II. Segundo a Recorrente, deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos artigos 143º, nº 1 do CPTA, e 647º, nº 3, alínea d) do CPC, ou, se assim não se entender, tal efeito deve ser atribuído por aplicação do disposto no artigo 143º, nº 4 do CPTA, uma vez que a não suspensão dos efeitos da sentença seria susceptível de causar os mesmos danos que foram invocados no requerimento inicial para o caso do não decretamento da providência requerida.

III. Porém, a pretensão da Recorrente não deve ser atendida.

IV. Os efeitos dos recursos das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos estão consignados no artigo 143º do CPTA, sendo a regra geral, consignada no seu nº 1 ("Salvo o disposto em lei especial"), no sentido de que os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.

V. Porém, dispõe expressamente o nº 2 do mesmo artigo 143º do CPTA que os recursos interpostos (...) de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.

VI. No que tange a estes recursos interpostos de decisões proferidas em processos de natureza cautelar, não é aplicável o regime geral previsto no artigo 143º, nº 1, nem mesmo, hipoteticamente, ao abrigo do mecanismo previsto no nº 4 desse artigo, pois não se admite a possibilidade de se requerer ao tribunal para o qual se recorre que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso.

VII. Com efeito, a previsão dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3 do mesmo preceito, o que não se compagina com situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que decorrem directamente no nº 2 do citado artigo.

VIII. Conforme é entendimento de doutrina avalizada e da jurisprudência maioritária e, nos últimos anos, reiteradamente perfilhada quer pelos TCA, quer pelo STA, a atribuição de efeito devolutivo aos recursos interpostos de decisões exaradas em processos cautelares justifica-se, antes de mais, porquanto, para conceder ou recusar providências cautelares, o juiz já procedeu à ponderação de que o nº 5 do artigo 143º do CPTA faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso.

IX. O regime específico da atribuição de efeito meramente devolutivo consignado pelo legislador para os recursos instaurados relativamente a sentenças proferidas em processos de providências cautelares, teve por objectivo evitar o uso abusivo e imponderado do recurso contra decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos, como no caso vertente.

X. Como assinala Vieira de Andrade, o preceito em causa (artigo 143º, nº 2 do CPTA) vale não apenas para as decisões cautelares de provimento, mas também para as de recusa, "a fim de evitar o prolongamento abusivo da proibição de execução do acto administrativo" (ob. identificada em sede de alegações).

XI. Por outro lado, como acentuam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha: "a solução também tem a importante consequência de permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas, e tem, portanto, o alcance de fazer cessar a proibição de executar o acto administrativo, que decorre do artigo 128º (...). Na verdade, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, nesse tipo de casos, teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de actos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, assim prolongando a situação de proibição de executar o acto administrativo." (obra identificada em sede de alegações).

XII. A vingar a pretensão da Recorrente, a mera interposição de recurso de uma decisão de indeferimento de uma providência cautelar consubstanciaria uma espécie de interposição de uma segunda providência cautelar com decretamento automático, em resultado do funcionamento conjugado do efeito suspensivo do recurso com a regra da proibição de execução do acto administrativo constante do nº 1 do artigo 128º do CPTA.

XIII. Por outro lado, a atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos de decisões que concedam a providência cautelar requerida, equivaleria à denegação da tutela cautelar, uma vez que qualquer recurso jurisdicional privaria a providência do seu efeito útil em caso de decisões positivas ou de deferimento da providência,

XIV. Pelo que se justifica perfeitamente, assim, a atribuição de efeito devolutivo a tais recursos.

XV. Essa razão levou o legislador a consagrar como regra para os recursos a que se refere o artigo 143º, nº 2 do CPTA a da atribuição de efeito meramente devolutivo, mantendo a decisão da primeira instância, apesar de esta poder ser revogada pelo tribunal superior, com o risco implícito – e certamente ponderado pelo legislador – de a providência poder ser decretada pelo tribunal de recurso.

