3. Nada constando sobre a eficácia retroactiva do nº 2 deste artigo 88º, o mesmo dispõe apenas para futuro, e na fixação do sentido e alcance da lei, mormente das normas contidas nos nºs 4 e 5 do artigo 10º, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [v. o nº 1 do artigo 12º e artigo 9º, do CC].

4. Enquanto não tiver decorrido um período de três anos, contados da data de entrada em vigor do mesmo diploma legal, o número de trabalhadores que releva para o apuramento dos referidos limites, é o verificado em Outubro de 2006;

5. «A Segurança Social só pode exigir da entidade patronal, ao abrigo do art.° 63° do Dec. Lei n° 220/2006, de 3 de Novembro, o reembolso das prestações a que o trabalhador teve efectivamente direito e não do que corresponderia à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.»

Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

«A. O Tribunal a quo julgou improcedente a ação administrativa especial apresentada pela Autora para anulação do ato administrativo emitido pela Segurança Social, que obriga a Autora ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego devida a cinco trabalhadores com os quais a Autora celebrou acordo de revogação do contrato de trabalho, no valor global de € 137.256,00 (cento e trinta e sete mil duzentos e cinquenta e seis euros),
B. A Autora não se conforma com a decisão do Tribunal a quo pelo que vem dela recorrer.
C. Entende a Autora que o ato administrativo enferma de um vício de falta de fundamentação e viola o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 10.º do DL n.º 220/2006, de 03 de Novembro, devendo como tal ser revogado.
D. Subsidiariamente, e por mero dever de patrocínio, entende a Autora que não sendo procedentes o alegado vício de falta de fundamentação e demais ilegalidades do ato administrativo, sempre deverá ser apenas responsabilizada pelos montantes efetivamente pagos pela Segurança Social aos beneficiários do subsídio de desemprego, revogando-se a decisão do Tribunal a quo e ordenando-se a anulação do ato impugnado e condenando a Segurança Social a praticar ato que exija à Autora apenas o valor das prestações que, de facto, suportou.
E. Resulta claro dos factos provados que a decisão da Segurança Social omite quais os factos que deram origem à decisão da Segurança Social, pelo que não faculta à Autora um conhecimento devido e efetivo do conteúdo ou sentido da decisão.
F. Desde logo, a notificação para audição prévia remete para motivos anteriormente comunicados que nunca foram efetivamente comunicados ou dados a conhecer à Autora, pois conforme resulta dos factos provados no âmbito do procedimento administrativo apenas foram efetuadas duas únicas comunicações: para audição prévia e a decisão final.
G. O ato administrativo omite, igualmente, a forma de cálculo dos montantes a pagar a título de subsídio de desemprego, desconhecendo a Autora qual o itinerário cognitivo adoptado pela Segurança Social para calcular os montantes atribuídos aos beneficiários de subsídio de desemprego, bastando-se com uma mera descrição de cinco dívidas, que somadas perfazem o total de € 137.258,00, não tendo a Autora outra possibilidade se não pagar e calar (!)
H. Em suma, a propósito do ato administrativo poderia saber a Autora apenas o seguinte:
- Que está em causa uma restituição de valor global igual a € 137.256,00
- Que aquela restituição ocorre no âmbito do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, mais concretamente ao abrigo do artigo 63.º daquele diploma;
- E que a Segurança Social entende que, para efeitos da aplicação do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 10.º daquele diploma, o numero de trabalhadores da empresa é aferido no mês anterior ao do limite do período retrospetivo de três anos, o qual corresponde ao mês temporalmente mais distante.
I. Fica a Autora sem saber:
- Que acordos de cessação de contratos individuais de trabalho são, em concreto, questionados no ato impugnado;
- Em que medida foram as quotas estabelecidas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 10.º do DL 220/2006, de 3 de novembro.
- Quantos acordos podia celebrar a Autora e quantos efetivamente celebrou ao ponto de despoletar a aplicação do artigo 63.º do Decreto-Lei 220/2006, de 3 de novembro;
- A que acordo contestado pela Segurança Social corresponde cada valor indicado no quadro 1 da notificação para audição prévia; e
- Qual a forma de cálculo do montante atribuído aos beneficiários do subsídio de desemprego.
J. Não obstante, o Tribunal a quo proferiu uma decisão em que admite uma atuação abusiva pela Segurança Social, por violação do princípio da fundamentação dos atos administrativos, afirmando o seguinte: “Não há falta de fundamentação mesmo que a Ré tenha enviado a notificação do projeto de decisão aludindo a anteriores informações (…) o ato impugnado encontra-se devidamente fundamentado, posto que através dele, aliado à informação ainda que não oficial, a Autora soube a que beneficiários respeitaria o ato e que não se encontravam preenchidas as condições previstas no artigo 10.º e 63.º do DL 220/2006 e, por que via disso teria de restituir o valor de €137.256,00”
K. Consideramos estarmos perante um erro de julgamento ao considerar-se que o ato administrativo se encontra devidamente fundamentado e afirmar que as condições do artigo 10.º não estão totalmente preenchidas.
L. Para que se considere o ato fundamentado é imperioso que este se faça através da convocação de elementos de facto e de iure que justifiquem, de modo claro, congruente e completo, as razões que levaram a que determinados acordos de revogação do contrato de trabalho tivessem sido excluídos das quotas previstas no n.º 4 do artigo 10.º do DL n.º 220/2006.
M. Termos em que, andou mal o Tribunal a quo ao considerar que não se verifica um vício de falta de fundamentação do ato administrativo, devendo ser a decisão revogada na parte em que julga improcedente o vício de falta de fundamentação do ato administrativo.
N. Adicionalmente, o ato administrativo sofre de ilegalidade por violação do artigo 10.º, n.º 4 e 5 do DL 220/2006.
O. A Autora poderia celebrar até 79 (setenta e nove) acordos de revogação para efeitos do referido diploma legal, no triénio decorrido entre 2006 e 2009.
P. Tendo a Autora celebrado apenas 67 (sessenta e sete) acordos de revogação.
Q. Pelo que, se considera ilegal o entendimento da Segurança Social no sentido de considerar que a Autora ultrapassou o número de acordos de revogação permitidos por aplicação das referidas normas.
