| Decisão Texto Integral: | A. O Relatório.
1. S…… – S…………., S.A., identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, por despacho do Relator de 23.3.2007, transitado em julgado, se declarou incompetente em razão da hierarquia para do mesmo conhecer, por a competência para o efeito se radicar neste Tribunal, para onde os autos vieram a ser remetidos, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
A) Entende a Recorrente que o Tribunal a quo, ao decidir nos termos em que decidiu não fez a melhor interpretação e aplicação do Direito na situação sub judice, além de que não se pronunciou sobre todas as questões sobre as quais se devia ter pronunciado;
B) A sentença recorrida não se pronunciou quanto à questão invocada pela Recorrente em sede de impugnação relativa à utilização gratuita do domínio público;
c) Assim sendo, a sentença recorrida enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668°, nº1, alínea d) do CPC;
D) Como resulta da matéria de facto provada, a Recorrente é uma concessionária, em regime de direito público, da exploração da rede de Distribuição de Gás Natural da Área Regional Sul, nos termos do contrato celebrado entre o Estado Português no âmbito das Bases de Exploração, em regime de serviço público, das redes de distribuição regional de gás natural, aprovadas pelo D.L. n° 33/91, de 16 de Janeiro;
E) É, pois, tendo em conta a natureza jurídica de sociedade concessionária de um serviço público que a Recorrente reveste, que as normas legais e contratuais que lhe são aplicáveis devem ser lidas e interpretadas, não podendo pretender-se que à Recorrente sejam aplicadas as mesmas regras e princípios que são aplicáveis às sociedades de direito privado e que prosseguem interesses próprios;
F) No âmbito das obrigações emergentes do contrato de concessão, cabe à Recorrente, enquanto concessionária de um serviço público, a "construção das infra-estruturas necessárias à exploração" (vide o nº4 da Base I, Anexo I ao D.L. n° 33/91, de 16 de Janeiro);
G) Resulta da legislação aplicável e do contrato de concessão, que as sociedades concessionárias deste serviço público estão dispensadas de requerer e obter a licença prévia junto das autarquias locais competentes, para a realização das obras necessárias à implementação do projecto aprovado;
H) Porém, a sentença ora recorrida diz que "... estamos perante a cobrança de uma taxa pela ocupação do domínio público, realidade distinta da taxa pela concessão de licenças de obras.".
I) Mas, salvo melhor entendimento, tal não merece acolhimento, porquanto a situação tem que ser vista de forma mais articulada e enquadrada, pois não faz qualquer sentido que a Administração Pública transfira para o particular a prossecução de parte do interesse público que incumbe àquela assegurar, para, a posteriori, vir onerar esse mesmo particular com o pagamento de tributos pela ocupação imprescindível do subsolo para poder desenvolver os fins públicos que lhe foram transferidos, o que consubstancia uma verdadeira situação de abuso de direito por parte da Administração Pública;
J) Pelo que se entende que a sentença recorrida deverá ser revogada por outra que reconheça a isenção legalmente atribuída à Recorrente enquanto concessionária de um serviço público do pagamento de taxas seja a que título for;
Por outro lado,
K) Sem prejuízo da nulidade acima invocada, deve ainda ter-se em conta que, nunca esquecendo a natureza jurídica da Recorrente de concessionária de um serviço público, entende a mesma que lhe foi conferido o direito de uso gratuito do domínio público, seja ele estadual ou municipal;
L} Esse direito decorre do disposto na alínea c), do artigo 15°, do Decreto-Lei n° 374/89, de 25 de Outubro e é reafirmado no Decreto-Lei n° 33/91, de 16 de Janeiro, na Base XVII;
M) Tal direito existe por força da lei e integra a esfera dos direitos da concessionária ora Recorrente, não tendo o legislador condicionado o exercício do mesmo a qualquer ónus ou encargos, contrariamente ao que sucede, por exemplo, no exercício do direito de constituir servidões e de expropriar bens do domínio privado;
N) Aliás, isto é perfeitamente compreensível se tivermos em atenção que várias empresas concessionárias de serviço público, como é o caso da CP, PORTUGAL TELECOM e a EDP, que também utilizam bens dominiais para implantação de infra-estruturas, não pagando por isso qualquer taxa ou renda.
O) Contudo, também aqui a sentença recorrida entendeu que "... não foram alegados factos concretos que permitam determinar se as empresas concessionárias invocadas pela impugnante, se encontram em circunstâncias idênticas à da impugnante para se poder aferir da eventual violação do princípio da igualdade, uma vez que tal princípio pressupõe situações objectivamente idênticas.".