XVI. A posição a que o Recorrido adere tem vindo a ser acolhida pela jurisprudência do TCAS - v.g., cfr. os acórdãos de 14.04.2005 (Proc. nº 00618/05), 27.10.2011 (Proc. nº 07966/11), de 30.11.2011 (Proc. nº 08023/11), de 24.10.2013 (Proc. nº 10394/13), de 13.02.2014 (Proc. nº 07329/14), e de 06.03.2014 (Proc. nº 10785/14), bem como tem sido reiterada perfilhada pelo Venerando STA, como são exemplos os acórdãos proferidos em 05.09.2011 (Rec. nº 470/12), 24.05.2012 (recurso nº 225/12), 13.09.2012 (Proc. nº 0628/12), 05.03.2013 (Proc. nº 0553/12), e 30.10.2014 (Proc. nº 0681/14).

XVII. Acresce que o CPTA dispõe expressamente sobre os efeitos dos recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares,

XVIII. Razão pela qual não cabe, nesta sede, recorrer ao disposto na lei processual civil – maxime, ao citado artigo 647º, nº 3, alínea d) do CPC –, porquanto esse regime só seria aplicável se a lei processual administrativa nada dispusesse a tal respeito (cfr. parte final do artigo 140º do CPTA).

XIX. Na verdade, a diferença de regimes dos recursos consignados no CPC e no CPTA, no que tange ao efeito dos recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, resulta da diferença entre a natureza dos intervenientes em cada processo, pois enquanto os litigantes no foro civil se encontram em igualdade de circunstâncias, no foro administrativo, pelo menos uma das partes no processo, atua no exercício e ao abrigo de poderes de autoridade, na prossecução de prerrogativas de interesse público.

XX. Pelo que deve atribuir-se ao presente recurso, nos termos do nº 2 do artigo 143º do CPTA, efeito meramente devolutivo.

XXI. Quanto ao objeto do processo, a Recorrente pretende seja decretada a providência cautelar da suspensão de eficácia do acto administrativo que declarou a caducidade da adjudicação provisória à E….. do concurso público para a concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa e que decidiu extinguir o mesmo concurso – despacho conjunto nº 12453/2015 – acto esse que reputa de inválido por consubstanciar um acto de execução indevida porquanto praticado na pendência do processo cautelar de suspensão da eficácia do acto de adjudicação, em violação do artigo 128º do CPTA.

XXII. Face à factualidade considerada provada a fls. 17 - 23 da sentença, o Tribunal a quo, julgando de direito e alicerçado em douta doutrina e jurisprudência, indeferiu a providência requerida, rejeitando os argumentos da então requerente, e concluído que o despacho impugnado não é um acto de execução (indevida) de acto anterior, mas um acto completamente novo, não sendo também um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128º do CPTA.

XXIII. Mas considerou que, inexistindo qualquer vício de invalidade do referido despacho conjunto, não há que apurar os demais pressupostos da providência, até porque os prejuízos invocados pela E..... advêm do facto de não ter prestado a caução prevista no PC, a qual era condição para a celebração do contrato, sendo a caducidade da adjudicação provisória sua consequência; e a extinção do concurso verifica-se por não haver outro concorrente graduado.

XXIV. A Recorrente imputa à sentença o quo os vícios de a) omissão de pronúncia ou falta de especificação dos fundamentos de direito e erro manifesto de julgamento (nulidade da sentença); b) erro manifesto por omissão da ponderação de interesses prevista no artigo 132º do CPTA (nulidade da sentença); e c) erro manifesto na apreciação dos vícios do ato suspendendo, na análise da manifesta legalidade (artigo 120º, alínea a), e nos efeitos da verificação do fumus boni iuris (artigo 120º, alínea b).

XXV. Não assiste razão à Recorrente.

XXVI. Porquanto se reputa de essencial para a boa e justa decisão da causa e descoberta da verdade, o MF renova tudo o invocado no articulado de resposta ao r.i. de providência cautelar, sob o capítulo denominado "Enquadramento normativo e factual do objeto do presente pleito" (artigos 8º a 92º da resposta).

XXVII. A Recorrente alega que a sentença é nula por omissão de pronúncia e falta de especificação dos fundamentos de direito pois não se pronunciou sobre as razões que justificam a concreta aplicação do artigo 120º do CPTA, ao invés do regime específico previsto no artigo 132º, concretamente invocado no r.i., padecendo, assim de manifesto erro de julgamento de cariz processual.