R. Sucede que, a interpretação da Segurança Social, acolhida na douta sentença ora recorrida, altera a forma de contabilização dos limites estabelecidos, tendo o Tribunal a quo considerado que, “(…) enquanto não tiver decorrido um período de três anos, contados da data da entrada em vigor das normas já citadas (4.11.2006), a data de início do triénio é de 4.11.2006 e o número de trabalhadores para apuramento das quotas é o verificado em Outubro/2006. E, só a partir de 4.11.2009, o início do triénio torna-se móvel e, por isso mesmo deixa de ser o mês de outubro de 2006, para ser, efectivamente, e em termos de contagem regressiva, aquele mês que, em termos cronológicos, antecede o mês do início do triénio.”
S. Esta interpretação configura uma legitimação pelo Tribunal a quo da criação de um regime transitório de aplicação das referidas normas legais, que consideramos que só por fonte legal poderia ter sido criado.
T. De acordo com o entendimento proferido pelo Tribunal a quo a Autora só poderia ter celebrado 62 acordos de cessação do contrato de trabalho.
U. Pelo que, os acordos de cessação dos contratos de trabalho que deram origem à notificação da segurança social (63 a 67) não estariam abrangidos pelo regime previsto no DL 220/2006.
V. O entendimento sufragado pelo Tribunal a quo além de violar o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 10.º do DL n.º 220/2006, de 3 de novembro, viola o princípio da legalidade administrativa previsto no artigo 3.º, n.º 1 do CPA e o princípio da separação de poderes, como subprincípio do Estado de Direito, consagrado, designadamente, no artigo 2.º da Lei Fundamental.
W. A Segurança Social estabelece aquilo que entendemos ser um regime transitório de aplicação das referidas normas, substituindo-se ao legislador, criando uma forma de cálculo divergente do disposto no artigo 10.º, n.º 4 e 5 do DL 220/2006, de 3 de novembro.
X. Tal regime não tem substância legal e tem como consequência a imputação à Autora da responsabilidade pelo pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego, conforme disposto no artigo 63.º do DL 220/2006, de 3 de novembro.
Y. O ato administrativo além de violar o disposto no artigo 10.º, n.º 4 e 5 do DL 220/2006, de 3 de novembro, viola, igualmente, o princípio da legalidade administrativa, previsto no artigo 3.º do CPA, ex vi do artigo 3.º, al. c) do Código Contributivo, que dispõe o seguinte: “1 - Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.”
Z. Face ao exposto, deve a decisão do Tribunal a quo ser substituída por outra que julgue o ato administrativo ilegal por violação do disposto no artigo 10.º, n.º 4 e 5 do DL 220/2006, de 3 de novembro, e consequentemente do princípio da legalidade administrativa a que a Segurança Social se encontra obrigada.
AA. Finalmente e apenas por mero dever de patrocínio, julgando-se improcedente o pedido de revogação da decisão do Tribunal a quo por verificada a falta de fundamentação do ato administrativo e a violação do disposto no artigo 10.º do DL n.º 220/2006, de 3 de novembro, entende a Autora que sempre deveria ser revogada a decisão do Tribunal a quo que considera que o ato não viola o disposto no artigo 63.º do referido Decreto-Lei.
BB. Entende a Autora que o artigo 63.º do referido Decreto-Lei não habilita a Segurança Social a exigir, de forma antecipada e pela sua totalidade, o montante total das prestações iniciais de desemprego atribuídas aos beneficiários.
CC. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de junho de 2014, proc. n.º 01308/13, a responsabilidade ora em causa é indemnizatória e, por essa razão, assenta no prejuízo efetivamente sofrido pelo lesado e tem como medida o valor desse dano.
DD. Assim sendo, seria ilegal e ilegítimo ressarcir alguém de um prejuízo que ele não teve, conforme disposto no art.º 483.º do Código Civil.
EE. É forçoso concluir que se a Segurança Social, por qualquer razão, só pagou uma parte do subsídio de desemprego a que o beneficiário teria direito,
FF. Então a Autora só terá o dever de compensar até ao limite desse mesmo valor.
GG. De outra forma, estar-se-ia a exceder o dever indemnizatório do empregador e a provocar um enriquecimento sem causa da Segurança Social.
HH. Não tendo sido este, porém, o entendimento seguido pelo Tribunal a quo, que considerou que a lei obriga a entidade patronal a pagar a totalidade das prestações à segurança social.
II. O que entendemos que constitui uma interpretação legitimadora de uma situação de enriquecimento sem causa por parte da Segurança Social.
JJ. Também não se concebe o entendimento do Tribunal a quo que defende que o excedente que for eventualmente pago tem efeito punitivo.
KK. Ora, somente as normas contraordenacionais e as normas penais têm um efeito punitivo, sendo que para que um comportamento possa ser punido por contraordenação ou pena é necessário que a punição se encontre prevista no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende, cfr. artigo 1.º, n.º 1 do Código Penal e artigo 3.º, n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro.
LL. A norma do artigo 63.º do decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro não tem claramente um caráter contraordenacional, o que se denota, desde logo da diferenciação que o Legislador pretendeu fazer no início do Capítulo X do referido decreto-lei, distinguindo a responsabilidade pelo pagamento das prestações, do regime sancionatório onde prevê a aplicação de contraordenações.
MM. Este entendimento do Tribunal a quo viola o princípio da legalidade penal com acento constitucional no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, pelo que deve ser revogada a sua decisão, condenando-se a Segurança Social a praticar ato que exija à Autora apenas o valor das prestações que, de facto, suportou.».
Requerendo a final:
«Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e em consequência ser revogada a decisão do Tribunal a quo e substituída por outra que ordene a anulação do ato administrativo por:
a) Verificada a falta de fundamentação do ato administrativo; e
b) Verificada a violação do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro,
Ou, subsidiariamente, o que só se admite por mero dever de patrocínio,
c) Ser revogada a decisão do Tribunal a quo e substituída por outra que condene a Segurança Social a praticar ato que exija à Autora apenas o valor das prestações que, de facto, suportou, por violação do artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro.».

