Notificada para o efeito, a Entidade recorrida não contra-alegou.

O juiz a quo indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, admitindo-o com efeito meramente devolutivo.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), mas com divulgação prévia do projecto de acórdão aos Exmos. Juízes-Adjuntos, vem o mesmo à sessão para julgamento.

A questão suscitada pelo Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consiste, no essencial, em saber se a sentença recorrida errou ao recusar a providência requerida.
Sobre o efeito de subida do recurso, considerando que o Recorrente se limitou a referir que recorre para este Tribunal com efeito devolutivo, porém com pedido suspensivo, pela medida de urgência que o caso requer, e que o juiz a quo apreciou e indeferiu tal pedido, fixando o efeito como meramente devolutivo por força do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 143º do CPTA, entendemos manter o assim bem decidido.

Na sentença recorrida foram fixados como indiciariamente assentes os seguintes factos:

«A) O requerente é nacional da Índia – cf. documento com a rf. 004996895;

B) O requerente trabalha desde 08.06.2024 para a sociedade comercial designada Savana Constante - Unipessoal Lda., NIPC 5…, com a qual celebrou um contrato de trabalho a termo incerto na mesma data – cf. documento com a rf. 004996898;

C) Em 15.12.2022, o requerente apresentou pedido de concessão de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º 2… – cf. fls. 1 do documento com a rf. 005001027;

D) Em 22.02.2025, a requerida emitiu, no âmbito do procedimento de autorização supra, informação com projeto de decisão de indeferimento, de onde se extrai, além do mais, o seguinte:
«[…] se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):
a) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punido com pena privativa de liberdade superior a 1 ano - a comprovar pela apresentação do certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de 1 ano
- Artigo 77.°, n.° 1, al. g), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho.
- Artigos 42.°-C, 42.°-D e 53.°, n.° 4, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 5 de novembro.
b) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen
- Artigo 77.º n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
c) Outras informações
Necessário apresentar registo criminal emitido pela Embaixada Indiana EM PORTUGAL devidamente autenticado/apostilado ou reconhecimento perante a Direção-Geral dos Assuntos Consulares e das Comunidades Portuguesas (DGACCP-MNE)
Fica ainda V. Exa. notificado(a) de que:
- Dispõe do prazo de 10 dias úteis, a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobre o referido projeto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos considerados pertinentes, em https://services.aima.gov.pt/SAPA/login.php
- Caso tenha na sua posse documentos que não tenham sido apresentados no atendimento, poderá apresentá-los no link acima indicado;
- No caso de pretender apresentar o certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de um ano, pode enviar os originais destes documentos para o Apartado 42004 (Lisboa) ou Apartado 55002 (Porto) ou apresentar os originais destes documentos no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação;
- No caso de pretender apresentar o passaporte pode apresentar o documento original no local onde foi atendido presencialmente, devendo apresentar esta notificação.
[…]».
– cf. documento com a rf. 004996902;

E) Em data não apurada, no exercício do direito de audiência prévia, e sempre posterior a 13.02.2025, foi junto ao processo administrativo do requerente supra, certificado de registo criminal do requerente, emitido em 13.02.2025, pela Embaixada da Índia em Lisboa, sem qualquer indicação de condenação – cf. fls. 30 do documento com a rf. 005001027 e artigo 10.º da PI;

F) Do sistema informático da requerida consta, além do mais, o seguinte:

– cf. fls. 1 do documento com a rf. 005001027;

G) ATO SUSPENDENDO: Em 24.06.2025 a requerida remeteu ao requerente decisão de indeferimento do pedido de autorização de residência supra, de 22.04.2025, pela falta de cumprimento dos requisitos cumulativos previstos nas alíneas b) a j) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04/07, com notificação simultânea do Requerente para abandono do território nacional, de cujo teor que se extrai:
«[…] 3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:
a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860.
b) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.º, n.º 1, al. i), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final.
5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento.
DECISÃO FINAL Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.º do referido diploma legal.
Informa-se que, caso pretenda impugnar a presente decisão, poderá:
a) Apresentar reclamação, através do portal de serviços;
b) Apresentar ação judicial para o efeito no prazo de 3 meses, nos termos dos artigos 16.º e 58.º do Código de Processos nos Tribunais Administrativos.

Não existem outros factos, provados ou não, com interesse para a decisão da causa.

Considera-se conclusiva, de direito ou sem relevância para a decisão a proferir a matéria alegada a que se não fez referência.