XXVIII. Mais alega a Recorrente, que por ter aplicado o normativo contido no artigo 120º do CPTA, ao invés do regime concretamente aplicável, o tribunal começou por analisar a verificação do requisito constante da alínea a) do nº 1 daquele preceito, ou seja, a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, tendo concluído que não estava perante "um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128° do CPTA, e não o sendo, não há que avaliar os demais pressupostos para o decretamento da providência requerida".

XXIX. Tal juízo é errado e inadmissível, segundo a Recorrente, pois, mesmo que fosse correta a aplicação do artigo 120º do CPTA, após chegar à conclusão de que inexistia um ato manifestamente ilegal, o Tribunal era obrigado a concretizar a análise da verificação dos requisitos constantes da alínea b) do mesmo artigo (fumus boni iuris e periculum m mora), uma vez que as alíneas a) e b) são alternativas e não cumulativas – não o tendo feito, a sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC, por remissão do artigo 1º do CPTA.
XXX. Porém, a verdade é que embora a E..... aluda ao regime do artigo 132º do CPTA, acaba por defender no seu r.i. que, no caso, se encontra preenchido o requisito enunciado no artigo 120º, nº 1, alínea b) – cfr. artigos 37º, 45º e 129º a 137º do r.i.
XXXI. E o certo é que a presente providência cautelar veio a ser distribuída sob 9º espécie de processos (Outros processos cautelares) e não sob a 8ª espécie (Providências relativas a procedimentos de formação de contratos), tendo sido sempre tramitada como outro processo cautelar.
XXXII. Todas as notificações e despachos dirigidos aos intervenientes dos autos, incluindo a Recorrente, mencionam expressamente a espécie da presente providência, mas nunca a E..... arguiu tal vício, conformando-se com o enquadramento processual dado à providência.
XXXIII. Porém, mesmo que assim não fosse, o certo é que o processo cautelar em causa não deve ser enquadrado e, consequentemente, sujeito ao regime das providências relativas a procedimentos de formação de contratos consignado no artigo 132º do CPTA, porquanto,
XXXIV. No âmbito das providências previstas no artigo 132º do CPTA cabem os pedidos de providências cautelares que a) tenham subjacentes a impugnação de um acto administrativo [visando-se no processo principal a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência desse acto], e que b) esse acto administrativo seja relativo à formação de um contrato.
XXXV. No caso sub judice, a Recorrente insurge-se contra o citado Despacho conjunto nº 12435/2014, por o mesmo conter, supostamente, dois actos administrativos alegadamente lesivos do seu (invocado) direito: a) o "acto administrativo" de declaração da caducidade da adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... a favor da E.....; e b) a decisão de extinguir o concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007, publicado no DR, nº 79, 2ª série, de 23 de Abril.
XXXVI. Porém, a "declaração" de caducidade da adjudicação provisória da concessão à E..... não consubstancia um acto administrativo.
XXXVII. É que o efeito preclusivo da caducidade da decisão de adjudicação provisória, no caso de o concorrente não prestar – como sucedeu no caso vertente –, no prazo dos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe for notificada, a caução prevista no nº 27.2 do PC, é um efeito que decorre automaticamente da identificada norma regulamentar do procedimento concursal, não exigindo ser declarada.
XXXVIII. O despacho conjunto nº 12435/2014 em parte alguma declara, ao contrário do alegado pela Recorrente, a caducidade da decisão de adjudicação provisória, limitando-se a constatá-la em ordem a, então sim, tomar a decisão de extinguir o concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007.
XXXIX. Isto é, a adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... já havia caducado – por força do incumprimento pela E..... da condição imposta pelo nº 27 do PC – antes mesmo da constatação dessa caducidade vertida no Despacho conjunto nº 12435/2014.
XL. Ou seja, não foi o Despacho conjunto nº 12435/2014 que teve por efeito fazer caducar a decisão de adjudicação provisória, mas antes o antecedente não cumprimento, pela adjudicatária provisória (a E.....), da condição imposta pelo nº 27.2 do PC.
XLI. Não houve uma decisão da Administração a determinar a caducidade da decisão de adjudicação provisória do objecto do concurso, mas antes essa caducidade decorreu automaticamente do não cumprimento, pela Recorrente, do normativo previsto no nº 27.2 do PC, sem necessidade de manifestação de vontade por parte da Administração,