P) Mas não lhe assiste razão, porquanto, por um lado, a isenção concedida a tais empresas concessionárias decorre da lei e o Tribunal pode conhecer oficiosamente dessa isenção (cf. o artigo 664° do CPC), não devendo abster-se de conhecer tal questão nos moldes em que o fez;
Q) E por outro lado, há violação do princípio da igualdade, porquanto o que justifica a isenção de pagamento de taxas no caso das mencionadas empresas, também o justificará no caso das concessionárias de Distribuição de Gás Natural, porque não há dúvida que se trata de situações objectivamente idênticas;
R) As liquidações levadas a efeito pelo Câmara Municipal do ………. são, pois, ilegais por violação do disposto na alínea b) do nº3 do artigo 13° e da alínea c) do artigo 15° do Decreto-Lei n° 374/89, de 25 de Outubro, na alínea f) do nº1 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro (na redacção dada pela Lei n° 29/92, de 5 de Setembro), no nº4 do artigo 3° do Decreto-Lei nº 232/90, de 16 de Julho e no Decreto-Lei n° 33/91, de 16 de Janeiro, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra de sentido contrário.
Por outro lado,
S) Não obstante a jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo para sustentar a sua decisão quanto à invocada violação do princípio da proporcionalidade, entende a Recorrente que nos arestos citados não se teve em conta natureza de entidade concessionária, razão pela qual se considera que tais decisões estão desfocadas ou não têm aplicação na situação sub judice;
T) Entende a Recorrente que os valores das taxas ora discussão são desproporcionais face ao custo que a utilização dos bens do domínio público em causa acarreta à Câmara Municipal do…………., violando o princípio da proporcionalidade que impõe à Administração que na prossecução do interesse público de que está incumbida deverá consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares;
U) A Câmara Municipal do ……………. não respeitou minimamente o princípio da proporcionalidade quanto ao equilíbrio que tem de haver entre o custo e o benefício, pelo que são ilegais os mencionados artigos 3, nº1 e 18° do Regulamento Municipal em causa, cujos quantitativos ofendem clamorosamente o princípio da proporcionalidade;
V) O princípio da proporcionalidade é enunciado no nº2 do artigo 5° do Código do Procedimento Administrativo e significa que a decisão administrativa deve ser adequada ao interesse público que visa atingir, necessária para se atingir o fim de interesse público almejado e ponderada dentro de uma relação custo/benefício, pelo que a simples dimensão do aumento verificado em 6 de Março de 1996 nas taxas do artigo 45°, ponto 14 do Regulamento (actualmente artigo 63°, ponto 15), dá conta da violação chocante do mais elementar sentido de medida ou de qualquer outro critério racional, devendo a sentença recorrida ser igualmente revogada quanto a esse aspecto.
Por outro lado,
W) Não obstante a jurisprudência já produzida quanto a esta questão, subscrita pela sentença recorrida, a Recorrente não pode deixar dizer que não concorda com tal orientação, até porque as situações concretas invocadas quer pelo Tribunal Constitucional, quer pelo Supremo Tribunal Administrativo, como sendo idênticas à situação da ora Recorrente, não o são, uma vez que naquelas não estava em causa uma concessionária de um serviço público;
X) E não é toda e qualquer utilização do domínio público que legitima a imposição de taxas, sendo estas devidas apenas se houver uma utilização individualizada dos bens dominais, o que leva a concluir que a própria Câmara Municipal do ……… carece de legitimidade para proceder às liquidações ora em causa, se considerarmos a natureza do tributo objecto dos presentes autos como impostos;
Y) Mas mesmo admitindo que as liquidações em causa tivessem a natureza de taxas, no que não se concede, ainda assim a Câmara Municipal ………… não poderia liquidar as mesmas, não obstante o disposto no artigo 19° da Lei das Finanças Locais;
Z) Os municípios não estão autorizados a cobrar taxas pela ocupação do solo ou subsolo do domínio público municipal no que diz respeito às empresas de distribuição de gás, porquanto carecem de habilitação legal para tal, como resulta, a contrario, do disposto no artigo 20º, alínea c), da Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2005;
A') Este elemento interpretativo que a Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2005 nos trouxe não pode deixar de ser tido em consideração, porquanto, mesmo admitindo caracterizar as liquidações ora impugnadas como taxas, no que não se concede, a Câmara Municipal do ………… nunca estaria autorizada a cobrar as mesmas.