MOTIVAÇÃO

A decisão da matéria de facto indiciariamente provada, supra, efetuou-se com base no exame dos documentos não impugnados, que constam dos autos, referenciados em cada uma das alíneas do probatório, e na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados.».

O tribunal recorrido recusou a providência requerida por não verificação do pressuposto do fumus boni iuris, analisando cada um dos vícios que o Requerente assacou ao acto suspendendo, após o seguinte esclarecimento:
«Pese embora o requerente se proponha impugnar o ato suspendendo (facto G), ainda assim, como estamos perante um indeferimento, caberá ao autor, na «ação principal» formular não um pedido impugnatório mas um pedido de condenação à prática do ato devido; isto é, caberá decidir, em sede principal, se o requerente tem direito à autorização de residência pedida (facto C); será pois, a pretensão material do requerente, isto é, a concessão de autorização de residência (facto C) que será o objeto da ação “principal” de que estes autos são instrumentais, nos termos do artigo 66.º/2/CPTA – ainda que o autor formule um pedido de impugnação, será convidado a alterar o respetivo pedido, nos termos do artigo 51.º/4/CPTA.
Assim, para aferir do fumus neste momento, cabe decidir se é provável que a ação «principal» venha ou não a proceder; isto é, se é provável que, à luz do que consta do probatório, que venha a AIMA a ser condenada, na ação «principal», a conceder a autorização de residência peticionada (facto C) ou a repetir o processado sem a verificação de algum vício.»,
E prosseguindo com a análise do alegado vício de violação dos artigos 77º nº 6 da Lei nº 23/2007, 9° do Regulamento (EU) 2018/1860 e artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861, porque o acto suspendendo não foi precedido de consulta prévia ao Estado que criou a anotação no SIS, nos termos seguintes:
«Dita o artigo 77.º/1/i/6/7/LE o seguinte:
«[…]».
Resulta da simples leitura da norma do artigo 77.º/1/i/LE que havendo uma anotação no SIS que incida sobre o requerente de autorização de residência, a mesma é recusada.
Ora, em face da anotação (facto F), a autorização tinha que ser recusada.
E, num juízo de prognose, mantendo-se a anotação no SIS (facto F) vigente na data da prolação de sentença na «ação principal», o que se pode concluir é que a AIMA será absolvida do pedido, em sede principal, pois subsistirá a dita anotação – sem prejuízo de ser feita prova do seu contrário, isto é, sem prejuízo de poder ser feita prova da reunião dos pressupostos, no julgamento da ação principal.
Diz, contudo, o requerente que, antes da decisão, cabia à AIMA proceder à prévia consulta do Estado que apôs a anotação, nos termos do artigo 77.º/6/LE, supra transcrito, e que, por sua vez, remete para os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e para o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.
Diz o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861:
«[…]».
Num texto similar, diz o artigo 9.º/1 do Regulamento (UE) 2018/1860:
«[…]».
Efetivamente, e sem perder de vista que cabe apenas fazer um juízo sumário sobre a probabilidade de a ação principal vir a proceder, é certo que os artigos dos diplomas da União supra ditam um procedimento interestadual, com vista à discussão sobre a anotação, previamente à decisão sobre o pedido de autorização: tal resulta logo do parágrafo inicial de cada norma.
Mas não é menos verdade que esses mesmos diplomas ditam, na sua parte final, que a decisão de conceder ou não o título/visto cabe sempre ao Estado de concessão.
É que o confronto pode ter lugar, nomeadamente quando o Estado da concessão pretenda deferir o pedido pese embora a anotação ativa no SIS. A anotação não é, portanto, uma «pena capital» que arreda a concessão do título porque, mesmo sabendo da anotação, e da posição do Estado emissor, o Estado da concessão pode autorizar a residência do requerente – a este propósito, veja-se o Acórdão Migrationsverke, do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 04.03.2021, proferido no processo n.º C-193/19.
Descendo ao caso, a decisão cabe sempre, então, à República Portuguesa, através da AIMA, ou seja, independentemente de qualquer posição que o Estado autor tenha sobre o requerente, a medida inscrita ou o pedido de visto/título.
E esta prerrogativa da República Portuguesa ressalta no já citado artigo 77.º/6/7/LE, mas com remissão para o artigo 123.º/LE.
Isto é, o legislador português não cerceou a concessão de autorizações a visados no SIS; mas antes apôs a esses procedimentos o regime de excecionalidade do artigo 123.º, reservado para razões humanitárias, razões de interesse nacional ou razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social; e determinou para os mesmos um dever de especial fundamentação, o que se compreende, na medida em que se está a admitir ao espaço comunitário um cidadão que, para um outro Estado, merecia reservas.
