| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. RELATÓRIO
A C………….., SA, id. a fls.2, intentou no, então, TAF de Lisboa, contra o Vereador do Abastecimento e Comércio da Câmara Municipal de Lisboa e a contra interessada a Administração do Hotel ………, acção administrativa especial de impugnação do despacho de 11 de Agosto de 2006, daquele edil autarca, nos termos do qual foi determinada a cessação imediata da actividade do estabelecimento comercial “ M……”.
Por sentença de 21.05.2008, o Tribunal “a quo” julgou a acção improcedente.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, enunciando na sua alegação as seguintes conclusões:
“A- A da douta sentença ora recorrida, fundamenta a sua decisão de considerar válido o acto recorrido porque «o estabelecimento «M...........» não dispõe de licença de utilização específica».
B- E conclui dizendo que o «M...........» se encontra a funcionar «(sem título adequado e válido para a utilização exercida - uma vez que a utilização averbada no alvará não corresponde à actividade exercida.
C- Não existe matéria nos autos que permita alicerçar tal conclusão.
D- O estabelecimento «M...........» é detentor de um alvará para restauração, cabaret e bar, possuindo também uma licença e recinto que prevê bailado e variedades, (vg alíneas A) e B) da matéria de facto dada como assente).
E - E é essa a actividade que a recorrente desenvolve no estabelecimento em causa, facto que a réu não contesta.
F - Pelo que não pode a douta sentença apresentar fundamentos para a decisão que não encontram suporte na matéria de facto dada como provada, pelo que não pode proceder.
Acresce que,
G - A sentença ora recorrida vem alicerçar a sua decisão no facto de entender que o estabelecimento não reúne os requisitos mínimos para funcionamento devido à ausência de título adequado e válido para a utilização exercida, porque a utilização averbada no alvará não corresponde à actividade exercida
H - Cabe ao Tribunal apreciar a legalidade do acto recorrido, bem como dos seus respectivos fundamentos, não sendo possível substituir-se ao réu com novos fundamentos para o acto recorrido.
I- Ora acto recorrido tem por fundamento considerar que a autora, ora recorrente, não tem titulo válido de funcionamento porque não procedeu ao averbamento da sua exploração no alvará sanitário 6296, que titula o exercício da actividade do estabelecimento comercial em causa e não terem sido detectadas obras não licenciadas no estabelecimento na vistoria efectuado pela fiscalização da CML.
J - Pelo que no presente processo judicial, apenas poderá ser apreciada a legalidade estes dois fundamentos do acto recorrido.
K - Por isso, a douta sentença ora recorrida, não apresenta fundamento legal no que respeita aos fundamentos do acto recorrido, considerando outros fundamentos legais.
L - Mesmo que se tivesse em conta os fundamentos do acto recorrido - o disposto no artigo 109°, n°2 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, conjugado com o disposto no artigo 3°, n°1 do DL 168/97 de 4 de Julho - o acto seria sempre sem fundamento legal.
M - Com efeito, estes artigos apenas se aplicam a situações de utilização do espaço para fins diferentes dos previstos no respectivo alvará.
N - E o estabelecimento em causa, ao contrário do que pretende a douta sentença recorrida, é detentor de um alvará para restauração, cabaret e bar, possuindo também uma licença e recinto que prevê bailado e variedades.
O - O encerramento do estabelecimento, apenas é possível, mesmo em sede de sanção acessória em contra-ordenação, nos termos do disposto no artigo 34°, n°1, do Dec. Reg. 38/97, por violação do disposto no artigo 11º e 12°, n°4 e 5 do mesmo diploma, o que não é o caso vertente.
P - E, no que se refere à falta de averbamento da transmissão do exploração do estabelecimento (artigo 18°, do Dec. Reg. 38/97), nada na lei prevê que o não cumprimento do prazo aí estabelecido para proceder ao averbamento dê lugar à caducidade do alvará.
Q- Não existe, pois, fundamento legal para o acto ora em apreço de encerramento de estabelecimento, estando ferido do vício de anulabilidade, nos termos do disposto no artigo 135° do CPA.
R - Pelo que, também neste aspecto, deve a sentença ora recorrida ser
considerada improcedente e, consequentemente, declarar-se anulado o acto recorrido.
Acresce que,
S - No que respeita à conclusão de que réu se encontrava dispersada de proceder à audiência prévia dos interessados a sentença recorrida não se encontra fundamentada de facto.
T- Refere apenas que: «(...)No caso sujeito é de considerar que o carácter inadiável da medida de cessação em exame decorre do risco objectivado nos autos para os interesses públicos da saúde, da segurança e da tranquilidade públicas que a permanência em funcionamento de um estabelecimento que a permanência em funcionamento de um estabelecimento como os autos implicaria (...)».
U - Ora, salvo melhor opinião estamos aqui perante uma decisão que não refere os fundamentos de facto existentes no processo que lhe permitem chegar a tal conclusão.