Notificado para o efeito, o Recorrido não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido de não dever ser concedido provimento ao recurso.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos (mas com envio prévio aos mesmos do projecto de acórdão), o processo vem à Conferência para julgamento.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, em suma, em saber se a sentença recorrida enferma de erros de julgamento de direito ao julgar a acção improcedente, quando o acto impugnado padece de falta de fundamentação e viola o disposto no artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, ou se assim não se entender, o disposto no artigo 63º do mesmo diploma legal.

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

«A) L....., SA (ou A) é titular do NISS .....;

B) No 1º triénio a Autora tinha 308 trabalhadores registados;

C) No 1º triénio foram deferidas as prestações a 62 trabalhadores;

D) Em 31 de Janeiro de 2009 a A celebrou com M..... acordo de cessação do contrato de trabalho e a Ré diferiu-lhe as prestações (doc nº 1, da pi);

E) Em 31 de Julho de 2009 a A celebrou com M..... acordo de cessação do contrato de trabalho e a Ré diferiu-lhe as prestações (doc nº 2, da pi);

F) Em 31 de Julho de 2009 a A celebrou com T..... acordo de cessação do contrato de trabalho e a Ré diferiu-lhe as prestações (doc nº 3, da pi);

G) Em 31 de Agosto de 2009 a A celebrou com M..... acordo de cessação do contrato de trabalho e a Ré diferiu-lhe as prestações (doc nº 4, da pi);

H) Em 31 de Agosto de 2009 a A celebrou com G..... acordo de cessação do contrato de trabalho e a Ré diferiu-lhe as prestações (doc nº 5, da pi);

I) A cessação dos contratos de trabalho tiveram como motivação a extinção do posto de trabalho (docs nºs 1 a 5, da pi);

J) A 5 de Março de 2010 a A foi notificada do projecto de decisão do Centro Distrital do ISS, IP, nos termos seguintes (doc nº 6, da pi):

Assunto: Restituição de Prestações indevidamente pagas Data: 2010-01-20

Informa-se que, pelos motivos anteriormente comunicados a V. Ex.ª, o valor abaixo indicado foi pago indevidamente, pelo que, nos termos do n.º 5 do diploma acima referido, haverá lugar à restituição do mesmo valor se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da receção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à referida restituição, juntando meios de prova se for caso disso.

Na falta de resposta, considera-se exigida a restituição no primeiro dia útil seguinte ao do termo do prazo referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de 15 dias úteis para reclamar, 3 meses para recorrer hierarquicamente e 3 meses para recorrer contenciosamente, prazo que se suspende caso tenha reclamado ou recorrido hierarquicamente.

O pagamento deve ser efectuado no prazo de 30 dias a contar do 1.º dia útil seguinte ao termo do prazo referido no 1.º parágrafo, da seguinte forma:

- em numerário, cheque (1) ou cartão multibanco, nas tesourarias dos serviços da Segurança Social devendo, no acto do pagamento, fazer-se acompanhar do presente ofício, ou

- por cheque (1) enviado pelo correio ou vale de correio, para a morada deste serviço, indicando, no verso, no N.º de Identificação de Segurança Social e o N.º da Nota de Reposição acima indicado.

Informa-se ainda que pode requerer o pagamento em prestações mensais, invocando os motivos que considere justificativos.

Mais se informa que a falta de restituição do montante indevidamente pago determina a dedução nos benefícios a que tenha direito ou à respectiva cobrança coerciva.

Valor a Restituir: € 137256,00.

K) A notificação referida no ponto anterior fazia-se acompanhar do “Detalhe dos Débitos” (fls 52, dos autos):

L) Após contactos com os técnicos da Segurança Social foi comunicado informalmente à A que o acto respeitaria aos acordos de cessação dos contratos de trabalho com as seguintes beneficiárias (facto aceite por confissão):
- M.....,
- M.....,
- T.....,
- M..... e,
- G.....