Nessa medida, nos termos dos artigos 77.º/6/7/123.º/LE é quando se predisponha a conceder a autorização, pelos motivos do artigo 123.º/LE, que se justifica a consulta do Estado emissor pela República Portuguesa, prevista no artigo 77.º/5/LE, e que o requerente entende como uma formalidade preterida.
Ou seja, o que resulta do quadro legal é que o Estado Português só tem o dever de consultar o Estado-Membro emissor quando entenda, num juízo balizado pelo artigo 123.º/LE, que pese embora exista uma medida inscrita no SIS, ao abrigo da margem de livre apreciação e decisão de que dispõe, é oportuno e conveniente que ao cidadão estrangeiro visado seja concedida autorização de residência em território nacional – no fundo, apenas e só quando pretenda derrogar, na prática, a medida inscrita em SIS, por razões humanitárias, razões de interesse nacional ou razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social.
A este propósito, acompanha-se, sem reserva, as conclusões do Advogado-Geral, no processo do TJUE supra, e de onde se extrai, além do mais, e mutatis mutandis, o seguinte:
«[…] 64. Esta disposição estabelece um mecanismo de consulta prévia do Estado autor da indicação no caso de o Estado requerido tencionar, ainda assim e apesar dessa indicação, emitir a essa pessoa um título de residência. Este mecanismo deve permitir ao Estado requerido tomar conhecimento dos fundamentos em que assenta a indicação e adotar as eventuais medidas para efeitos de proteção da sua ordem pública e da sua segurança pública […].
65. […] [O]s motivos em que se baseia a emissão de um título de residência a um nacional de um país terceiro que é objeto de indicação devem ser «sérios», visando o legislador da União «nomeadamente» a emissão «por razões humanitárias ou por força de obrigações internacionais» […] Na sua Recomendação de 6 de novembro de 2006, a Comissão indicou que as «razões humanitárias» abrangem, por exemplo, a situação em que o nacional de um país terceiro é confrontado com a doença grave e inesperada ou a morte de um familiar próximo e que a emissão «por força de obrigações internacionais» abrange a situação de um requerente de proteção internacional.
66. Creio, no entanto, que o conceito de «motivos sérios» deve ser interpretado de forma restritiva para ter em conta tanto os interesses do Estado autor da indicação como os objetivos prosseguidos pelos Estados-Membros no espaço de liberdade, segurança e justiça. Com efeito, o Estado que adota uma decisão de afastamento e que decreta a proibição de entrada no Espaço Schengen atua não só nos seus próprios interesses e nos interesses dos seus cidadãos mas também para a segurança de quem vive no espaço de liberdade, segurança e justiça. Ora, a concessão de uma autorização de residência em circunstâncias como as que estão em causa leva, […], à retirada da indicação de A no SIS. […]. Neste contexto, penso que constituem motivos «sérios» os que permitem ao nacional de um país terceiro em causa exercer os direitos que lhe são conferidos pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), em especial, o direito ao respeito pela vida familiar (artigo 7.º da Carta) e os que permitem garantir o respeito dos direitos das crianças (artigo 24.º da Carta). Isso implica, no entanto, que o Estado requerido examine a autenticidade, a realidade e a efetividade do laço familiar reivindicado e proceda, como sublinha a Comissão nas suas respostas às questões escritas, a uma ponderação dos interesses do nacional de um país terceiro em causa e dos Estados-Membros.
68. […] [E]sta disposição […] assenta na premissa de que esse nacional não cumpre as regras das condições de entrada e de permanência no Espaço Schengen, razão pela qual está indicado. Com esta disposição, o legislador da União entendeu apenas estabelecer um procedimento concertado entre os Estados contratantes no caso de um deles pretender derrogar a proibição de entrada de que é objeto o nacional de um país terceiro na sequência da indicação efetuada […]».
Quer isto dizer que, caso o Estado Português não pondere conceder uma tal autorização de residência, não há lugar à consulta prévia do Estado emissor, porque, em suma, a medida prevalece e é o bastante para o Estado concedente formar a sua decisão.
Compulsados os autos, é certo que não se descortina qualquer consulta prévia entre os Estados.
Mas também não se extrai dos autos, seja dos documentos juntos com a PI, seja no processo administrativo seja ainda do próprio requerimento cautelar, que o requerente se inclua numa das previsões do artigo 123.º/LE, que justificasse a ponderação a que aludem os n.º 6/7 do artigo 77.º/LE.
Ou seja, não é defensável, à luz do probatório, que o ato está inquinado com uma violação da lei, pela falta de uma consulta prévia, porque a consulta não era devida.