V - Quais são os factos que no entender da douta sentença lhe permitem chegar à conclusão de que existe um perigo para a saúde, segurança e tranquilidade públicas que não se compadece com esperar os 10 dias da audiência prévia do interessado?
W - E se se tratava de uma caso de tão grande urgência como é que decorreram cerca de 2 meses entre a data da fiscalização (22 de Junho de 2006) e o despacho recorrido (11 de Agosto de 2006)?
X - E porque permitiu o réu que o estabelecimento, enquanto decorre o processo de licenciamento, continue aberto até à presente data?
Y- Acresce que a sentença recorrida que até se contradiz uma vez que refere mais adiante: «tal carácter inadiável é demonstrado pelo recurso à medida de autorização experimental (provisória) do funcionamento do referido estabelecimento».
Z - Acontece, inclusive, que a CML concedeu à autora, ora recorrente, a referida autorização de funcionamento provisório ao estabelecimento o que vem demonstrar a inexistência de um carácter «inadiável» no encerramento do estabelecimento.
AA- Pelo que, também neste aspecto e no que a esta questão diz respeito não pode a sentença pronunciar-se sem fundamentar de facto tal decisão pelo que é a mesma nula”.
Contra-alegou o contra-interessado, Hotel ……… e o R, Município de Lisboa, conforme fls. 217 a 244 e de fls. 231 a 238, respectivamente, pugnando, ambos, pela manutenção do julgado.
A Digna Magistrada MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida (elucidando que todos os documentos indicados nas várias alíneas do probatório se situam nos autos do P. cautelar nº 2143/06), deu como assente a seguinte factualidade:
A. Em 21.08.1961, o Director dos Serviços Centrais e Culturais da CML emitiu, em nome de "G…………, Lda.", Alvará Sanitário n.º6…, classe especial, referente ao estabelecimento de vinhos e comidas (cabaret), sito na ………… da ……., n.º .. - doc. de fls. 27/29, cujo teor se dá por reproduzido.
B. Em 12.01.1970, a Direcção-Geral de Espectáculos da Secretaria de Estado da Cultura emitiu a licença n.º 8…, para abertura e funcionamento a título definitivo do "Dancig M...........", sito na ……. da ………, n.º…, em Lisboa, revalidada até 06.05.96 - doc. de fls. 30, cujo teor se dá por reproduzido.
C. Em 16.10.2005, 21.10.2005, 31.12.2005, 06.02.2006, 11.02.2006, 25.02.2005, 14.04.2006, o Hotel ………. apresentou junto da PSP reclamação pelo ruído causado pela discoteca "M..........." - doc. de fls. 20/22, 23, 27/36, 37/41, 42/50, 58 do p.a.
D. Em 19.10.2005, foi celebrado entre a empresa "J……. – E………………………Lda." e a "C……….., Lda.”, representada pelo seu futuro sócio, B…………, contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, por meio do qual a primeira cedeu à segunda, pelo prazo de cinco anos, a exploração do estabelecimento comercial de restauração, bar, discoteca, realização de espectáculos, denominado "M...........", instalado no rés do chão, respectivas caves de acesso interno, do prédio urbano sito ………… n.º…., Freguesia de S……….., concelho de Lisboa - doc. de fls. 36/38, cujo teor se dá por reproduzido.
E. Em 17.11.2005, foi celebrada escritura pública de constituição da sociedade comercial "C……………….., Lda.", cujo objecto consiste em "restaurante, bar, discoteca, actividades hoteleiras e similares. Produção, realização e organização de espectáculos e eventos de carácter cultural e recreativo" - doc. de fls. 31/35, cujo teor se dá por reproduzido, em particular o artigo 2º do contrato de sociedade em referência.
F. Em 22.06.2006, a Divisão de Análise de Projectos de Urbanismo Comercial, da Direcção Municipal de Actividades Económicas, da CML, realizou Fiscalização de Restauração e Bebidas, denominado "M...........", sito na ………….., n.º…. - R/chão - cfr. doc. de fls. 4, do p.a.
G. Do auto de notícia, lavrado em 22.06.2006, pela Divisão de Análise de Projectos de Urbanismo Comercial, relativo ao estabelecimento Bar/Música ao vivo, denominado "M...........", explorado pela "C……………", consta que: «tinha o estabelecimento em pleno funcionamento sem o competente Alvará de Licença ou Autorização de Utilização, previsto no artigo 11º do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, com a última redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de Março; // Efectuou, sem o respectivo Alvará de Licença de Construção, a seguintes obras no estabelecimento supra identificado: // (. .) verificou-se que existem obras ilegais, nomeadamente, demolição de paredes interiores, alteração da fachada principal (criação de ventilação do sistema de exaustão de fumos e cheiros, aparelhos de ar condicionado). // Mais se informe que o Alvará Sanitário existente n.º6…., data de 21/8/1961 . // Face ao exposto, uma vez que existem obras ilegais e o Alvará Sanitário caducou, foi levantada processo de contra-ordenação» - cfr. doc. de fls. 93/94, do p.a.