M) Em 17 de Março de 2010 a Autora exerceu o direito de audiência prévia, nos termos do artº 100º do CPA, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, tendo invocado, designadamente (doc nº 7, da pi):
1. Não ter excedido os limites estabelecidos no artº 10º do DL nº 220/2006;
2. A inexigibilidade antecipada e total das prestações de desemprego, atento o disposto no artº 63º do DL nº 220/2006.

N) Em 31 de Março de 2010, por ofício nº ....., de 25-03-2010 a Autora foi notificada da Decisão da Chefe de Equipa da Unidade de prestações, Núcleo de Prestações de Desemprego, do centro Distrital do ISS, IP, para proceder à restituição do montante de €137.256,00, com o seguinte teor (doc nº 8, da pi):

Assunto: Cessação de contrato por mútuo acordo – Cont. .....

Relativamente ao ofício recebido, sobre o assunto em epígrafe, e que mereceu a nossa melhor atenção, cumpre informar o seguinte:

A cessação de contrato de trabalho por acordo, com direito ao subsídio de desemprego, depende do preenchimento das condições previstas no nº 4 do artº 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro.

Para efeitos da aplicação do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artº. 10º do decreto mencionado, o número de trabalhadores da empresa é aferido no mês anterior ao do limite do período retrospectivo de três anos, o qual corresponde ao mês temporalmente mais distante.

Enquanto não tiver decorrido um período de três anos, contados a partir da entrada em vigor do Dec. Lei 220/2006 (4 de Novembro de 2006) o número de trabalhadores para apuramento das quotas é o verificado em Outubro de 2006.

Assim, nas situações em que a cessação do contrato de trabalho por acordo teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, do preenchimento das condições previstas no nº 4 do artº 10º, e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego, conforme previsto no art.º 63º do mesmo diploma.

Com os melhores cumprimentos,.»

Estabilizada a decisão da matéria de facto, por não ter sido impugnada pela Recorrente, importa proceder à análise e decisão dos fundamentos do recurso.

Alega a Recorrente que; a decisão do ISS, IP enferma de vício de forma, por falta de fundamentação; por omitir os factos que a originaram, designadamente os referidos motivos anteriormente comunicados, quando apenas foi notificada para audiência prévia e da decisão final; não indicar a forma de cálculo dos montantes a pagar a título de subsídio de desemprego, desconhecendo o iter cognoscitivo adoptado, por referir apenas cinco dívidas que perfazem €137 258,00; sem indicar que acordos de cessação de contratos individuais de trabalho estão em causa; nem em que medida foram as quotas estabelecidas nos nºs 4 e 5 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006; ou a que acordo corresponde cada valor indicado na notificação para audiência prévia.

O tribunal recorrido entendeu que o acto impugnado se encontra devidamente fundamentado – ainda que o projecto aludisse a anteriores informações e tivesse sido informada informalmente sobre que ex-trabalhadoras suas beneficiaram do subsídio de desemprego – a A. soube que não se encontravam preenchidas as condições previstas nos artigos 10º e 63º do Decreto-Lei nº 220/2006 e que por via disso tinha de restituir o valor de €137 256,00.

A fundamentação do acto administrativo, consagrada nos artigos 123º a 125º do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei nº 42/91, de 15 de Novembro [em vigor na data a que os factos se reportam], por imposição do disposto no nº 3 do artigo 28º da CRP, é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, sendo que apenas é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do iter cognoscitivo seguido pelo seu autor até à decisão proferida. O mesmo é dizer, quando destinatário do acto possa conhecer as razões por que o autor decidiu como decidiu e não de outra forma, de modo a estar habilitado a reagir contra o mesmo graciosa ou contenciosamente.
Donde, uma fundamentação deficiente não significa necessariamente falta de fundamentação do acto administrativo.
No caso, a decisão impugnada determinou à A./recorrente a restituição do valor de €137 258,00, correspondente ao valor total das prestações de subsídio de desemprego concedidas a ex-trabalhadoras suas na sequência de acordos de cessação dos respectivos contratos de trabalho, fundados na extinção dos correspondentes postos de trabalho, por os mesmos excederam o número legalmente admissível, nos termos dos nºs 4 e 5 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro.
Tal decisão foi proferida no termo de um procedimento administrativo iniciado/instruído para o efeito, tendo a A./recorrente sido notificada do correspondente projecto com a nota de devolução, informada da identidade das ex-trabalhadoras e tido oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia.
O facto de não ter recebido qualquer comunicação anterior ao ofício com o projecto de decisão que a notificou para audiência prévia [com indicação de que o projecto se converteria em decisão definitiva, se não apresentasse pronúncia escrita que obstasse à restituição], não a impediu de obter esclarecimentos sobre o assunto [verbal e informalmente, sendo que não vem alegado que os tenha requerido por escrito] e de se pronunciar, em audiência prévia.
Do teor desta - onde começa por se considerar “(…) notificada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 63º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro, para proceder ao pagamento das prestações de desemprego atribuídas às Senhoras M....., M....., T....., M....., G.....”, e que lhe é “(…) imputado (…) que, ao celebrar os acordos de revogação de contrato de trabalho com as beneficiárias acima indicadas, os quais foram fundamentados em motivos que dariam lugar à extinção do posto de trabalho ou ao despedimento colectivo, excedeu os limites previstos no nº 4 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro”, prosseguindo com as razões porque entende que a decisão de reposição assenta numa errada interpretação do referido diploma legal, mormente no início da contagem dos triénios para aferir do número de trabalhadores da empresa nos meses anteriores aos referidos acordos de revogação e da inexigibilidade antecipada e total das prestações de desemprego – resulta evidente que bem percebeu os respectivos fundamentos de facto e de direito.
Não estando em causa o procedimento de atribuição e cálculo das prestações de desemprego concedidas às suas ex-trabalhadoras, mas sim a responsabilidade da Recorrente pela respectiva restituição ao Recorrido, a informação sobre o referido cálculo não tinha de constar do acto impugnado.
Mas o projecto de decisão foi acompanhado pela nota de reposição com a descrição detalhada de cada uma das cinco dívidas – número de dias de subsídio atribuído e o correspondente valor -, posteriormente associadas à identificação das ex-trabalhadoras com quem celebrou os indicados acordos de cessão do contrato de trabalho.
A decisão de restituição resulta da circunstância de tais acordos terem ultrapassado o limite legal estabelecido, acima do qual é a entidade patronal/A. que suporta as prestações de desemprego atribuídas às suas ex-trabalhadoras.
Pelo que, apesar das deficiências encontradas, a fundamentação do acto impugnado é suficiente para a A./recorrente, enquanto destinatária que se considera lesada pelo mesmo, perceber o que motivou o Recorrido, de facto e de direito, a responsabilizá-la pelas prestações de subsídio de desemprego concedidas às identificadas suas ex-trabalhadoras, através da restituição do correspondente valor. E, por isso, pôde pronunciar-se em relação ao projecto de decisão e reagir judicialmente contra a decisão final, através da presente acção, nos termos em que o fez, que demonstram esse conhecimento, conforme resulta evidenciado pela alegação expendida na petição inicial.
Pelo que, não se verificando o alegado vício de falta de fundamentação do acto, não pode proceder este fundamento do recurso.