Pelo que deverá ser dado integral provimento ao presente recurso, só assim se fazendo a tão costumada
JUSTIÇA
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Também a recorrida veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:
A. O alegado direito de utilização gratuita do domínio público foi devidamente ponderado na D. Sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 660º, n.º 2 do CPC, pelo que deve a nulidade invocada pela Recorrente ser declarada improcedente, mantendo-se a D. Sentença recorrida.
B. O princípio da onerosidade adstrito à ocupação do domínio público decorre do direito de propriedade pública e da Lei de Finanças Locais, que legalmente autoriza os municípios a cobrarem taxas pela referida ocupação a todas as entidades que não beneficiem de uma isenção legal expressa nesse sentido, não se vislumbrando qualquer carácter especial em sede da natureza jurídica da Recorrente.
C. Atendendo ao disposto na Constituição da República Portuguesa, na Lei das Finanças Locais e ao Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público do Município do ………., não se atribuiu qualquer isenção à Recorrente relativa à taxa liquidada, devendo tal pretensão ser considerada improcedente, por falta de fundamento legal, imperativo à sua concessão.
D. A gratuitidade pela utilização do subsolo pretendida pela Recorrente teria de estar prevista expressamente a nível legislativo ou regulamentar, a título de isenção, na medida em que a ocupação do domínio público pressupõe a todo o tempo, com base no princípio da igualdade, uma contrapartida, que se configura numa taxa, sendo a gratuitidade uma previsão excepcional condicionada.
E. A Recorrente socorre-se de argumentos desprovidos de fundamento legal e comparações incoerentes na questão sub judice, procurando provar a pretensa violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, o que se afigura inútil, porquanto in casu a motivação legislativa que pautou a actuação da Câmara Municipal do ………….., sendo apodíctica, não permite qualquer demanda.
F. A distinção jurídica entre os conceitos de imposto e de taxa assenta no carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm a primeira característica e como taxas, os que têm as últimas, sendo conceitos estanques sem possibilidade de discussão quanto à sua interpretação, pelo que não restam quaisquer dúvidas quanto à qualificação do tributo em apreço no caso sub judice como taxa.
G. A legitimidade activa da Câmara Municipal do …….. para taxar a ora Recorrente pela sua utilização/ocupação do subsolo assenta quer no art. 19º da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, quer no Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público, aprovado pela Assembleia Municipal e publicado no Apêndice n.º 130 à II Série do Diário da República n.º 197, de 27 de Agosto de 2003, e do respectivo Aditamento ao Anexo do Regulamento que contém a tabela de taxas, aprovado pela Assembleia Municipal e publicado no Apêndice n.º 54 à II Série do Diário da República n.º 103, de 3 de Maio de 2004.
H. A alínea c) do art. 20º da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro, limita-se a especificar, não taxativamente, os sujeitos passivos da taxa por ocupação do domínio público, referindo nomeadamente, as empresas e entidades nos domínios das comunicações e distribuição de gás, não alterando o conteúdo da sua incidência objectiva, nem a legitimidade dos sujeitos activos.
I. A jurisprudência e a doutrina são coincidentes ao pugnar pela aplicação de taxas pelos Municípios às entidades concessionárias da rede de distribuição de gás, avocando-se a legitimidade activa conforme decidida em sede de impugnação na D. Sentença ora recorrida.
J. A interpretação e qualificação jurídica dos conceitos e disposições legais pertinentes à decisão são construídas uniformemente, pelo que assertivamente contrariam a pretensão da ora Recorrente que, por escassez de sustentação, apenas se baseia numa construção falível à luz do Direito.
Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui Douto suprimento de Vossas Excelências, de ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, por ser de Direito de Justiça.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a sentença recorrida não padecer do invocado vício formal de omissão de pronúncia, que a recorrente não se encontra isenta do pagamento de tais taxas, não se mostrarem as mesmas violadoras dos citados princípios da proporcionalidade e da igualdade e configurarem verdadeiras taxas.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.