H. Em 22.06.2006, reuniu-se a Comissão de Vistorias para o Licenciamento de Estabelecimentos de Restauração e Bebidas da CML, tendo procedido, ao abrigo do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 167/97, de 4 de Julho, à vistoria da estabelecimento "M...........", sito na P……….., .., explorado pela "C...........", de que foi lavrado o Auto de Fiscalização n.º1 33/2006 – cfr. doc. de fls. 96/1 03, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.
l. Do auto referido consta que: «[v]erificou-se que, apesar de não dispor de título para o efeito, o estabelecimento encontra-se em pleno funcionamento, prevendo o mesmo 160 lugares sentados. // O estabelecimento em causa é possuidor do Alvará sanitário n.º 6….., para estabelecimento de "vinhos e comidas (cabaret)", datado de 21.08.1961».
J. Mais se refere que: «Por parte da DUC/DAPUC: no que respeita ao licenciamento das obras, considerou-se como último antecedente válido para o local o Processo n.º880/OB/1973, arquivado no volume n.º3, da Obra n.º 13439».
K. Mais se refere que: «o estabelecimento é detentor do alvará sanitário n.º 6……….., cl. Especial, datado de 21/08/1961, para "vinhos e comidas (cabaret)", emitido no âmbito do processo n.º 48344/1954, emitido em nome de "G............., Limitada", com averbamento efectuado em 12/12/1979, em nome de "J…… - …………….Limitada". Contudo, in loco, verificou-se que a actual exploradora é a "C...........", tendo sido exibido pelo seu sócio-gerente, contrato de cessão de exploração datado de 19/Out/2005, sem que, contudo, tenham averbamento de nome ao referido alvará.»
L. Mais se informa que da análise das peças desenhadas (a fls. 5 e 6, do antecedente válido), se verificou terem sido realizadas as alterações no estabelecimento, designadamente:
a) na cave: demolição da parede estrutural, para aumento da área de cozinha, sendo que a mesma se encontra actualmente desactivada, embora se tenham mantido todos os equipamentos (correspondente à zona identificada nos desenhos como vestiário); alteração da compartimentação interior na área de vestiários e abertura de um vão, em parede estrutural, actualmente encerrado construção de duas instalações sanitárias.
b) no piso térreo: alteração da compartimentação interior e aumento da área afecta a palco; encerramento de duas cabines para criar compartimentos: privados (com aumento da área de um dos mencionados); instalação de balcão de atendimento; alteração da compartimentação de forma a instalar copa de apoio.
c) na fachada, verificou-se ter sido instalada grelha do sistema de exaustão/tratamento de fumos.
Face ao descrito, verifica-se que o alvará sanitário referido não se encontra efectivamente válido. No local, verificou-se que o mesmo se encontra em mau estado de conservação e manutenção, no que respeita a materiais, nomeadamente, nas zonas de serviço.
Cumpre informar que se estimou (face às peças desenhadas), que o estabelecimento possui área útil de acesso ao público superior a 150 m2, pelo que se encontra abrangido pelo disposto no DL 123/97, de 22/05, não se encontrando o mesmo adaptado a pessoas com mobilidade condicionada» - Ibidem.
M. Por parte da DAEV/DCA, mais se informou que: «Por análises efectuadas, nos termos do artigo 8.º do Regulamento Geral do Ruído, confirma-se que no Hotel Plaza (adjacente), existe uma situação de incomodidade por ruído, com origem em concertos de música ao vivo realizados no estabelecimento. De acordo com o relatório técnico "Acustiprojecto, a fls. 5 a 9, do processo privativo 964/DCA/05, mantendo o actual tipo de exploração, não é viável a execução de obras de reforço de isolamento sonoro do recinto, uma vez que serão de difícil eficácia.
Tal parecer merece-nos a nossa total concordância, uma vez que são vários os elementos construtivos ligados à parede separadora do Hotel, não sendo possível dessolidarizá-los dessa parede. Trata-se pois de um problema de incomodidade que tem muito mais a ver com a desadequação dos níveis sonoros normalmente utilizados na situação em causa do que um problema apenas de isolamento sonoro. Quer isto dizer que o local poderá até ter actividade de espectáculos, sem recorrer a níveis de potência sonora tão altos, como os que até agora vão sendo utilizados, quer pelo próprio estabelecimento, quer pela junção de equipamentos eventualmente fornecidos pelos próprios conjuntos musicais. Por tal facto, deve ser suprimida a actual utilização do espaço para concertos de música ao vivo, nomeadamente o que recorram a amplificação sonora ou de instrumentos musicais de percussão. Proximamente será enviado relatório técnico à DAPUC para junção ao processo»
N. Quanto a "instalação mecânicas", referiu-se, inter alia, que: «na cave existe concentração de gás (...) que não existe ventilação de exaustão de fumos».