Alega ao Recorrente o acto impugnado viola o disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006, dado que poderia celebrar até 79 acordos de revogação para os efeitos aí previstos, no triénio decorrido entre 2006 e 2009, e apenas celebrou 67, pelo que não ultrapassou o limite legal exigido. A interpretação do Recorrido é que está errada, criando um regime transitório de aplicação daquelas normas, substituindo-se ao legislador. O entendimento concordante do tribunal recorrido viola aquelas disposições legais, os princípios da legalidade administrativa e da separação de poderes, previstos no artigo 3º do CPA e no artigo 2º da CRP.

Os nºs 4 e 5 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 220/2006 têm a seguinte redacção:
“4 - Para além das situações previstas no n.º 2 são, ainda, consideradas as cessações do contrato de trabalho por acordo fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho, tendo em conta a dimensão da empresa e o número de trabalhadores abrangidos, nos termos seguintes:
a) Nas empresas que empreguem até 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até três trabalhadores inclusive ou até 25% do quadro de pessoal, em cada triénio;
b) Nas empresas que empreguem mais de 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até 62 trabalhadores inclusive, ou até 20% do quadro de pessoal, com um limite máximo de 80 trabalhadores em cada triénio.
5 - Os limites estabelecidos no número anterior são aferidos por referência aos três últimos anos, cuja contagem se inicia na data da cessação do contrato, inclusive, e pelo número de trabalhadores da empresa no mês anterior ao da data do início do triénio, com observância do critério mais favorável.” [sublinhados meus].
Entende a Recorrente que os limites previstos nestas normas são aferidos com referência ao número de trabalhadores da entidade empregadora no mês anterior ao início do triénio antes da data da celebração do acordo de revogação de contrato de trabalho em causa. Não estabelecendo a lei qualquer norma transitória para aferir tais limites nos primeiros três anos da vigência do Decreto-Lei nº 220/2006, tais normas aplicar-se-ão a todas as situações. O mesmo é dizer que, usando como exemplo, o acordo de revogação do contrato de M....., celebrado em 31.1.2009, um mês antes do início do triénio, corresponde a 31.12.2005, data em que tinha mais de 427 trabalhadores e, por isso, podia realizar até 80 acordos de revogação [cfr. alegado no artigo 72º da petição inicial].
O Recorrido defende, tal como resulta do ofício de notificação da decisão impugnada, que, enquanto não tiver decorrido um período de três anos, contados da data de entrada em vigor do mesmo diploma legal, o número de trabalhadores que releva para o apuramento dos referidos limites, é o verificado em Outubro de 2006.
De acordo com o disposto no artigo 88º do Decreto-Lei nº 220/2006, o mesmo entrou em vigor no 1º dia do 2º mês seguinte ao da sua publicação, excepto o regime previsto na alínea d) do artigo 9º e no artigo 10º que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, ou seja, no dia 4.11.2006, sendo que as cessações do contrato de trabalho por acordo verificadas anteriormente à data prevista no número anterior não relevam para efeitos de preenchimento dos limites do número de trabalhadores referido no nº 4 do artigo 10º [v. os nºs 1, 2 e 3].
Ora, nada constando sobre a eficácia retroactiva do nº 2 deste artigo 88º, o mesmo dispõe apenas para futuro, e na fixação do sentido e alcance da lei, mormente das normas contidas nos nºs 4 e 5 do artigo 10º, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [v. o nº 1 do artigo 12º e artigo 9º, do CC].
Em face do que, o entendimento defendido pelo Recorrido é o mais consentâneo com o pretendido pelo legislador, porquanto o da Recorrente, tendo por referência o exemplo dado, implicaria que o início do triénio (em 2005) fosse anterior ao da data de entrada em vigor do referido artigo 10º, sendo que para o apuramento do número limite de acordos de revogação, que se pretende rigoroso, não poderiam relevar os celebrados nesse triénio até à data da sua vigência.
O que poria em causa a prossecução do interesse público a prosseguir mediante o regime instituído no diploma legal.
Com efeito, o Decreto-Lei nº 220/2006 estabelece o regime jurídico de protecção social da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, extraindo-se do seu preâmbulo, designadamente, que: “(…) // Destaca-se ainda o facto de as medidas de combate à fraude, para além da promoção da poupança de recursos na segurança social, penalizarem os comportamentos que distorcem a concorrência entre empresas. // Assim, são definidas com rigor as condições em que, mesmo nos casos de cessação do contrato por acordo entre a entidade empregadora e o trabalhador, se mantém o acesso ao subsídio de desemprego, pois o sistema de protecção social não deve continuar a suportar os custos decorrentes de todas as situações de acordo entre trabalhadores e empresas, sem prejuízo, contudo, da consideração de situações específicas de verdadeira reestruturação das empresas, com vista a garantir a sua viabilidade económica, e, assim, dos postos de trabalho em causa. // (…)” [sublinhados nossos].
Considerando que o tribunal recorrido considerou provado que a Recorrente tinha 308 trabalhadores registados no 1º triénio [facto que, para além de não impugnado, não foi contrariado no recurso onde é afirmado que a Recorrente tinha direito a celebrar 77 acordos no triénio de 2006 a 2009, sem indicar o número de trabalhadores que tinha registado em Outubro de 2006], o Recorrido deferiu 62 prestações [o limite máximo previsto na alínea b) do nº 4 do artigo 10º, uma vez que 20% corresponderia a 61,1], e, como reconhece na conclusão U., os acordos de revogação de contratos de trabalho em referência nos autos foram os nºs 63 a 67 que celebrou, então é de concluir, porque as ex-trabalhadoras que os celebraram tiveram acesso às prestações de desemprego, que, ao contrário do que a Recorrente alega, os mesmos não estão compreendidos nos limites impostos e determinados nos termos dos nºs 4 e 5 do artigo 10º indicado, justificando a restituição ao Recorrido do respectivo valor.