Entretanto, pelo requerimento de fls 325 dos autos veio a ora recorrente solicitar a junção aos autos do documento de fls 328 a 425, do que diz ser um parecer.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a sentença recorrida padece do vício formal de omissão de pronúncia conducente à declaração da sua nulidade; E não padecendo, se as empresas concessionárias da implantação das redes de distribuição de gás natural como a recorrente, se encontram não sujeitas ou isentas do pagamento de taxas devidas pela necessária utilização dos bens do domínio público municipal para aquele fim; Se tal taxa, na sua concreta aplicação, ofende os princípios da igualdade e da proporcionalidade; E se os municípios portugueses não estão autorizados a cobrar taxas por ocupação do solo ou subsolo do domínio público municipal às empresas de distribuição de gás.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
A) Em 16/12/93 a impugnante celebrou com o Estado Português um contrato de concessão de exploração em regime de Serviço Público, da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural do Sul, bem como a respectiva construção e instalação das obras e equipamentos necessários, cujo conteúdo de fls 107 a 163, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
B) Com data de 04/05/2004 foi remetido à impugnante, pela Câmara Municipal ………….., o ofício n.º 330132 que comunica que esta, nos termos do Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público, deverá proceder ao pagamento do montante de € 123.006,25, respeitante ao período de 01/01//2004 a 31/12/2004, a título de taxa por ocupação da via pública com tubos, condutas, cabos condutores e similares (Cfr. ofício constante do processo administrativo).
C) O prazo de pagamento voluntário do montante mencionado na alínea anterior terminou em 31/05/2004 (Cfr. ofício constante do processo administrativo).
D) Em 06/05/2004 foi assinado o aviso de recepção referente ao ofício mencionado na alínea B) (Cfr. aviso de recepção constante do processo administrativo).
E) Nos termos dos art.ºs 3.º n.º 1 e 18.º do Regulamento Municipal de Ocupação do Espaço Público do Município do ……….. e de acordo com a tabela de taxas anexa, a taxa a cobrar pela ocupação do espaço público com tubos, condutas, cabos condutores e similares é do seguinte montante: "a) até 200 mm: 6,25 €/metro linear ou fracção/ano."
F) O montante mencionado na alínea B) foi apurado com base nas disposições legais mencionadas na alínea anterior, e nos metros de comprimento total da rede (19.681,00m).
G) A presente impugnação foi apresentada em 27/08/2004 (Cfr. carimbo da PI a f1s 2).
A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos indicados em cada uma das alíneas supra e nos documentos junto aos autos, e ainda com base nos documentos que constituem o processo administrativo.
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da presente impugnação.
4. Como questão prévia importa conhecer da requerida junção aos autos pela recorrente do documento de fls 328 a 425, que a mesma identifica como sendo um parecer elaborado sobre a questão debatida nestes autos.
Nos termos do disposto no art.º 706.º do Código de Processo Civil (CPC), podem as partes no recurso, juntar documentos com as suas alegações nos casos excepcionais referidos no art.º 524.º e, quanto aos documentos supervenientes e aos pareceres, podem os mesmos ser juntos até se iniciarem os vistos aos juízes – seu n.º2.
Momento processual este que a requerente não respeitou, já que veio requerer a junção aos autos do citado parecer, já depois de terem sido colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos, pelo que a sua junção já não é permitida, pois neste momento processual já os mesmos Juízes Adjuntos a eles não têm acesso na sua vista, não sendo pois, lícita, a respectiva junção, a qual se indefere e se ordena o desentranhamento do mesmo dos autos (fls 328 a 425) e a sua entrega à parte, se esta o solicitar, sendo ainda de condenar a apresentante pelas custas do incidente com a taxa de justiça de meia UC.
4.1. Tendo sido imputada à sentença recorrida o vício de omissão de pronúncia, a existir, conducente à declaração da sua nulidade - cfr. matéria das suas conclusões A) a C) das alegações do recurso, embora a final, se tenha “esquecido” de formular o correspondente pedido, já que apenas peticiona o integral provimento ao presente recurso - porque a mesma a ocorrer gerar, na realidade, a nulidade desta, nos termos do disposto nos art.ºs 668.º n.º1 alíneas b) e d), 660.º n.º2 e 713.º n.º2 do Código de Processo Civil (CPC), 143.º e 144.º do Código de Processo Tributário (CPT), e hoje dos art.ºs 124.º e 125.º do CPT, importa por isso conhecer em primeiro lugar desta invocada nulidade.
Tal nulidade só ocorre, nos termos daquelas normas citadas em primeiro lugar, quando o Juiz deixe de pronunciar-se em absoluto de questão que deva conhecer, que por isso tenha sido submetida à sua apreciação e da qual não conheça, nem o seu conhecimento tenha sido considerado prejudicado pela solução dada a outra(s), como constitui jurisprudência abundante(1).