O. Quanto a instalações eléctricas, referiu-se que: «as instalações eléctricas encontram-se anti-regulamentares. Dada a área de acesso ao público - > 100 m2 - , torna-se necessária a existência de um técnico responsável pela exploração da instalação eléctrica; a instalação eléctrica deve ser alvo de uma revisão geral, por um técnico credenciado pela DEE; a iluminação de energia deve ser reformulada na zona do público e no interior dos W.C. (não é suficiente); deve ser instalado um sistema automático de detecção de incêndio em todos os locais (público e privado)».
P. Por parte da ARS e DA//DIF informou-se que: «Trata-se de um estabelecimento possuidor do alvará sanitário n.º 6…….., de 21-08-61 para a actividade de Vinhos, Comidas, emitido em nome de J……… - E……………., Lda. // Actualmente, está a está a ser explorado pela firma "C...........", sem que tenha requerido averbamento na respectiva licença de utilização. Dado tratar-se de um estabelecimento de bebidas com música ao vivo, tem de solicitar aos serviços competentes da CML licença de utilização ao abrigo da legislação em vigor. // O referido estabelecimento vai ser notificado para tratar da licença de utilização e proceder às correcções de carácter técnico -funcionais» - Ibidem.
Q. Em 11.07.2006, a DCA da CML elaborou relatório técnico relativo ao "grau de incomodidade [do M...........], de acordo com o estipulado nos artigos 8º, n.º 3, do Regime Leal sobre Poluição Sonora (Regulamento Geral do Ruído), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 292/2000, de 14 de Novembro, com aplicação da Norma Portuguesa 1730/96 (Acústica - Descrição e Medição de Ruído Ambiente), no qual se conclui, inter alia, que: «Os valores agora detectados mostram uma situação de incomodidade objectiva, legalmente significativa, facto que não aconteceu em anos anteriores com diferentes explorações do estabelecimento M............ Tal facto deve-se seguramente ao novo tipo de exploração que reside fundamentalmente na apresentação de música ao vivo, através de diversas bandas e outros agrupamentos musicais. // De acordo com relatório técnico efectuado pela empresa A…………., Lda. sobre medições sonoras efectuadas em 16 de Novembro de 2005, verifica-se que existiam já problemas de incomodidade, embora se assumisse a existência de bom isolamento sonoro entre o estabelecimento e os quartos de hotel. Tal facto corrobora a nossa afirmação de que na origem do problema de incomodidade reside a existência de música ao vivo que, de acordo com o tipo de bandas normalmente contratadas, traduz-se em níveis sonoros intensos incompatíveis com tal isolamento sonoro. (...) A reclamação é procedente, existindo infracção ao n.º3, do artigo 8.º do Regulamento Geral do Ruído. // Impõe-se a adopção de medidas definitivas que impeçam a continuação da incomodidade agora confirmada» -doc. de fls. 366/377, cujo teor se dá por reproduzido.
R. Em 12.07.2006, a DCA da CML elaborou a informação n.º1160/06/DMAU/DAEV/DCA, relativa a "Poluição sonora causada por funcionamento de estabelecimento com concertos de música ao vivo, denominado M...........", na qual se conclui que: «sem prejuízo do que se vier a determinar em sede do processo de fiscalização a decorrer na DAPUC, o estabelecimento deverá ser interdito para utilização de música ao vivo, desde que se recorra a sistemas de amplificação sonora e/ou instrumentos de percussão» - doc. de fls. 363/365 e doe. de fls. 171/173, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.
S. Da informação referida na alínea anterior consta, designadamente, que: «(...) não nos parece apropriado a solução preconizada pela empresa da especialidade, a qual consiste na colocação de limitador sonoro com a satisfação dos limites de LAeq não superior a 89db (A). Não só tal limite não é seguramente compatível com as exigências de amplitude sonora requeridas pelo tipo de bandas em questão, por ser comparativamente baixa, como os equipamentos de limitação sonora em causa são sempre facilmente violados, ou no mínimo descalibrados, perdendo-se toda e qualquer eficácia com tais medidas.
T. Em 13.07.2006, o Regimento Sapadores Bombeiros da CML elaborou informação relativa a "Estabelecimento "M...........", sito na P…………., n.º…….., de fls. 176/177, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido, da qual consta que deve ser presente a documentação seguinte: «certificado de homologação do sistema de tratamento de fumos da cozinha e declaração do técnico instalador; // Estudo de segurança contra o risco de incêndio, para análise e posterior visto ia, para obtenção de licença de utilização».
U. Em 07.08.2006, a Divisão de Análise de Projectos de Urbanismo Comercial do Departamento de Urbanismo Comercial da Direcção Municipal de Actividades Económicas, da CML elaborou a informação n.º31369/INF/DAPUC/GESTURBE/2006, relativa a Bo Gustav Backstrom, Pç. Da Alegria, 55-58A, Fiscalização, de fls. 126/133, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.