Não procedendo este fundamento do recurso, alega o Recorrente que o Recorrido e o Tribunal erraram na interpretação que efectuaram do disposto no artigo 63º do mesmo diploma legal, considerando que do mesmo resulta que é responsável pelo pagamento antecipado da totalidade das prestações iniciais de desemprego atribuídas às suas ex-trabalhadoras, porquanto, tal como entendeu o STA, no acórdão de 19.6.2014, se o Recorrido só pagou, por qualquer razão, uma parte do subsídio de desemprego só terá de o compensar até ao limite desse valor, de outra forma, estará a exceder o dever indemnizatório e provocar um enriquecimento sem causa da Segurança Social, pelo que ocorreu violação do princípio da legalidade administrativa (artigo 3º do CPA).
Apreciando.
O referido acórdão, proferido no proc. nº 01308/13 [disponível em www.dgsi.pt] tem por sumário: «A Segurança Social só pode exigir da entidade patronal, ao abrigo do art.° 63.° do Dec. Lei n.° 220/2006, de 3 de Novembro, o reembolso das prestações a que o trabalhador teve efectivamente direito e não do que corresponderia à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.» e da respectiva fundamentação de direito extrai-se que: «(…)
1º O art.º 63.º do DL 220/2006 - cuja epígrafe é «responsabilidade pelo pagamento das prestações» - estatui que “nas situações em que a cessação do contrato de trabalho por acordo teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, do preenchimento das condições previstas no n.º 4 do artigo 10.º, e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.”
O que quer dizer que esta norma teve em vista responsabilizar a entidade patronal pelo pagamento do subsídio de desemprego quando ela, dolosamente, convenceu o trabalhador a acordar na resolução do contrato de trabalho apesar de se não verificarem as condições nele previstas. E ao fazê-lo estatuiu que, ocorrendo essa ilegalidade, o pagamento das prestações devidas continuaria a ser feito pela Segurança Social mas que o empregador tinha de a ressarcir por esse pagamento, obrigando-o a pagar o montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego. Deste modo, nos casos em que o trabalhador aceitou ser dispensado convencido pela sua entidade patronal de que se verificavam as condições que permitiam o despedimento colectivo ou a extinção do seu posto de trabalho e, afinal, tais condições não se verificarem o trabalhador continua a ter direito ao subsídio, a ser assegurado pela Segurança Social, mas esta tem o direito de exigir do empregador o montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.
Ora, é a interpretação deste conceito que separa a Recorrente do decidido no TCA e que, aqui, temos de arbitrar.
2º O Acórdão recorrido - sufragando anterior jurisprudência do TCA - considerou que, verificado o apontado o ilícito, o empregador tinha de pagar à Segurança Social a totalidade das prestações correspondentes ao período em que o subsídio era devido, mesmo que a trabalhadora o não viesse a receber por, entretanto, ter arranjado novo emprego e, por essa razão, ter perdido o direito a esse subsídio. E que, por ser assim, o acto impugnado não estava inquinado pelas ilegalidades que lhe foram imputadas.
Não se verificava a violação do princípio da proporcionalidade uma vez que inexistia excesso ou “desequilíbrio entre esta medida legislativa e a necessidade objectiva pública de evitar fraudes ou excessos das entidades patronais neste tipo de cessações do contrato de trabalho por livre acordo fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho … cessações essas que dariam e dão naturalmente direito a subsídio de desemprego.” De resto, havia “vinculação legal sobre o réu, pelo que não funciona o limite interno da discricionariedade administrativa que é o princípio da proporcionalidade da Ad. P.”
Depois, não se podia falar em confisco ou sanções visto, por um lado, a Autora ter celebrado livremente com a sua funcionária o acordo que conduziu ao despedimento desta e, por outro, aquela obrigação constituía um ónus legal perfeitamente justificado.
Finalmente, não havia enriquecimento sem causa do Réu porque a letra da lei era o fundamento do pagamento exigido.
A Autora rejeita este entendimento decisão por considerar que a referida norma visa, unicamente, circunscrever o limite máximo do valor devido à Segurança Social nos mencionados casos de despedimento. E que, por ser assim, esse pagamento nunca poderá exceder o montante do subsídio efectivamente pago ao trabalhador visto ele ser a exacta medida do prejuízo sofrido pela Segurança Social.