Assim sendo, num juízo perfunctório, se dirá que o requerente não reúne os pressupostos para a concessão da autorização de residência nem a requerida omitiu uma etapa procedimental exigida pela lei.
E, pelo que fica dito, por este prisma, é verosímil que a ação principal venha a improceder.
Falha, por aqui, o pressuposto do fumus boni iuris.».
Discorda o Recorrente do assim decidido, reiterando o já alegado no requerimento inicial [doravante apenas r.i.], ou seja, que a interpretação do disposto no artigo 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007 impõe uma consulta obrigatória prévia em todos os casos de decisão de pedidos de residência em que exista indicação activa no SIS.
Com o que não concordamos, acompanhando o entendimento do juiz a quo excepto na parte final.
Explicando.
O referido artigo 77º com a epígrafe “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária”, especifica, no nº 1, os requisitos de verificação cumulativa a observar para poder ser concedida autorização de residência, sem prejuízo das condições especiais aplicáveis. No caso em apreciação, estas condições especiais resultavam do nº 2 do artigo 88º, então em vigor, que dispensavam a verificação do requisito da alínea a) do nº 1 do artigo 77º - a posse de visto de residência válido -, se o requerente demonstrasse possuir contrato ou promessa de contrato ou ter uma relação laboral comprovada, ter entrado legalmente em território nacional e estar inscrito na segurança social.
Assim, nada vindo referido na fundamentação do acto suspendendo sobre a inobservância pelo Recorrente destas condições especiais, é de assumir que as mesmas se verificavam, dependendo a concessão da autorização de residência da observância dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do nº 1 do artigo 77º.
Impendendo sobre o Requerente medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3º do Regulamento (EU)2018/1860, ou seja, para efeitos de regresso [e não também uma indicação no SIS no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33º e 33º-A da Lei nº 23/2007, como consta, certamente por lapso, do facto G) indiciariamente provado, ponto 3., alínea b)], concluiu a Entidade requerida não estar preenchido o requisito previsto na alínea i) do nº 1 do artigo 77, indeferindo o pedido formulado.
Sucede que o mesmo artigo 77º, nos nºs 6 e 7, também dispõe o seguinte:
“6 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado-membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”
Donde, o não preenchimento do requisito exigido na alínea i) do nº 1 deste artigo, pode não conduzir, necessariamente, ao indeferimento do pedido de autorização de residência.
O referido Regulamento (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018, é, nos que aos autos interessa, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira, regulando o artigo 27º o procedimento de consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, consulta recíproca entre os Estados-membros da concessão e da indicação, através do intercâmbio de informações complementares, de acordo com as regras aí indicadas.
Por sua vez o Regulamento (UE) 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho, da mesma data, é relativo à utilização do SIS para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular, respeitando o artigo 9º ao mesmo procedimento de consulta, referido no artigo 27º do anterior Regulamento, sendo a indicação, introduzida por outro Estado-membro, para efeitos de regresso.
Ambos os artigos (o 27º e o 9º, referidos) começam por “Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro (…)”. Terminando o artigo 9º com um nº 2 que dispõe: “Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.” [negritos nossos].
Exigindo estas normas comunitárias que a consulta seja efectuada na sequência de ponderação por parte do Estado-membro da concessão em conceder ou prorrogar o título de residência ou um visto de longa duração a nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso, não acompanhada de proibição de entrada, e/ou por uma indicação de recusa de entrada e de permanência, o dever de consulta prévia do Estado da indicação por parte da Entidade requerida, previsto no artigo 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007, também depende dessa ponderação.
Dito de outro modo, uma indicação de regresso e/ou de recusa de entrada e de permanência no SIS, não determina, necessariamente, a realização da consulta do Estado que procedeu a essa indicação [ao contrário do que defende o Recorrente]. Tal consulta só ocorrerá se o Estado da concessão, no caso o português através da Entidade requerida, ponderar conceder a autorização de residência apesar da indicação efectuada no SIS, por forma a evitar decisões contraditórias com o Estado que fez a indicação [tal como entende o juiz a quo]. Se o Estado concedente não pondera ou não considera conceder autorização então não há que consultar o Estado da indicação, porque não pretenderá alterar ou retirar a indicação existente no SIS, inexistindo, por isso, conflito ou litígio que esse procedimento de consulta visa obviar ou sanar.