XLII. Outra não poderia ser a consequência jurídica da violação, pela E....., da norma do PC que a obrigava à prestação da caução de € 2.000.000,00 nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe foi notificada.
XLIII. Destarte, inexiste, nesta parte, um acto administrativo susceptível de impugnação, carecendo de objecto a pretensão da Recorrente e, de igual modo, o processo cautelar pela mesma requerida contra os ora Recorridos, pelo que não se encontra preenchido, nesta parte, um dos requisitos previstos no nº 1 do artigo 132º do CPTA, em ordem a que a providência cautelar possa ser apreciada e, muito menos, nos termos do regime previsto no citado preceito.
XLIV. Por outro lado, embora a decisão de extinguir o concurso contida no citado despacho conjunto consubstancie um acto administrativo, o mesmo não pode ser configurado como um acto relativo à formação de um contrato e, como tal, sujeito ao regime legal consignado no artigo 132º do CPTA, uma vez que não é um acto de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão, nem mesmo é um acto que diz respeito à formação do contrato de concessão, mas, antes, tal decisão traduz um acto autónomo tanto relativamente à decisão de adjudicação provisória, como relativamente a qualquer contrato.
XLV. O acto autónomo consubstanciado na decisão de extinção do concurso fundou-se no disposto no nº 24.1 do PC, no qual se estatui que "A entidade adjudicante reserva-se o direito de interromper o concurso e não adjudicar a concessão, nos termos do presente programa e noutros previstos na lei".
XLVI. No concurso em causa, a decisão de extinção resulta dos seguintes factos: i) o concorrente a quem havia sido adjudicada provisoriamente a concessão (a E.....), não cumpriu com a condição imposta no nº 27.2 do PC, pelo que nos termos desse preceito, aquela adjudicação provisória caducou; ii) Constatou-se a ausência de outro concorrente a quem pudesse ser adjudicada a concessão, já que não houve uma proposta classificada em segundo lugar, uma vez que que a proposta da outro concorrente seleccionado para a fase de negociações foi excluída com fundamento na sua ilegalidade e inadmissibilidade.
XLVII. Isto é, o concurso em causa ficou deserto, pelo só restava proferir decisão de extinção do mesmo.
XLVIII. Na realidade, a decisão de extinção do procedimento concursal iniciado em 2007 deve entender-se como um ato de saneamento desse procedimento, traduzindo a única solução e a única decisão que, legalmente, se impunha à Administração, representada pelos ora Recorridos.
XLIX. Assim, necessariamente se conclui que não estamos perante um ato concernente à formação de um contrato e relativamente ao qual possam ser "requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento da formação do contrato" (artigo 132º, nº 1 do CPTA, sublinhado nosso).
L. Não restam dúvidas que o processo cautelar em causa, apesar do defendido pela Recorrente, não configura ou não contém um requerimento de providências relativas a procedimentos de formação de contratos, não lhe sendo aplicável o regime consignado no artigo 132º do CPTA, designadamente o estatuído no seu nº 6 quanto aos critérios de concessão da providência, antes devendo reger-se pelo regime geral ou comum dos processo cautelares e, designadamente, sendo-lhe aplicável o disposto no artigo 120º do CPTA,
LI. Os requisitos para o decretamento de providências cautelares estão consignados no artigo 120º do CPTA, sendo que dos diversos preceitos desse artigo, só os que constam das alíneas b) e c) do nº 1 e do nº 2 definem os critérios gerais de que depende a concessão de providências cautelares – aliás, tal como a sentença recorrida identifica.
LII. No entanto, há que previamente atentar no disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, no qual se estatui que a providência deverá ser adoptada "Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal (...)".
LIII. Ora as situações excepcionais contempladas na alínea a) do nº 1 são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente, pelo que se, em sede cautelar, o tribunal considerar que – tanto quanto, nessa sede, lhe é possível afirmar – se preenche a previsão do nº 1, alínea a), cumpre-lhe conceder a providência sem mais indagações: nem há, pois, que atender aos critérios das alíneas b) ou c) do nº 1, nem ao disposto no nº 2.