Como sabiamente invocava o Professor Alberto dos Reis - Código de Processo Civil Anotado, volume V, (Reimpressão), pág. 142 e segs - «Esta nulidade está em correspondência directa com o 1.º período da 2.ª alínea do art.º 660.º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras....
São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão».
Consubstancia, no caso, a recorrente, tal omissão de pronúncia, por a M. Juiz do Tribunal "a quo", ter deixado de se pronunciar e de conhecer sobre a gratuitidade da utilização do domínio público municipal por banda da impugnante no âmbito de tal concessão de exploração da rede de distribuição de gás natural da área regional sul, questão que invocara na sua petição inicial de impugnação como uma das suas causas de pedir conducente à possível procedência da mesma impugnação.
Lendo e analisando toda a sentença recorrida, dela se colhe que, embora a M. Juiz do Tribunal “a quo” não tenha expressamente utilizado tal termo gratuita, o certo é que não deixou de conhecer de tal questão e de a decidir no sentido dessa não gratuitidade da utilização do domínio público por banda da ora recorrente, além de ter analisado a situação da mesma enquanto concessionária do serviço público da rede de distribuição de gás natural da área regional sul, como resultam dos seguintes trechos da mesma peça decisória:
...
“No caso em apreço, o que está em causa é a legalidade de um tributo conexionado com a utilização do subsolo de terrenos do domínio público com tubagens da rede de gás natural.
...
Não afastando tal qualificação o facto da impugnante ser concessionária de um serviço público, considerando que a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa privada.....
Por outro lado, não colhe o fundamento invocado pela impugnante de estar isenta da taxa ora em causa, na medida em que, estamos perante a cobrança de uma taxa pela ocupação do domínio público, realidade distinta da taxa pela concessão de licença de obras.
Na verdade, enquanto que a taxa pela ocupação do domínio público tem como facto gerador a utilização do bem do domínio público, a taxa pela concessão de licença se obras tem como facto gerador a emissão da licença que remove um obstáculo jurídico à actividade de um particular.
Assim, as normas invocadas pela impugnante não prevêem qualquer isenção do pagamento das taxas ora em causa, ou seja, taxas pela ocupação do domínio público, e a contrapartida das taxas liquidadas é a utilização do domínio público municipal.
...”
Ou seja, e em suma, a M. Juiz do Tribunal “a quo” não deixou de enfrentar e de concluir tal questão, em concordância com essa fundamentação, que a mesma não beneficiava da isenção do pagamento de tais taxas pelo facto da concessão da instalação e distribuição da rede de gás natural, mas apenas da isenção do seu licenciamento, não podendo ter ocorrido a apontada omissão de pronúncia em tal sentença ora recorrida.
Improcede assim, a arguição do invocado vício formal imputado à mesma sentença.
4.2. Na matéria das suas conclusões D) a M), continua a mesma recorrente a pugnar pela isenção de tais taxas municipais enquanto empresa concessionária de um serviço público que, por força do contrato de concessão e das normas legais aplicáveis, dispondo de normas legitimadoras da mesma isenção, ao contrário do entendido e decidido na sentença recorrida.
A questão de tal isenção do pagamento dessas taxas, em casos similares, alguns colocados em impugnações deduzidas pela mesma ora recorrente, foi já objecto de diversas decisões, algumas deste TCAS, em que se decidiu favoravelmente à pretensão da mesma, ou seja que, por força desse contrato de concessão de serviço público, constituía o suporte legal necessário, sem mais, não só para a isenção dos licenciamentos camarários dos projectos necessários, como também para a não sujeição ao pagamento das taxas correspondentes à utilização do domínio público municipal.
Foi o caso, entre outros, do acórdão do então TCA de 18/6/2002 (2), recurso n.º 4636/00, que fundamentou a sua decisão nestes termos:
...
“Segundo a Lei das Finanças Locais - Lei n.º 1/87 de 6 de Janeiro, art.º 11.º alíneas b) e c) e hoje, desde 1.1.1999, a Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, art.º 19.º, alíneas b) e c) - os municípios podem cobrar taxas por concessão de licenças de ocupação da via pública por motivo de obras e por ocupação (ou utilização do solo, subsolo ou espaço aéreo) do domínio público (municipal).
Mas não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. De acordo com a definição dessa figura, como ficou dito, a taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semipúblicos; uma utilização que satisfaça, 'além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor'.