Mas para poder ponderar conceder autorização ou não, a Entidade requerida tem que, primeiro, estar informada sobre os motivos ou razões da indicação – e aqui começamos a divergir do entendimento do juiz a quo.
O artigo 4º do Regulamento nº 2018/1860 (que tem correspondência com os artigos 20º e seguintes do Regulamento (UE) nº 2018/1861) enuncia os dados que devem constar da indicação no SIS, entre eles alguns dados mínimos, designadamente, quanto à identificação da pessoa, o motivo da indicação, a referência à decisão que a originou, as medidas a tomar em caso de resposta positiva.
De acordo com o disposto no artigo 7º, nº 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1860 em caso de resposta positiva para uma indicação para efeitos de regresso, o Estado-Membro de execução contacta imediatamente o Estado-Membro autor da indicação através do intercâmbio de informações suplementares, a fim de determinar as medidas a tomar.
Essas informações suplementares, de acordo com a definição que consta no artigo 2º, nº 5 do mesmo Regulamento são as referidas no artigo 3º ponto 2 do Regulamento (UE) nº 2018/1861, ou seja, “as informações não incluídas nas indicações armazenadas no SIS, mas ligadas a elas, cujo intercâmbio deve ser efetuado através dos Gabinetes SIRENE”, para as finalidades aí indicadas.
Por outro lado, a Decisão de Execução (UE) nº 2017/1528 da Comissão de 31 de Agosto de 2017, no ponto 4.5., e a Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final, no Capítulo 6, artigos 29º e 30º, e Capítulo 7, artigo 34º, prevêem um “regime do intercâmbio de informações em caso de resposta positiva [hit]”, que se apresenta como um mecanismo diferente da consulta prévia entre Estados-membros por referência ao previsto nos artigos 25º da Convenção de Schengen, 9º do Regulamento (UE) nº 2018/1860 e 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861, com outros formulários, evidenciando serem distintas as finalidades do regime das informações suplementares e as da consulta prévia.
Em suma, para a Entidade requerida poder ponderar conceder autorização de residência ao Requerente, apesar da indicação de regresso em seu nome no SIS, precisa de conhecer o porquê da mesma, os factos que lhe são subjacentes, a respectiva gravidade ou relevância para a decisão que tem de tomar, se decorre apenas de permanência excessiva no Estado da indicação ou se vem ou não acompanha de proibição de entrada, ou se a indicação se mantém no SIS apenas por não ter sido suprimida ou revista no prazo previsto [v. os artigo 14º do Regulamento (UE) nºs 2018/1860].
Sabendo dos motivos da indicação no SIS poderá relacioná-la com a situação individual e concreta do Requerente e ponderar do seu enquadramento nos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou nas situações que justificam a aplicação do regime excepcional previsto no artigo 123º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência - cfr. o nº 7 do artigo 77º da Lei nº 23/2007.
A situação particular do aqui Recorrente será a que resulta da MI apresentada em 2022, dos dados biométricos e documentação juntos àquela, mas também do que tiver acrescentado na pronúncia que apresentou em sede de audiência prévia sobre o projecto de decisão de indeferimento.
Mas independentemente desta participação/intervenção do Recorrente no procedimento, sob a Entidade requerida impende o dever de instrução do procedimento [v. artigo 82º, nº 1 da Lei nº 23/2007] que, no caso em apreciação, não se vê que tenha sido exercido de forma cabal, mormente no que concerne à obtenção das informações prévias e complementares necessárias a ponderar conceder ou não a autorização de residência pretendida [que, ao abrigo do artigo 123º será apenas de iniciativa oficiosa] e, em caso a afirmativo, a dar início ao procedimento de consulta previsto no nº 6 do referido artigo 77º.
Com efeito, o que resulta do probatório é que a Entidade requerida, verificada a indicação no SIS, decidiu, após ouvir o Recorrente, indeferir o pedido de autorização de residência do Requerente sem mais indagações.
Desconhecendo-se se chegou a ponderar a concessão da autorização de residência pretendida, por enquadramento nas situações previstas no nº 7 do mesmo artigo 77º, não é possível afirmar, como faz o Requerente [ainda que de forma generalizada] no respectivo articulado que, no seu caso concreto, a Entidade requerida estava obrigada a efectuar a consulta previsto no nº 6.
Ainda assim, pelas razões acabadas de expor, afigura-se como provável a procedência da acção principal por défice instrutório.