LIV. Isto é, quando entenda que é evidente a procedência da pretensão do requerente no processo principal, designadamente porque o acto impugnado tem toda a aparência de estar ferido de ilegalidade, o Tribunal deve conceder a providência sem outras considerações, não havendo lugar a ponderação de interesses.
LV. O que também é verdade no caso diametralmente oposto, ou seja: quando seja evidente – como o é in casa – a improcedência da pretensão do requerente, por o acto que este impugna e reputa de ilegal ser, ao invés, manifestamente legal, não há lugar à ponderação de interesses, devendo a providência cautelar ser negada sem outras considerações, que apenas se justificariam se não fosse evidente a manifesta ilegitimidade e/ou inconsistência da pretensão a formular no processo principal.
LVI. No caso em discussão, evidenciou-se que, ao contrário do invocado pela ora Recorrente, o Despacho conjunto nº 12435/2014 não enferma de qualquer vício de invalidade, sendo um acto manifestamente legal por, nomeadamente, não violar o disposto no artigo 128º do CPTA,
LVII. Pelo que, como bem decidiu o Tribunal a quo, "não há que apurar os demais pressupostos da providência".
LVIII. As antecedentes considerações valem, igualmente, no caso de o Tribunal vir a entender – o que se menciona, sem conceder – que o vertente processo cautelar configura uma providência relativa a procedimento de formação de contrato, sendo então aplicável, como critério para a decisão sobre a concessão da providência requerida, o disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA – tal como o defende o Prof. Vieira de Andrade (obra citada nas alegações).
LIX. Consequentemente, inexistem os apontados vícios de omissão de pronúncia, v.g. quanto à ponderação de interesses, ou falta de especificação dos fundamentos de direito, ou o manifesto erro de julgamento, devendo a sentença a quo manter-se na ordem jurídica.
LX. Quanto ao invocado erro de julgamento na apreciação dos vícios do ato suspendendo (artigo 120º, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA), defende a Recorrente que o Tribunal o quo errou manifestamente ao concluir que «os actos suspendendo seriam "de tal maneira legais" que existiria um manifesto fumus malus iuris nos autos que fariam com que fossem indeferidos com tal fundamento, apesar de a análise a realizar pelo juiz da causa ser meramente perfunctória no que respeita ao fundo da causa por estamos no âmbito de uma providência cautelar».
LXI. Ao contrário do alegado pela Recorrente, no âmbito do Proc. nº 230/14.8BELSB, que correu termos no TAC Lisboa, a circunstância de as entidades requeridas terem, então, ficado proibidas de iniciar ou prosseguir com a respectiva execução, não resultou de as mesmas, tendo sido notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 128º do CPTA, não terem emitido uma Resolução Fundamentada nos termos e no prazo previsto no nº 1 daquele preceito,
LXII. Mas antes tal proibição resultou de o Tribunal ter deferido o pedido formulado pela E..... no respectivo r.i. de que tal suspensão de eficácia fosse decretada provisoriamente, no prazo de 48 horas, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 131º, nºs 1 e 3 do CPTA.
LXIII. Com efeito, com a citação para dedução de oposição ao requerido pela E....., foram as entidades requeridas também notificadas – nos termos dos nºs 3 e 6 do artigo 131º do CPTA – de que estavam proibidas, em virtude da decisão jurisdicional de decretamento provisório da providência de suspensão da eficácia do acto de adjudicação provisória, de praticarem actos subsequentes ao acto de adjudicação provisória até decisão jurisdicional em contrário, decisão jurisdicional essa irrecorrível (artigo 131º, nº 5 do CPTA).
LXIV. Perante uma decisão judicial, as entidades requeridas não podiam, naturalmente, emitir a resolução fundamentada prevista no nº 1 do artigo 128º do CPTA, sob pena de incorrerem em desrespeito dessa decisão judicial, violando norma constitucional (artigo 205º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa).
LXV. Assim sendo, e como bem decidiu o Tribunal a quo, é manifesto que o despacho conjunto impugnado não se encontra ferido de ilegalidade, inexistindo por parte dos Recorridos qualquer violação do disposto no artigo 128º do CPTA.
LXVI. Segundo a E....., o acto suspendendo nos vertentes autos consubstancia um acto de execução indevida porque praticado na pendência do processo cautelar de suspensão da eficácia do acto de adjudicação provisória, violando o artigo 128º do CPTA e, sendo, consequentemente, manifestamente ilegal.