Sendo assim, e sendo que a trabalhadora aqui em causa só esteve desempregada durante cerca de 120 dias, e sendo, portanto, que só durante esse período a Segurança Social lhe pagou o subsídio a Recorrente só está obrigada ressarcir o Réu do valor que este efectivamente pagou e não a totalidade do montante que teria sido pago se aquela estivesse desempregada durante 570 dias que haviam sido previstos e recebesse subsídio por todo esse período. A não ser assim, uma parte do valor que lhe foi exigido correspondia a “uma multa ou coima destinada a sancionar um comportamento que fosse considerado ilícito do ponto de vista penal ou contra-ordenacional” sem que houvesse tipificação legal dessa sanção e sem que a sua aplicação obedecesse “às exigências legais e constitucionais garantindo, nomeadamente, os direitos de defesa do empregador no âmbito desse processo.”
A exigência ínsita no acto impugnado configurava, assim, para além da violação do princípio da proporcionalidade – visto lhe exigirem o pagamento de um subsídio equivalente a 570 dias quando a Recorrida pagou apenas o correspondente a 120 dias - um acto de confisco e uma clara situação de enriquecimento sem causa por parte da Segurança Social.
A questão que se coloca é, pois, como se vê, a de saber se, por força do que se dispõe no art.º 63.º do DL 220/2006, a entidade patronal está obrigada a pagar à Segurança Social a totalidade das prestações devidas mesmo que – por qualquer razão – o trabalhador tenha perdido o direito à sua percepção e, por essa razão, aquele subsídio não tenha sido pago na sua totalidade.
3º A resposta a essa interrogação só pode ser a de que o empregador só tem de compensar a Segurança Social pelo valor que esta efectivamente despendeu visto a responsabilidade ora em causa ser indemnizatória e, por essa razão, advir do prejuízo efectivamente sofrido pelo lesado e ter como medida o valor desse dano.
Nesta conformidade, e sendo ilegal ressarcir alguém de um prejuízo que ele não teve (art.º 483.º do CC), é forçoso concluir que se a Segurança Social, por qualquer razão, só pagou uma parte do subsídio de desemprego a que o trabalhador tinha direito a entidade responsável pelo ressarcimento dessa quantia só terá o dever de a compensar por esse valor visto, de outra forma, se estar a exceder o dever indemnizatório do empregador e a provocar um enriquecimento sem causa da Segurança Social.
O Acórdão recorrido entendeu que, no caso, esse princípio não se aplicava justificando esse entendimento com o disposto no art.º 63.º do DL 220/2006 já que nele se lia que, nas circunstâncias dos autos, o empregador fica obrigado perante a Segurança Social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego e esta totalidade só pode ser interpretada como correspondendo ao montante global do subsídio que era devido.
Não nos parece, porém, que aquela norma possa ser lida dessa maneira.
Desde logo, porque, como já se disse, a mesma teve por finalidade responsabilizar o empregador pelo pagamento do subsídio de desemprego nos casos em que, fraudulentamente, convenceu o trabalhador a cessar, por acordo, o seu contrato de trabalho sem que se verificassem os requisitos que permitiam o seu despedimento e não sancioná-lo por essa conduta ilegal. Ou seja, o escopo único daquela norma foi afastar a hipótese de caber à Segurança Social o pagamento de um subsídio provocado pela conduta dolosa de terceiro e não o ter um efeito punitivo.
Depois, porque, se assim é, a responsabilidade indemnizatória do obrigado tem de ter como limite o prejuízo efectivamente sofrido pelo lesado e como medida o valor desse dano pelo que não fará sentido ressarcir o Réu por um prejuízo que ela não teve.
Finalmente, porque, a não ser assim, o pagamento de quantia diversa daquela que a Segurança Social efectivamente pagou configurava uma sanção não prevista no citado diploma (vd. seus art.ºs 64 a 67.º). O que era ilegal uma vez que as sanções estabelecidas nos apontados normativos não incluem a «punição» que o Acórdão recorrido admitiu.
O que fica dito, porém, não significa que, verificado o ilícito, a Segurança Social não possa ordenar a reposição do montante já pago ao trabalhador como ordenar que seja depositado, antecipadamente, o valor que, previsivelmente, irá ser pago e que o devedor não esteja obrigado a proceder a esse pagamento. O que não quer dizer que, nessas circunstâncias, o montante pago antecipadamente não possa ser devolvido se se constatar que o trabalhador – por qualquer razão - perdeu o direito ao subsídio e, por esse motivo, a Segurança Social cessou o seu pagamento e que o empregador não possa reivindicar essa devolução.
4. No caso, está assente que a funcionária da Recorrente acordou com esta a cessação do seu contrato de trabalho no convencimento, criado pela empregadora, de que a empresa atravessava dificuldades e de que, por isso, se verificavam os requisitos previstos no art.º 10.º do DL 220/2006. Cessação que determinou que a Segurança Social tivesse concedido àquela trabalhadora o subsídio de desemprego de 13,97 euros diários por um período de 570 dias.
