHPOP, que se referem a fases iniciais da empreitada, para tanto recorrendo a cálculo dos respectivos honorários, a montantes determinados ou seguramente determináveis nessas fases da obra (conclusão 9ª a 14ª).
Daí que o n.º4 do citado artigo 11º refira que “os honorários serão calculados em função dos valores das estimativas e orçamentos aprovados (...)”. Embora o mesmo argumento já não seja válido para a fase da recepção provisória da obra, em que os custos finais já foram determinados e, como sucedeu no presente caso, se alteraram significativamente face à sua previsão inicial (conclusões 15ª e 16ª)
Alega ainda a recorrente que, como tantas vezes sucede e sucedeu no presente caso, o custo final da obra objecto do projecto foi inicialmente superior ao inicialmente previsto, não sendo essa fatalidade, logicamente, imputável à recorrente, mas a um conjunto de factos e circunstâncias que não são da sua autoria, mas do posterior e independente contrato de empreitada da obra pública celebrada ( conclusões 17ª).
Ora, diz a recorrente , se o valor da importância como custo final da obra for superior ao inicialmente estimado, há lugar à correcção dos honorários estipulados pelas partes (conclusão 22º), sendo certo que resulta do disposto no n.º3 da Portaria de 27.01.1986 tem carácter imperativo para o cálculo de honorários referentes a projectos de obras públicas (conclusões 23ª 3 24ª).
Acresce que, segundo a recorrente, nenhum dos documentos patenteados a concurso faz referência a um “preço fixo” ou estabelece a inaplicabilidade das ICHPOP. E o carácter imperativo das ICHPOP resulta do princípio da legalidade que vincula a Administração Pública (cfr.art.º3º do CPA e 266º nº2 da CRP), pelo que devem os honorários ser corrigidos de acordo com as estimativas e orçamentos aprovados quanto às fases do Estudo Prévio, Anteprojecto e Projecto de Execução e em função do valor final da obra quanto à fase de Assistência Técnica, nos termos do 11º e 12º da já referenciada Portaria e Seus Anexos (conclusões 25ª a 39ª).
É esta a argumentação essencial da recorrente, que cumpre analisar.
Quanto ao alegado erro na forma do processo, é manifesto que o mesmo não se verifica.
O acto impugnado assume a forma de declaração negocial, e não a manifestação de poderes administrativos tipicamente autoritários, na medida em que consiste, tão sómente, na recusa de uma parte em satisfazer o interesse de outra parte no sentido de uma interpretação acerca dos honorários devidos pela execução. Ora, como é sabido, as declarações que a Administração produza no âmbito de relações contratuais não devem ser qualificadas como actos administrativos, mas sim como meras declarações negociais sem carácter imperativo, susceptíveis de serem discutidas numa acção administrativa comum. (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina , 2ª ed., 2007, p-221).
Concluiu-se, pois, que não se verificando o pressuposto do artigo 46ºdo CPTA, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum, como bem se decidiu.
Passemos ao ponto seguinte.
A questão que em substância se coloca no caso presente é a de definir se o acordo firmado pelas partes no contrato, no tocante ao valor dos honorários devidos pela sua execução, são os fixados na cláusula segunda do contrato, ou se tal valor deve ser corrigido, nos termos da Portaria do MOP de 7.02.97, alterada pelas Portarias de 3.01.1975 e n.º53 de 5.03.1986.
Vejamos:
O pedido da A. baseia-se, tal como formulado no artigo 29º da petição inicial, no disposto nos artigos 11º e 12º das Instruções para o Cálculo dos Honorários Referentes aos Projectos de Obras Públicas (ICHPOP), aprovada pela Portaria de 7.02.1972, do Ministério das Obras Públicas e Comunicações (D.R.II Série, Suplemento ao n.º35, de 11 de Fevereiro de 1972), alterada pelas Portarias de 22.11.74 e de 27.11.86.
Prescreve, em especial, o artigo 11º das I.C.H.P.O.P.: “ 1. Os honorários serão estabelecidos, regra geral, em percentagem do custo estimado da obra e de acordo com a tabela para projecto completos constantes do Anexo II. (Sublinhado nosso).
2. (....)
3. Para efeitos de cálculo de honorários, considerar-se-ão como base da incidência das respectivas percentagens, as importâncias seguintes:
a) Assinatura do contrato estimativa orçamental da obra;
b) Fases do projecto estimativa ou orçamentos apresentados pelo autor do projecto e aprovados pelo dono da obra;
c) Consignação da obra: preço global da adjudicação;
d)Recepção provisória da obra: conta da empreitada.
4. Os honorários serão calculados em função dos valores das estimativas e orçamentos aprovados, havendo somente ajuste em relação ao preço da adjudicação, quando este se efectue dentro dos cento e vinte dias contados a partir da data da aprovação do projecto”.
Prescreve, ainda, o artigo 12º nº5 da citada Portaria:
“Se a obra não for iniciada no prazo de dois anos contados a partir da data da aprovação do projecto, o autor do mesmo tem direito a receber uma indemnização correspondente a 10% dos honorários referentes à assistência técnica, calculados com base no valor da adjudicação e corrigidos face ao valor final da obra.
Caso a obra se inicie dentro desses dois anos terá direito aos honorários referentes à assistência técnica calculada com base no valor da adjudicação e corrigidos face ao valor final da obra”.
A nosso ver, nada na aludida Portaria revela que a mesma possua carácter imperativo. Pelo contrário, as suas disposições possuem, claramente, natureza supletiva, e apenas têm aplicação na medida em que as partes não tenham voluntariamente acordado noutro sentido.
A natureza supletiva das disposições da aludida portaria, no que concerne especificamente a honorários, resulta, inequivocamente do nº1 do artigo 11º, nos termos do qual “os honorários serão estabelecidos, regra geral, em percentagem do custo final da obra (...)”.
De aí decorre que, em face dos dispositivos citados, nos casos em que as partes contratam um preço fixo (preço final) para a prestação do serviço, a norma constante do n.º3 do artigo 11º não tem aplicação, na medida em que pressupõe que o preço acordado tenha por base uma mera estimativa do valor da obra, a corrigir afinal.
Ora, no caso concreto as partes, auto-vincularam-se mediante um contrato, acordando num valor fixo que não ficou indexado ao valor da obra (cfr. cláusula 5º do contrato celebrado entre as partes), o que demonstra que houve a intenção de estabelecer desde logo um preço, ficando excluída a estimativa do preço a corrigir com base no custo final da obra. Neste preço final (fixo), as partes incluíram também um valor fixo a pagar pela assistência técnica, o que igualmente exclui o direito da recorrente a qualquer correcção sobre a assistência técnica e do pagamento das deslocações.
Em suma, e como bem entreviu a sentença recorrida e se observa do Parecer do Digno Magistrado do MºPº, não parece que as instruções aprovadas pela Portaria que tem vindo a ser referida visem prevalecer sobre a autonomia contratual das partes, na medida em que não é apurado o interesse público, razão pela qual os próprios termos da dita Portaria apontam para o carácter meramente indicador de métodos de cálculo de honorários, como resulta da expressão “ regra geral” constante do n.º1 do artigo 11º das I.C.H.P.O.P.
Não merece, pois, qualquer censura a douta sentença recorrida.
x x
4. Decisão
Em face de tudo quanto se disse, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, em ambas as instâncias.
Lisboa, 15.04.2010
António A.C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