Prosseguiu o juiz a quo conhecendo do alegado vício de falta de fundamentação do acto suspendendo, nos termos seguintes:
«O requerente alega ainda que o projeto de indeferimento «[…] não apresentava elementos suficientes que permitissem ao Autor exercer cabalmente o seu direito de defesa no âmbito da notificação de audiência prévia, pois não havia a data da medida SIS, a indicação do Estado Membro responsável pela medida, e também não havia a menção ao dispositivo legal previsto no Regulamento (EU) 2018/1860 que ensejou a inscrição […]» e concluiu que a decisão não está fundamentada.
Ora, não sendo clara a primeira parte da alegação, nomeadamente se é dirigida à notificação ou ao próprio ato suspendendo, independentemente disso, não se vê probabilidade de sucesso numa ação principal que venha a sindicar os argumentos.
Por um lado, se o requerente pretende sindicar o teor da notificação, não se vê como pode a ação principal pode vir a proceder por tal vício, uma vez que uma notificação deficiente não belisca a validade de uma decisão, mas a eficácia dessa mesma decisão.
Veja-se a este propósito, do TCAN, o acórdão de 24-03-2023 (processo 150/20.7BECBR):
«[…]».
Em face de um pretenso vício da notificação assim configurado, teria o requerente a oportunidade de, à luz do artigo 60.º do CPTA, exigir o cumprimento dos ditames procedimentais preteridos, com as consequências para o prazo processual que deste mecanismo advêm.
Mas, repita-se, a ação principal, por este motivo, não seria procedente.
Quanto à falta de fundamentação.
O dever de fundamentação dos atos administrativos encontra consagração, enquanto garantia constitucional, no n.º 3 do artigo 268.º/CRP, e vem previsto no artigo 152.º do CPA, que impõe o dever de fundamentação aos atos administrativos que «[…] neguem, extingam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções […]» (cf. alínea a) do n.º 1).
Por sua vez, de acordo com o n.º 1 do artigo 153.º do CPA, deverá a fundamentação do ato ser expressa mediante sucinta exposição das razões de facto e de direito da decisão, admitindo-se declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais constituirão parte integrante do ato. Daqui decorre que a fundamentação deverá ser clara, congruente e suficiente, de forma a habilitar o destinatário do ato a apreender o itinerário valorativo e cognoscitivo percorrido pela Administração em ordem a praticar o ato impugnado.
Do probatório consta, então, quer um projeto de decisão quer uma decisão (factos D e G) onde está explícito o sentido da decisão, que é de indeferimento de autorização de residência e da consequente notificação de abandono voluntário do território nacional; bem como também consta dos atos quer razões de facto quer as de direito na qual a decisão (e seu projeto) assentou: o incumprimento pelo requerente dos requisitos cumulativos enunciados no artigo 77.º, n.º 1, alíneas b) a j), da LE, porque incumprido, no que releva na decisão final (facto G), o previsto na alínea i), em face da anotação em nome do Requerente de indicação no SIS (facto F).
Ou seja, do ato extrai-se que o indeferimento se deve à visada anotação no SIS, e qual a base legal para a decisão; ou dito de outra forma, da decisão de indeferimento comunicada ao requerente resultam os elementos essenciais de fundamentação do ato: a existência de indicação no SIS e a indicação das normas legais ao abrigo das quais a decisão foi tomada.
Ora, a omissão da indicação do país do qual provém a inscrição e dos factos atinentes à concreta inscrição não se afiguram ser elementos essenciais que ponham em causa a perceção pelo requerente da fundamentação do ato, representando antes informação que, de acordo com a sua própria natureza, não se afigurará que seja de incluir na decisão de indeferimento de autorização de residência que na mesma assente, sempre assistindo, porém, ao titular dos dados, em maior ou menor medida, com ou sem restrições legalmente definidas, o direito à mesma aceder nos termos definidos no Regulamento. Assim, não resulta indiciado que o ato incorra em falta de fundamentação.».
Discorda o Recorrente, apontando erro de julgamento ao entendimento de que o acto está fundamentado apesar de não indicar o Estado-Membro emissor, o tipo de medida SIS e o fundamento legal concreto da restrição, em violação dos artigos 152º, 153º e 122º do CPA e o artigo 268º, nº 3, da CRP, e privando-o do exercício efectivo do contraditório.
Mas não lhe assiste razão porquanto a fundamentação, de facto e de direito, do acto suspendendo permite saber do iter cognoscitivo percorrido pela Entidade requerida do início do procedimento, com apresentação da MI, a respectiva tramitação, com a análise dos documentos apresentados, a consulta da base de dados relevantes, os resultados obtidos – a medida cautelar de regresso indicada no SIS –, o respectivo enquadramento no direito aplicável, a Lei nº 23/2007, o projecto de indeferimento, a audiência prévia, e a decisão de indeferimento por não reunir os requisitos legais para a pretendida concessão de autorização de residência.
O que o Requerente, enquanto destinatário do acto, bem entendeu e contra o mesmo reagiu, instaurando a presente providência, previamente à indicada acção de impugnação.