V. Da informação referida na alínea anterior consta, designadamente, que: «3 O estabelecimento encontra-se em pleno funcionamento exercendo a actividade de bebidas, com a realização de concertos de música ao vivo por banda, fundamento das queixas apresentadas, pelo que foram efectuadas as seguintes diligências:
- fiscalização conjunta com a DCA, conforme consta do auto de fiscalização junto ao p.p., como doc. n.º1;
- medições acústicas pela Divisão de Controle Ambiental - DCA - tendo sido considerada procedente a reclamação relativa ao ruído, conforme informação e relatório/parecer dos referidos serviços que ora se juntam como doc. n.2 (o qual se dá por integralmente reproduzido na presente informação).
- fiscalização com o Regimento de Sapadores de Bombeiros, conforme doc. n.º 3 (o qual se dá por integralmente reproduzido na presente informação).
4. Com efeito, (...) os estabelecimentos de restauração e bebidas em funcionamento no âmbito da legislação anterior, têm que satisfazer os requisitos os previstos para o respectivo tipo, de acordo com o diploma actualmente em vigor e o regulamento a que se refere o n.º5 do artigo 1.º, no prazo de 2 anos a contar da entrada em vigor do referido diploma, ou seja, até 12 de Março de 2004. (...)
Assim, perante a fiscalização efectuada, concluiu-se que do alvará sanitário n.º 6….., emitido para o estabelecimento em apreço se encontra caducado, quer em virtude do facto de terem sido realizadas obras não licenciadas, quer face à inobservância das normas legais e regulamentares aplicáveis ao exercício da actividade, designadamente, quanto ao nível sonoro e de segurança contra riscos de incêndio com os fundamentos de facto e de direito da presente informação. // Resulta, pois, que o estabelecimento não possui título válido que legitime o seu funcionamento naquele local, sendo o seu funcionamento ilegal.// Acresce que a reclamação apresentada foi julgada pertinente pelos serviços competentes, sendo a mesma relacionada com a actividade de espectáculos de música ao vivo.
6. Em face do exposto, (...) propõe-se (...) a notificação da entidade exploradora e da entidade titular do alvará sanitário referido nos termos seguintes:
a) no sentido de proceder a cessação imediata da actividade de bebidas (bem como às que o alvará titulava), e à realização de espectáculos ao vivo, entenda-se a actuação de bandas ao vivo no do estabelecimento (actividade para a qual não possui licenciamento).
b) para dar entrada, no prazo máximo de 60 dias úteis, de um processo de licenciamento de obras de alteração, por forma a regularizar as obras ilegais existentes e a criar os requisitos mínimos para o exercício da actividade;
c) e supra exposto deverá ser realizado sem audiência prévia dos interessados à luz do previsto na alínea a) do n.º1 do art,º 103 do C.P.A., em virtude da natureza urgente da decisão que se concretiza na necessidade de agir com celeridade atendendo à defesa dos direitos dos consumidores, dos residentes locais, dos outros agentes económicos e por questões de saúde publica relativamente aos consumidores, que se encontram diariamente expostos aos riscos inerentes ao funcionamento do referido estabelecimento, que não possui as condições mínimas para o seu regular funcionamento, possuindo inclusivamente obras ilegais (vd. Anotação dos autores José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Estevas e José Cândido de Pinto ao art,º 103,pgs n.º405 e 406, no seu “ Código de Procedimento Administrativo Anotado e Comentado”, 4ª Edição, 2000, Almedina).
d) O ora proposto manter-se-á até que, seja reposta a legalidade urbanística da situação elencada, devendo a entidade exploradora do supra referido estabelecimento, dar entrada no prazo de 60 dias úteis de um projecto para a realização de obras, a fim de dotar/adequar o estabelecimento aos requisitos exigidos pela legislação em vigor, bem como de forma a suprir todas as deficiências apontadas pelas diversas entidades no referido auto de fiscalização. E, somente após a conclusão destas e equiparado o estabelecimento em condições de iniciar o seu funcionamento, deverá a entidade exploradora requerer a concessão da respectiva licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas, de acordo com o previsto no art.º11º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 168/99, de 4 de Julho, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º139/99, de 24 de Abril e pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de Março, ou seja até que seja reposta a legalidade urbanística da situação elencada e garantidos os direitos supra enlencados.
W. Em 11.08.2006, o vereador da CML do pelouro exarou na informação referida na alínea anterior despacho por meio do qual determinou a cessação imediata da actividade do estabelecimento em causa - Ibidem.
X. Em 18.08.2006, a sociedade H………, SA, foi notificada do teor do despacho referido na alínea anterior doc. de fls. 181, do p.a.
Y. Em 18.08.2006, o gerente da sociedade A. foi notificado do teor do despacho referido na alínea anterior - doc. de fls. 13/26, cujo teor se dá por reproduzido.
Z. O Hotel ……… tem frente para a ……….., confina pelas traseiras com o ………… e pelo Sul com um prédio urbano situado na P……….., tornejando para a referida T………., local em que se situa o estabelecimento em causa nos autos.