LXVII. Porém, o acto cuja suspensão de eficácia foi requerida nestes autos cautelares – Despacho conjunto nº 12435/2014 – não configura acto de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão [acto este cuja suspensão de eficácia foi requerida pela E..... no Processo nº 230/14.8BELSB, providência entretanto julgada improcedente por sentença da qual corre recurso, sem efeito devolutivo].
LXVIII. Por economia processual, quanto à questão do efeito devolutivo atribuído ao citado recurso de decisão que indeferiu o pedido de decretamento de providência cautelar, remete-se para tudo o invocado, ab initio, nas presentes contra alegações de recurso.
LXIX. Em sede do r.i. que deu origem ao presente processo cautelar – e ao contrário do que é afirmado nas alegações de recurso da E….. – jamais a Recorrente invocou o vício de violação do direito de audiência prévia de que supostamente padeceria o acto suspendendo, e que contribuiria para a ilegalidade do despacho conjunto em causa.
LXX. Assim, não tendo tal matéria sido invocada nestes autos, não poderia ter sido objecto de análise pelo tribunal recorrido.
LXXI. O despacho conjunto impugnado não configura acto(s) de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão, acto este cuja suspensão de eficácia foi requerida pela E..... no Processo nº 230/14.8BELSB, e que resultou na respectiva improcedência.
LXXII. Por seu turno, a decisão de extinção do procedimento concursal iniciado em 2007 deve entender-se como um acto de saneamento desse procedimento, constituindo, assim, um acto que não é susceptível de gerar actos de execução sequentes, porquanto ele próprio final – trata-se de um acto inexequível, ou seja, um acto que produz per se todos os efeitos visados pelo seu conteúdo, dispensando qualquer execução subsequente.
LXXIII. De onde decorre a conclusão arguida pelo MF na oposição ao pedido de providência cautelar, que inexiste qualquer utilidade ou oportunidade de determinar – como pretende a E..... – a suspensão da eficácia de um acto final, que, por o ser, não verá, em relação ao mesmo, ser praticados actos sequentes.
LXXIV. Daí que a pretensão da Recorrente no sentido de os Recorridos serem impedidos de praticar actos de execução do acto suspendendo, designadamente, com o efeito cominatório legal previsto no artigo 128º, alínea a) do CPTA, se revele manifestamente impossível ou, no mínimo, sem qualquer efeito útil.
LXXV. A Recorrente tenta novamente demonstrar os prejuízos por si invocados no r.i., bem como que os mesmos não são meramente hipotéticos e conjecturais, mas antes serão superiores aos prejuízos que o Estado sofreria caso a providência venha a ser decretada, pelo que, consequentemente e ponderados os interesses em presença, o Tribunal ad quem deverá revogar a decisão da primeira instância, concedendo a providência requerida, única forma de evitar o efeito preclusivo da caducidade da decisão de adjudicação provisória já reconhecida no despacho conjunto impugnado, bem como a decisão de extinguir o concurso.
LXXVI. Porém, não logra a Recorrente atingir o seu intento – como, aliás, não o logrou fazer na primeira instância, já que, ao contrário do que defende, a prova documental e testemunhal por si produzida não foi de molde a demonstrar e comprovar os prejuízos que invoca.
LXXVII. Neste capítulo, é essencial salientar que – ao contrário do invocado pela Recorrente – o despacho de 16.10.2014, dos senhores MEF, ME e MSESS, notificado à E..... em 22.01.2014, não procedeu à adjudicação do concurso, mas somente à adjudicação provisória do mesmo.
LXXVIII. Ao ser-lhe adjudicado, apenas provisoriamente, o objecto do concurso, a E..... não ficou investida em qualquer direito subjectivo à celebração do contrato em causa, porquanto essa celebração se encontrava dependente ainda do preenchimento das condições exigidas no procedimento do concurso, designadamente a prestação da caução prevista no nº 27.2 daquele regulamento.
LXXIX. A Recorrente não era/nunca foi adjudicatária definitiva da concessão, só tendo direito a esta concessão se tivesse cumprido, para além das exigidas nos nºs 6.4, 6.5 e 28 do PC (constituição da sociedade concessionária e obtenção de licença para operar como empresa de estiva no porto de Lisboa), a condição imposta pelo nº 27.2 do PC, o que, como bem se sabe, não sucedeu.
LXXX. Ao contrário do mencionado pela Recorrente, não existe um contrato de concessão celebrado, mas apenas uma minuta do contrato de concessão rubricada pela E..... e pela Comissão de Acompanhamento do concurso, resultante da fase de negociações ocorrida no procedimento concursal.