E no caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata, como o configura a CMB, de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da S……. O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público (que lhe foi concessionado pelo Estado); trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que se possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas).
(...)
Caracterizações doutrinárias da figura da concessão que se encontram de acordo com o articulado, quer no Dec-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão de exploração, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição regional de gás natural, anexas, quer no clausulado no contrato de concessão ao seu abrigo celebrado, nomeadamente quanto à titularidade dos direitos e obrigações relativos às infra-estruturas, na esfera jurídica da concessionária, apenas durante o período em se mantiver a concessão - suas clúsulas 12.º n.º1 e 18.ª n.º1; o direito concedido à concessionária para utilização dos bens do Estado e as porções do seu domínio público de que necessite na implantação do empreendimento e na exploração do serviço, bastando para o efeito a aprovação ministerial dos respectivos projectos - suas cláusulas 23.º n.º1 e n.º2; e quanto à cedência e utilização do domínio público municipal, sempre que possível, ser formalizada por protocolo - n.º3 da cláusula supra.
Aliás, em Parecer constante do recurso n° 5448/01, deste TCA de 23.10.2001, Saldanha Sanches e Fernando Araújo preconizam o entendimento de que a harmonização pretendida jamais poderia ser alcançada mediante a imposição de taxas por ocupação do solo ou subsolo do domínio público, mas, antes, mediante, prestações convencionais com a natureza de preço, nos termos de protocolo a estabelecer, no caso, entre a CM do B…… e a S…….
A actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida.
E nesta medida ficou investida no direito de utilizar o domínio público, tal como se fosse a própria Administração a utilizá-lo, para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável (cfr. Base XVII anexa ao DL 33/91, citado e Cláusula 23.ª do contrato de concessão).
Daí que também na al. b) do n° 3 do art. 13° do DL 374/89 se disponha que aprovação do «a projecto de traçado dos gasodutos confere à concessionária, "a licença necessária para a execução das obras integrantes do projecto, substituindo, desta forma, as licenças que, nos termos das disposições legais vigentes, seriam indispensáveis fora do objecto aplicação deste diploma.»
E na al. c) do art. 15° do mesmo diploma se disponha são direitos da concessionária «utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, estradas, caminhos cursos de água, bem como terrenos ao longo dos caminhos de ferro, quaisquer vias de comunicação, e para estabelecimento das diferentes passagens ou partes da instalação objecto da concessão.»
Ou que, por sua vez, disponha no n° 4 do art. 3° do DL 232/90, que «o lançamento e o início das obras de construção de qualquer dos componentes do sistema pode fazer-se imediatamente após a aprovação do respectivo projecto base pela autoridade competente» e na alínea f) do n°1 do art. 3° do DL 445/91, que «não estão sujeitas a licenciamento municipal ...as obras promovidas pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do contrato de concessão.»
Ou, finalmente, que se disponha no n°4 da Base I do Anexo ao Dec-Lei n.º 33/91, que «a atribuição da concessão determina a obrigação para a concessionária da construção das infra-estruturas necessárias à exploração, nos termos das presentes bases e demais legislação aplicável» e na Base XVII do mesmo Anexo se estabeleça que «a concessionária terá o direito a utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão nos termos da legislação aplicável.»
Em suma e como acima se disse, a titularidade dos direitos e poderes relativamente a tais infra-estruturas continua na entidade concedente passando apenas para o concessionário a faculdade de os exercer, durante o período em que se mantiver a concessão, não perdendo o serviço público a sua natureza pelo facto de ser gerido por uma empresa privada.
E nestas condições as quantias que a CMB pretende cobrar a título de contrapartida pela utilização pela recorrente do subsolo público municipal, pelo assentamento de condutas, ramais, etc., destinados à implantação daquela rede de gás natural, em regime de serviço público que lhe foi concessionado, não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, extravazando os limites conceituais dessa figura.
E estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de (verdadeiras) taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais.
(...)”.
Contudo, este entendimento veio a ser rechaçado, na esteira dos acórdãos do Tribunal Constitucional de 14.7.2003, recursos n.ºs 365/2003 e 366/2003, cuja fundamentação foi seguida em, entre outros, nos acórdãos do STA de 9.5.2007, recursos n.ºs 1223/06 e 94/07, e nos acórdãos deste Tribunal de 26.6.2007, recurso n.º 1859/07 e de 3.7.2007, recurso n.º 1572/07.