AA. As firmas "A……………., Gabinete …………… Lda." e "A……….., Projecto ……………………." elaboraram os relatórios de medição acústica relativos ao estabelecimento "M...........", de fls. 339/349, cujo teor se dá por reproduzido.
BB. Em 06.11.2006, a DCA da CML elaborou a informação n.º 1838/06/DMAU/DAEV/DCA, relativa a "Reapreciação das condições de funcionamento do estabelecimento M........... de acordo com proposta apresentada da limitação sonora, de fls. 382/287, cujo teor se dá por reproduzido.
CC. Na informação referida na alínea anterior emitiu-se parecer no domínio acústico, do teor seguinte:
- admite-se a viabilidade da concessão de licenciamento ao estabelecimento sito na …….., …., denominado M..........., observadas escrupulosamente as seguintes [condições]:
- a música ambiente e ao vivo não deverá exceder no parâmetro LAeq o nível de 89 dB(A), considerado como limite de segurança em função dos níveis de ruído residual detectados no interior do Hotel ……, situado em local adjacente e em função de alguma variação que lhe está associada. Tal limite poderá a qualquer momento ser revisto, em função das alterações que se poderão verificar no ambiente sonoro da zona;
- particularmente quanto à música ao vivo, aconselha-se a supressão de qualquer tipo de amplificação sonora para além da que é normalmente proporcionada pela própria estrutura dos instrumentos musicais;
- deve ser interdita a utilização de qualquer instrumento de percussão;
- o limitador sonoro instalado ou a instalar por parte dos interessados, deverá manter-se calibrado para o nível máximo de 89dB(A) no parâmetro LAeq e,se possível, selado pela própria firma que elaborou o respectivo estudo técnico;
- o horário do estabelecimento não deverá ultrapassar as 2H00 da manhã, durante os dias úteis e as 4H00 da manhã aos fins-de-semana (noite de sexta-feira para sábado e de sábado para domingo). A reabertura não deverá ocorrer antes das 12H00».
DD. Em 12.12.2006, a DCA da CML elaborou a informação n.º2016/66/DMAU/DAEV/DCA, de fls. 288/290, cujo teor se dá por reproduzido.
EE. Da informação referida na alínea anterior consta que «as condições já aprovadas e que se mantêm aplicáveis são as seguintes:
- o limitador sonoro deverá estar calibrado para 89 dB(A), no parâmetro LAeq, sem prejuízo deste poder vir a ser revisto em função das normas legais;
- o limitador deverá estar sempre ligado e a funcionar em perfeitas condições;
- qualquer avaria ou disfunção de funcionamento do limitador deverá ser comunicada de imediato á DCA, para o endereço dca@cm-lisboa.pt ;
- todo o sinal sonoro deverá, obrigatoriamente, passar pelo limitador;
- o certificado de calibração do limitador deverá ser enviado à DCA antes da abertura do estabelecimento;
- a C........... deverá enviar à DCA, para o endereço acima mencionado, toda a programação das actividades do espaço, com uma periodicidade, se possível, mensal ou qualquer outra a acordar, desde que a antecedência mínima seja de dois dias;
No que respeita aos horários e de acordo com o estabelecido no Decreto-Lei n.º48/98, de 15 de Maio, propõe-se o cumprimento do seguinte:
- o horário do estabelecimento deverá se das 12H00 até às 4H00 todos os dias da semana, sem prejuízo do mesmo poder ser alterado a qualquer momento pela entidades licenciadora ou, caso não surjam problemas/reclamações contra o funcionamento do mesmo; revisto após seis meses de funcionamento;
- o desrespeito das condições ora impostas será da inteira responsabilidade da C..........., ficando esta obrigada a dar-lhes cumprimento integral».
FF. Em 1412.2006, o vereador da CML do pelouro exarou na informação referida na alínea anterior o despacho seguinte: «Face ao parecer da DCA, autorizo o funcionamento do estabelecimento, a título experimental, sujeito ao cumprimento estrito das condições impostas pelas DCA» - Ibidem.
GG. Em 22.02.2007, a DCA da CML elaborou a informação n.º 230/07/DMAU/DAEV/DCA, relativa a "Desrespeito pelas condições de licenciamento estabelecidas", de fls. 387/390, cujo teor se dá por reproduzido.
HH. Em sede de conclusões da informação referida na alínea anterior consta que:
«não foi dado cabal cumprimento às condições impostas, designadamente:
- não foi enviado à DCA o certificado de calibração do limitador, conforme estabelecido no ponto 5, após a verificação mencionada na alínea d);
- não foi cumprido o envio da programação nem a respectiva antecedência à DCA, estabelecidos no ponto 6;
- saliente-se que a informação referente ao concerto de 20 de Fevereiro, foi dado a conhecer a esta Divisão no dia 18 de Fevereiro, embora este já estivesse anunciado na Internet na semana anterior (..)».