Todavia, a Segurança Social constatou que os citados requisitos não ocorriam o que a levou a ordenar a notificação da Recorrente para que ela pagasse 7.962,90 euros (o acto impugnado), correspondentes à totalidade das prestações que a trabalhadora iria receber até final do mencionado período muito embora, como se escreveu no Acórdão, “o período em que efectivamente houve desemprego fosse menor (aqui 4 meses)”
Deste modo, e pelas razões já enunciadas, havendo a certeza de que a trabalhadora só esteve desempregada durante 4 meses e que só durante este período recebeu subsídio de desemprego da Segurança Social, esta só pode exigir à Recorrente o montante que, efectivamente, havia pago sob pena de violação do disposto no art.º 63.º do DL 220/2006.
(…)».
Ora, a situação agora em apreciação nos presentes autos difere no plano dos factos.
Com efeito, da decisão em matéria de facto não resulta qualquer facto que permita saber/concluir que as trabalhadoras que acordaram com a A./recorrente a revogação dos seus contratos de trabalho, por extinção dos respectivos postos de trabalho, se mantiveram na situação de desemprego durante os 1140 dias, período em que lhes foi atribuído subsídio de desemprego pelo Recorrido, ou que, à semelhança da do caso apreciado no acórdão do STA, arranjaram emprego antes do termo desse período e deixaram de receber o subsídio de desemprego.
E nada foi alegado e comprovado, na acção ou mesmo no âmbito do presente recurso, sobre o efectivo período de tempo em que as referidas ex-trabalhadoras estiveram efectivamente a receber subsídio de desemprego que pudesse determinar este tribunal a alterar a decisão da matéria de facto recorrida, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 662º do CPC, ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA.
Mas na interpretação efectuada do disposto no artigo 63º do Decreto-Lei nº 220/2006, entendemos, por concordarmos e aderirmos à apreciação e aos fundamentos de direito reproduzidos do acórdão do STA [reiterados nos acórdãos do STA de 13.12.2018, proc. 0606/15.3BERLA 0653/18, e de 25.3.2021, proc. 02550/17.0BEBRG, este de uniformização de jurisprudência, idem], que o juiz a quo errou.
A saber, o Recorrido só podia exigir da A./recorrente, enquanto ex-entidade empregadora das benificiárias do subsídio de desemprego, o reembolso das prestações que estas tiveram efectivamente direito que pode ter correspondido ao valor indicado no acto impugnado ou não, caso não se tenham mantido em situação de desemprego até ao fim do período atribuído de 1140 dias.
No entanto, como resulta do referido acórdão o que fica dito, porém, não significa que, verificado o ilícito, a Segurança Social não possa ordenar a reposição do montante já pago ao trabalhador como ordenar que seja depositado, antecipadamente, o valor que, previsivelmente, irá ser pago e que o devedor não esteja obrigado a proceder a esse pagamento. O que não quer dizer que, nessas circunstâncias, o montante pago antecipadamente não possa ser devolvido se se constatar que o trabalhador – por qualquer razão - perdeu o direito ao subsídio e, por esse motivo, a Segurança Social cessou o seu pagamento e que o empregador não possa reivindicar essa devolução.
Donde, o Recorrido poderia ter exigido a totalidade do subsídio de desemprego atribuído às ex-trabalhadoras da A./recorrente desde que com a indicação de que procederia ao reembolso da importância que eventualmente viesse a não pagar àquelas por alteração das condições que o justificasse.
Não tendo sido junto aos autos informação comprovada dos valores de subsídio de desemprego efectivamente pagos às referidas beneficiárias e a restituir pela A./Recorrente, impõe-se nesta parte revogar a sentença recorrido e, com este fundamento, anular o acto impugnado.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento parcial ao recurso e, em consequência:

- revogar a sentença recorrida na parte em que incorre em erro de interpretação e de aplicação do disposto no artigo 63º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro;

- julgar a acção parcialmente procedente, anulando o acto impugnado por violação do referido no 63º do Decreto-Lei nº 220/2006.

Custas pela A. e pela Entidade demandada na 1ª instância, em partes iguais.

Custas pela Recorrente na proporção de ½. Não suportando o Recorrido a parte restante por não ter apresentado contra-alegações.

Registe e Notifique.

Lisboa, 17 de Junho de 2021.

(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Ana Paula Martins e Carlos Araújo).