Face a esta avassaladora jurisprudência, de sentido contrário àquela primeira, impõe-se reponderar a fundamentação do citado acórdão n.º 4.636/00, aceitando-se e passando a seguir a posição que, para a ora recorrente beneficiar da invocada não sujeição ou isenção de taxas municipais atinentes à utilização do domínio público, teria de ter por fonte a própria lei ou o contrato de concessão, de forma expressa, e no caso, apenas, o contrato de concessão e a lei aplicável a não sujeita ao licenciamento municipal dos projectos necessários à implantação das infra-estruturas para a instalação e a distribuição da rede de gás natural, que não também, do pagamento das taxas devidas pela utilização do solo ou subsolo público municipal, que assim, por força do princípio da generalidade e da universalidade dos tributos, onde se incluem as taxas (cfr. art.º 3.º n.º2 da LGT), a todos abrange, incluindo a mesma ora recorrente.
Posição que se impõe, sobretudo tendo em conta o disposto no art.º 8.º n.º3 do Código Civil, que dispõe que o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, desiderato que deve ser especialmente atingido através dos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelos tribunais de grau hierárquico superior, como é o presente caso.
Nestes termos, e por tal fundamentação, improcede a matéria das invocadas conclusões do recurso.
4.3. Na matéria das suas conclusões N) a R) vem a ora recorrente invocar a violação do princípio da igualdade em tal liquidação, porquanto, outras empresas, em idêntica situação não pagariam tais taxas (caso da CP, Portugal Telecom e EDP).
Desde logo por força da norma constitucional do art.º 266.º n.º2 da Constituição da República Portuguesa (CRP), os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.
No caso, porém, nenhuma prova consta dos autos que as citadas empresas em situações idênticas, se encontrem isentas do pagamento das correspondentes taxas municipais, como invoca a recorrente, sendo que, em todo o caso, mesmo que os estatutos dessas empresas lhes concedam tais isenções, sempre não seriam de aplicação analógica à ora recorrente, sabido que as normas que concedem isenções de tributos são normas excepcionais, insusceptíveis de interpretação analógica, como constitui jurisprudência corrente (3), pelo que, em qualquer dos casos, não pode, também, deixar de improceder, o invocado fundamento do recurso.
4.4. Na matéria das suas conclusões S) a V), vem a mesma recorrente invocar a violação do princípio da proporcionalidade na quantificação do montante de tal taxa, por exceder, em muito, o custo que tal utilização desses bens do domínio público acarreta para o referido Município, sendo por isso ilegais as normas do Regulamento Municipal em causa, que as consagram.
Por força da norma constitucional do art.º 266.º n.º2 da CRP, acima transcrita, os órgãos e os agentes administrativos, no exercício das suas funções, devem actuar com obediência à Constituição e à lei e a vários princípios, entre eles, o invocado, da proporcionalidade.
Tal norma, secundada pela do seu n.º1, a qual encerra verdadeiros princípios de direito administrativo que constituem limites ao poder discricionário da Administração Pública, e confere aos particulares um direito subjectivo público (direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos), sendo do conhecimento do tribunal a sua violação, que, a ocorrer, gera a ilegalidade desse acto.
Porém, no caso, não invoca a recorrente e nem se prova quaisquer factos susceptíveis de aferir essa invocada violação desse princípio, concretos, precisos, que suportem fundamentar um juízo de total desiquilíbrio entre aquilo que o Município fornece à ora recorrente e o montante da prestação com que foi taxada, não podendo também deixar de improceder este invocado fundamento do recurso.
4.5. Finalmente na matéria das alíneas W) a A’) das conclusões das suas alegações de recurso, vem a ora recorrente esgrimir com o subsídio interpretativo retirado da norma do art.º 20.º, alínea c) - [certamente por lapso refere esta alínea quando a que trata de tal matéria é a sua alínea b)] – da Lei de Orçamento de Estado para 2005, que em seu entender, dá razão à sua tese, de que os Municípios não estavam autorizados a cobrar taxas pelo ocupação do solo ou subsolo do domínio público municipal às empresas de distribuição de gás.