X X
3. Direito Aplicável
A C……………, S.A., alega que o estabelecimento “M...........” é detentor de um alvará para restauração, cabaret e bar, possuindo também uma licença e recinto que prevê bailado e variedades (cfr.als. A) e B) da matéria de facto dada como assente, sendo essa a actividade que a recorrente desenvolve, pelo que não pode a sentença recorrida apresentar fundamentos para a decisão que não encontram suporte na matéria de facto (conclusões A a F ).
Segundo a recorrente, o acto recorrido teve por fundamento considerar que a ora recorrente não tem título válido de funcionamento, porque não procedeu ao averbamento da sua exploração no alvará sanitário 6296, que titula o exercício da actividade do estabelecimento comercial em causa, e por terem sido detectadas obras não licenciadas no estabelecimento em questão.
Todavia, alega a recorrente, o estabelecimento em causa é detentor de um alvará para restauração, cabaret e bar, possuindo também uma licença de recinto que prevê bailado e variedades e, no que se refere à falta de averbamento da transmissão de exploração do estabelecimento (artigo 18º do Dec.- Regulamentar 38/97), nada na lei prevê que o não cumprimento do prazo ao estabelecido para proceder ao averbamento dê lugar à caducidade do alvará, pelo que não existe fundamento legal para o acto de encerramento do estabelecimento (conclusões H a R).
No que respeita à omissão de audiência de interessados, a sentença recorrida não se encontra fundamentada de facto, apenas referindo que o carácter inadiável da medida em exame decorre de interesses públicos de saúde, segurança e tranquilidade pública, afectados pelo funcionamento do estabelecimento. Segundo a recorrente não existem factos que permitam extrair tal conclusão, além de que se não compreende que, havendo urgência no encerramento, tenham decorrido cerca de dois meses entre a data da fiscalização (22.06.2006) e o despacho recorrido (11.08.2006). Acresce que, inclusive, a C.M.L. concedeu à ora recorrente uma autorização de funcionamento provisório do estabelecimento, o que vem confirmar a inexistência de um carácter inadiável no encerramento do encerramento (conclusões S a Z).
Contra-alegaram o Hotel ……… e o R. Município de Lisboa, pugnando pela manutenção do julgado, e a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Cumpre , pois, apreciar as questões suscitadas pela recorrente.
Efectivamente, e no tocante à primeira questão suscitada, consta dos pontos A) e B) da matéria de facto provada, a referência à existência do Alvará Sanitário n.º6……, emitido em 21.08.61, bem como a existência da licença n.º8…, emitida pela Direcção Geral de Espectáculos em 12.01.70, depois revalidada em 06.05.96.
Contudo, na alínea P) da matéria de facto refere-se, designadamente que, “ actualmente, está a está a ser explorado pela firma "C...........", sem que tenha requerido averbamento na respectiva licença de utilização. Dado tratar-se de um estabelecimento de bebidas com música ao vivo, tem de solicitar aos serviços competentes da C.M.L. licença de utilização ao abrigo da legislação em vigor. O referido estabelecimento vai ser notificado para tratar da licença de utilização e proceder às correcções de carácter técnico funcional”.
Acresce que, como alega o contra –interessado Hotel ….., no ponto V. n.º 6-A, da factualidade assente, é feita a distinção entre o licenciamento de actividade de bebidas, que o Alvará Sanitário n.º6….. titulava, e em relação à qual a C.M.L. ordenou a cessação imediata da actividade, por caducidade do mesmo, e a realização de espectáculos ao vivo, actividade para a qual se afirma que não possui licenciamento. E, quanto à licença do recinto referido pela recorrente, como consta do ponto B) da matéria de facto, apenas está revalidada até 06.05.96, inexistindo revalidações posteriores.
Em suma, é de concluir que em parte alguma se licencia a actividade de concertos de música ao vivo, e que, tendo sido realizadas obras ilegais no estabelecimento, tal implica a caducidade do Alvará Sanitário em causa, por força do disposto nos artigos 51º e 18º do R.J.I.F.E.R.B..
Com efeito, o n.2 do artigo 18º deste Regulamento prescreve que “ Caducada a licença ou a autorização de utilização para serviços de restauração e bebidas, o alvará respectivo é cassado e apreendido pela Câmara Municipal, na sequência de notificação ao respectivo titular, devendo ser encerrado o estabelecimento”.
Improcede, assim, a alegação da recorrente, quando esta refere que a sentença carece de suporte factual, no que concerne à matéria de facto.
Isto posto, passamos à segunda questão, notando que a decisão de encerramento do estabelecimento “M...........” assentou em dois fundamentos distintos:
a) O funcionamento do estabelecimento sem licença de utilização para o efeito, devido à caducidade do Alvará Sanitário por execução de obras não licenciadas (cfr.art.11,nº1 do Regime Jurídico da Instalação e do Funcionamento dos Estabelecimentos de Restauração e Bebidas (R.J.I.F.E.R.B.) , aprovado pelo Dec.Lei n.º168/97, de 4 de Julho;
b) A inobservância das normas legais e regulamentares aplicáveis ao exercício da actividade, designadamente o nível sonoro e segurança contra riscos de incêndio.