Na sentença recorrida foi ainda apreciado o alegado vício de violação do direito de audiência de interessados:
«Vem ainda o requerente alegar que houve violação do direito de audiência de interessados, porque o direito de audiência de interessados, porque «[…] a notificação do projeto de decisão de indeferimento em audiência prévia, além de não ser congruente em seus argumentos de facto e direito, também não indica qualquer hora e local onde o processo possa ser consultado e no sítio da internet da AIMA, logo, é impossível consultar e aceder a todos os documentos do processo, inclusive, o eventual cumprimento de protocolos administrativos previstos no Regulamentos UE 2018/1860 e 2018/1861 […]», pelo que não cumpre os requisitos do artigo 122.º/2/3/CPA.
Mas também não resulta indiciada tal violação, uma vez que o projeto de indeferimento (facto D), como já vimos, apresenta a respetiva fundamentação de facto e de direito e, fixando um prazo para a audiência, indica o link para que a mesma audiência se possa realizar, em harmonia com o artigo 122.º/2/3/CPA. Tudo somado, no juízo de prognose que há que firmar ora, a ação, por aqui, também não teria procedência.
O Recorrente limita-se a discordar, reafirmando o já alegado no r.i. - a Entidade recorrida não lhe facultou o acesso integral do processo administrativo, nem os elementos relativos ao alerta SIS -, que foi conhecido pelo tribunal recorrido em termos que não nos merecem censura e que são de manter.