É a seguinte a redacção da norma do art.º 20.º, alíneas a), b) e c) da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro, por cujo artigo 1.º n.º1 aprovou o Orçamento do Estado para 2005:
Durante o ano de 2005, fica o Governo autorizado a legislar, alterando o art.º 19.º da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, no sentido de ampliar as taxas que os municípios podem cobrar, alargando-as às seguintes situações:
a) Extracção de materiais inertes em explorações a céu aberto;
b) Ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública, designadamente por empresas e entidades nos domínios das comunicações e distribuição de gás;
c) Instalação de antenas parabólicas;
d) ...
e) ...
f) ...
g) ...
h) ...
Da citada alínea b) desta Lei, que não da alínea c) como indica a recorrente, por utilização de um raciocínio a contrario sensu, pareceria resultar que, se os municípios já detivessem tal competência para fixar tais taxas não careceria de a lei vir atribuir ao Governo autorização para legislar no sentido de lhe a vir a atribuir.
Porém tal argumento formal de interpretação tem de ser utilizado com as devidas cautelas e no respectivo contexto, não podendo servir, só por si, para esvaziar de conteúdo a lei anteriormente vigente, quer a vigente ao tempo da liquidação e cobrança das taxas em causa – 2004 – a Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto (4), em cujo art.º 19.º, claramente, atribuía aos municípios o poder de cobrar taxas pela ocupação da via pública por motivo de obras, por ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública – suas alíneas b) e c) – aliás, no seguimento de normas de idêntico sentido constantes na lei anterior das finanças locais – Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro – em cujo art.º 11.º igualmente dispunha quanto a tal competência dos municípios poderem cobrar taxas por ocupação da via pública por motivo de obras, por ocupação do domínio público e aproveitamento dos bens de utilização pública – igualmente suas alíneas b) e c) – sem restringir a sua aplicação ou delas excluir qualquer operador colocado no âmbito de aplicação da norma, será porque a todos quis abranger – ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus – a menos que, expressamente, outra norma de sentido contrário àquelas lhe concedesse a isenção de tributo, o que não vislumbramos, nem a ora recorrente a invoca, como antes se explicitou.
Em nosso entender, a norma do art.º 20.º e alínea b) da citada Lei n.º 55.º-B/2004, mais não pretendeu do que vir clarificar e reafirmar que também as empresas de distribuição de gás se encontravam sujeitas a tal taxa de ocupação do domínio público municipal no âmbito do contrato de concessão, face à controvérsia gerada em seu torno, com dezenas de processos como o presente, por litigância quanto a tais empresas serem ou não sujeitos passivos da mesma taxa, ainda que as mesmas já se encontrassem abrangidas quer, nas normas das alíneas b) e c) da Lei n.º 1/87, quer nas normas das alíneas b) e c) do art.º 19.º da Lei n.º 42/98, que lhe sucederam, pretendendo colocar um fim a essa litigância.
A ser assim, como parece ser, tal lei (55.º-B/2004) tem uma feição interpretativa que, nos termos do disposto no art.º 13.º n.º1 do Código Civil se integra na lei interpretada, sendo a sua necessidade justificada, como explica Oliveira Ascensão(5) In O Direito, Introdução e Teoria Geral, 2.ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pás 198 e 442. ...para evitar uma instabilidade que a todos prejudica, e diversidade de consideração de casos iguais, surge um novo decreto-lei que esclarece o anterior, declarando qual das interpretações é a verdadeira. Temos então uma lei interpretativa, realização interpretação autêntica, vinculativa para todos.
Neste sentido, a expressão que a lei nova veio introduzir quanto às empresas de distribuição de gás, já se encontrava também contida naquelas normas das leis das finanças locais (Leis n.ºs 1/87 e 42/98), tendo a lei nova de inovatório apenas, a chancela do legislador de que assim é na realidade, e que o intérprete por força de tal interpretação autêntica, a tal entendimento deve obediência.
Improcede assim, também, a matéria relativa às presentes conclusões do recurso.
C. DECISÃO
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, sendo ainda condenada pelo incidente de desentranhamento de documento a que deu causa, com a taxa de justiça de meia UC.
Lisboa,7 de Outubro de 2008
EUGÉNIO SEQUEIRA
ASCENSÃO LOPES
LUCAS MARTINS
(1)Cfr. entre outros, os acórdãos do STA de 2.10.1996 (ambos), recursos n.ºs 20472 e 20491.
(2) Tendo por relator o do presente.
(3) Cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 15.11.1989, recurso n.º 10.664.
(4)Que passou a produzir os seus efeitos desde 1.1.1999, por força do seu art.º 37.º.
(5) In O Direito, Introdução e Teoria Geral, 2.ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pás 198 e 442. |