Visto que o primeiro fundamento já foi apreciado, passemos à análise do segundo.
O despacho de encerramento proferido pelo Sr. Vereador F……….. baseou-se, essencialmente, na existência de obras ilegais, funcionamento do estabelecimento sem dispor de Alvará e de Licença de Utilização e inobservância das normas legais e regulamentares aplicáveis ao exercício da actividade, designadamente ao nível sonoro e de segurança contra riscos de incêndios, e não apenas nos dois fundamentos referidos pelo recorrente (falta de averbamento da exploração no alvará e obras não licenciadas).
Na verdade, os serviços camarários detectaram a violação das normas legais e regulamentares quanto ao nível sonoro e de segurança e quanto a riscos de incêndio, representando um índice de perigosidade não só para os clientes do estabelecimento como também para vizinhos (cfr. artigo 6º nº4 do R.J.I.F.E.R.B.).
Como resulta da alínea BB) da factualidade assente, em 06.11.2006, a DCA da CML elaborou a Informação n.º1838/06/DMAU/DAEV/DCA, relativa à Reapreciação das condições de funcionamento do estabelecimento “M...........”, de acordo com a proposta apresentada da limitação sonora (cfr.fls.382/87), concluindo que a música ambiente e ao vivo não deverá exceder no parâmetro LAeq o nível 89 db(A), considerado como limite de segurança em função dos níveis de ruído residual detectados no interior do Hotel ……, situado em local adjacente e em função de alguma variação que lhe está associada, e, particularmente quanto à música ao vivo foi aconselhada a supressão de qualquer tipo de amplificação sonora para além da que é normalmente proporcionada pela própria estrutura dos instrumentos musicais, devendo ainda ser interdita a utilização de qualquer instrumento de percussão.
Todavia, como resulta da leitura das alíneas GG) e HH) do probatório, e apesar de ter sido autorizado o funcionamento do estabelecimento, a título experimental, as condições de licenciamento estabelecidas, de fls.387/390, não foram respeitadas, pelo que o Município de Lisboa determinou a cessação da utilização, nos termos do disposto no artigo 109º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (Decreto-Lei n.º555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto - Lei nº 177/2001).
O acto de encerramento, bem como a sentença recorrida, não merece qualquer censura. Trata-se, aliás de uma decisão muito frequente em situações deste tipo, na qual estão em causa valores essenciais constitucionalmente protegidos, que visam proteger o direito à segurança, ao descanso e à consequente integridade física e psíquica dos cidadãos (cfr. art.º25º,54º e 66º da CRP; Ac. TCA de 28.11.2002, Rec.11741,02 in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano VI, n.º1. p.263 e seguintes; na doutrina, vide “José Eduardo F. Dias, “Tutela Ambiental e Contencioso Administrativo”, bem como Gomes Canotilho, “Direito Público do Ambiente”, CEDOU, Coimbra, 1996, p.39).
Por último, cumpre analisar a última questão solicitada pela recorrente, quando esta alega ter sido violado o artigo 100º do Cód. Proc. Administrativo (da preterição da audiência dos interessados).
Também aqui a recorrente não tem razão.
As situações de risco de incêndio e de perigo para os utentes, tal como evidenciadas nos auto, constituem, a nosso ver, situações de urgência, que justificam o recurso ao disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 103º do C.P.A..
Na verdade, o processo instrutor que se juntou ao judicial n.º21443/06.BBELSB (providência cautelar) contém, exaustivamente, as diversas reclamações dos hóspedes do Hotel ………, que deram causa à intervenção da C.M.L., devidamente fundamentada na necessidade de agir com celeridade, atendendo à defesa dos direitos dos consumidores, residentes locais e outros agentes económicos, não oferecendo dúvidas a natureza urgente da decisão.
Acresce que, face à natureza dos factos descritos, não se vislumbra que outra decisão pudesse ser tomada, no seguimento da caducidade do Alvará e da situação de risco de incêndio e atentado aos valores do descanso e tranquilidade da vizinhança, bem como da necessária reposição da legalidade urbanística (cfr. Pedro Machete, in “ Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo; Ac.STA de 01.07.2003, P.01429/02).
Acresce que, como nota a decisão recorrida, o carácter inadiável da medida é demonstrado pelo recurso à medida de autorização experimental (provisória) do funcionamento do referido estabelecimento, datada de 14.12.2006, que se veio a revelar ineficaz, por incumprimento do interessado.
Conclui-se, portanto e ao contrário do alegado, que a sentença recorrida se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito e não existe qualquer contradição entre a decisão e os fundamentos, pelo que deve ser mantida na ordem jurídica.
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4. Decisão
Em face dos exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 6UC’s.
Lisboa, 28.01.2010
Antonio A.C. Cunha
Cristina dos Santos
Teresa de Sousa |