Apesar do que e face ao expendido supra sobre o défice de instrução, entendemos que se verifica o requisito do fumus boni iuris, pelo que a sentença recorrida não se pode manter, devendo ser revogada.

O tribunal recorrido não conheceu dos demais pressupostos previstos no artigo 120º do CPTA, dado que, por serem de verificação cumulativa, a falta de um determina a não adopção da providência sem necessidade de apreciar os demais, não incorrendo, por isso, em violação do disposto no referido artigo ou do princípio da tutela jurisdicional efectiva, como alega o Recorrente, sem densificar.

Importa prosseguir, em substituição [cfr. o nº 1 do artigo 149º do CPTA], com a análise do requisito do periculum in mora que pressupõe que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar naquele processo, ou seja, prende-se com a morosidade do processo principal.
Ocorrerá fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado quando o juiz perspective, a partir do alegado e provado nos autos pelo requerente e num juízo de prognose, ser forte e séria a probabilidade de que, se não for decretada a providência requerida, o processo principal termine com uma decisão de procedência inútil, por então já não ser possível a total reintegração da situação jurídica conforme o Direito por alteração da situação de facto.
No caso em apreciação, mesmo que não seja adoptada a providência requerida, a proceder a acção principal de impugnação do acto suspendendo, com os efeitos pretendidos pelo Requerente, a saber, que a sua manifestação de interessa [MI] seja reapreciada e lhe seja concedida a autorização de residência, poderá voltar a residir, trabalhar, enfim viver em Portugal, ainda que, entretanto, abandone voluntariamente o território nacional.
Já o periculum in mora na vertente dos prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar deseja ver reconhecidos na acção principal, pressupõe um juízo de que a sentença de procedência a proferir nesta, mantendo a sua utilidade, dificilmente permitirá reparar os prejuízos que decorrerão da demora na prolação dessa decisão.
No r.i., o Requerente alegou, para o efeito de dar por verificado o periculum in mora, que: a providência requerida visa evitar a produção de prejuízos de difícil reparação na sua esfera jurídica; é trabalhador imigrante que contribui para a Segurança Social portuguesa desde Abril de 2023; a manutenção do acto suspendendo produz efeitos de uma situação de permanência ilegal, impossibilitando o exercício de direitos; findo o prazo de 20 dias para abandonar voluntariamente o território nacional, iniciam-se as medidas de coacção previstas no artigo 142º e seguintes da Lei nº 23/2007, a detenção e a instauração de procedimento de afastamento coercivo.
Do indiciariamente provado nos autos resulta que: apresentou MI em 15.12.2022; trabalha desde 8.6.2024 para a sociedade comercial designada Savana Constante - Unipessoal Lda., com a qual celebrou um contrato de trabalho a termo incerto na mesma data; o acto suspendendo indeferiu o seu pedido por não reunir o requisito exigido na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007.
Ora, como já referimos a sua MI foi apresentada ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da mesma Lei, entretanto revogado, que a admitia aos cidadãos estrangeiros que, ainda que não titulares de visto de residência válido, aqui permanecessem, presumindo-se a sua entrada legal sempre que trabalhassem em território nacional, estivessem inscritos na segurança social e aí tivessem a sua situação regularizada.
Com o indeferimento do pedido de autorização de residência, essa presunção de permanência legal, bem como o gozo de direitos decorrentes da aplicação do princípio da equiparação de direitos e deveres dos cidadãos nacionais, ao abrigo do artigo 15º da CRP, terminou e deu azo ao dever de abandono voluntário do território nacional. E se o Recorrente continuar em Portugal, decorrido o prazo de 20 dias concedido para o abandono voluntário, poderá ser sujeito às medidas de coacção previstas na referida Lei e ao procedimento de afastamento coercivo.
A circunstância de o indeferimento do pedido do Recorrente ter por fundamento a inobservância da condição prevista na alínea i) do nº 1 do artigo 77º, significa que a Entidade recorrida considerou que as enunciadas nas alíneas b) a g) e j) se verificam, entre as quais: presença em território português, posse de meios de subsistência, alojamento e inscrição na segurança.
Donde, se não for decretada a providência requerida de suspensão de eficácia do acto suspendendo que, para além de indeferir a MI para obter autorização de residência para o exercício de actividade profissional subordinada, determina o abandono voluntário do território nacional em 20 dias, o Requerente não só deixa de poder beneficiar da presunção de permanência legal e dos direitos a esta inerentes, como terá de abandonar Portugal e, consequentemente, de cessar as ligações que aqui estabeleceu, mormente, a residência, a sua situação laboral e contributiva, alterando de forma drástica a sua forma e meios de vida, o que permite considerar que se verifica o alegado fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Demonstrado o pressuposto do periculum in mora, importa passar a analisar o da ponderação dos interesses em presença, previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
No r.i. o Requerente alega que o deferimento da providência requerida não causa qualquer dano ao interesse público ou a interesses privados de terceiros, apenas existindo os danos que terá no caso de recusa.
Na oposição, a Entidade requerida alega, em suma, que: a concessão da providência requerida é susceptível de causar grave lesão ao interesse público de salvaguarda do valor constitucionalmente consagrado da segurança pública e do cumprimento das normas de entrada, permanência e saída e afastamento, previstas na Lei nº 23/2007; a concessão da providência, porque a pretensão material do Requerente é infundada, viola a lei e é fortemente lesiva do interesse público, impossibilitando qualquer comparação com os danos que o Requerente venha a sofrer, decorrentes da sua permanência irregular; o interesse público relaciona-se com o princípio da legalidade.
Ora, a defesa da legalidade, princípio geral de direito, que regula a actividade administrativa, não pode relevar para o efeito pretendido, mas sim os concretos prejuízos que poderiam resultar para a Entidade requerida da adopção da providência requerida - de suspensão de eficácia do acto de indeferimento do pedido de autorização de residência e de abandono voluntário do território nacional do aqui Recorrente -, ou seja, os decorrentes de este continuar a viver, trabalhar e descontar em Portugal, beneficiando de uma presumida permanência legal e dos direitos inerentes, até à decisão da acção principal.
Nada vem alegado na oposição a este respeito e a situação que o Requerente pretende manter com a providência requerida verifica-se desde 2022, pelo que dificilmente seria sustentável, sem mais informação, designadamente, sobre o porquê da medida cautelar de regresso, defender que a sua permanência em Portugal causaria mais danos ao interesse público que os prejuízos, acima referidos, que para o mesmo decorrerão do abandono do território nacional.
Em suma, é de concluir que os prejuízos que decorreriam para o Requerente da não adopção da providência requerida se afiguram superiores aos que, para o interesse público, podem resultar da sua concessão.
Verificados que estão os pressupostos, previstos no artigo 120º do CPTA, deve ser decretada a providência requerida.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes da Subsecção Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, revogar a sentença recorrida e, em substituição, decretar a providência cautelar requerida.

Custas pela Entidade recorrida na providência e no recurso, na vertente de custas de parte, por não ter apresentado contra-alegações.

Registe e notifique.

Lisboa, 9 de Abril de 2026.