LXXXI. O contrato de concessão só poderia ter sido celebrado se a Recorrente tivesse prestado, nos termos e prazo impostos no nº 27.2 do PC, a caução a que estava obrigada, após o que seria proferido acto de adjudicação definitiva da concessão, a constar de decreto-lei que aprovasse as bases de concessão e de Resolução do Conselho de Ministros (RCM) aprovando a minuta do contrato de concessão.
LXXXII. No concurso público em causa não se pretendeu concessionar um estabelecimento comercial ou a empresa S.........., mas antes, como decorre do anúncio e das peças do concurso, o objecto da concurso foi a concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira.
LXXXIII. O específico objecto do concurso – a concessão da exploração da actividade da S.......... no Porto de Lisboa, assume relevância face ao motivo invocado pela E..... para a não prestação da caução a que estava obrigada nos termos do PC, já que a mesma alega que "o acto de adjudicação da concessão é inválido por adjudicar um estabelecimento diferente daquele que foi posto a concurso" ou " de um estabelecimento materialmente diverso do concursado" e porquanto "as contrapartidas financeiras a prestar ao concedente em resultado da exploração da concessão, deixaram de se verificar de modo significativo, por força da quebra relevante das receitas da empresa – decorrentes de descontos e condições comerciais sem precedentes concedidas pela administração da S.......... – principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades para 2014 pela S..........",
LXXXIV. Mas a verdade é que, não sendo – como não é/era – o objecto da concessão concursada um estabelecimento comercial ou uma empresa, a situação económica e financeira da S.......... não revestia/revestiu qualquer relevância para o concurso público em causa.
LXXXV. Porém, uma vez que a E..... reiteradamente tenta justificar a não prestação da caução a que estava obrigada pelas normas do concurso com uma alegada política comercial negativa praticada pela S.......... que teria levado à deterioração do modelo económico-financeiro do objecto do concurso, há que refutar tal falso argumentário.
LXXXVI. Não é verdade que tenha ocorrido uma quebra relevante das receitas da empresa, principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades da S.......... para o ano de 2014, nem que tal, a verificar-se como alegado pela Recorrente, seja resultado de "descontos e condições comerciais sem precedentes concedidas pela administração da S..........".
LXXXVII. A actividade exercida pela S.......... – recepção, descarga, movimentação, armazenagem, expedição e transporte fluvial de matérias alimentares mediante a utilização de infra-estruturas implantadas em áreas de domínio público marítimo (terminais portuários do Beato e da Trafaria) aos operadores comerciais inseridos no seu ramo de actividade – é prestada em regime de serviço público, nos termos da lei e dos contratos de concessão outorgados pela Administração do Porto de Lisboa (APL) em 30.06.1995, os quais impõem à S.........., entre outras obrigações, a divulgação junto dos utentes dos Preços e Condições da prestação de serviços, bem como das normas regulamentares de exploração.
LXXXVIII. Todos os preços e condições da prestação de serviços da S.........., incluindo eventuais descontos e prémios de fidelização, estão sobejamente especificados, discriminados e comprovados nos instrumentos que são semestralmente publicados e publicitados nos portais da S.......... e da APL.
LXXXIX. A política comercial realizada pela S.........., incluindo a respectiva política de descontos tem contribuído para os bons resultados obtidos nos últimos anos, com evolução positiva assinalável, não obstante os efeitos da crise económica mundial que se reflectiu/tem vindo a reflectir a nível nacional desde o ano de 2008, e que são do conhecimento comum, não se devendo olvidar, igualmente, o facto de o mercado internacional de cereais e oleaginosas ser um mercado sazonal e influenciado por diversos outros factores que nem a S.......... nem qualquer outra empresa a operar no mercado, designadamente, nacional, consegue controlar.
XC. No final do primeiro semestre de 2014, registaram-se resultados positivos acrescidos, designadamente quanto ao período homólogo de 2013, tendo tal evolução positiva sido confirmada no final de 2014.
XCI. Destarte, os resultados demonstrados acentuam a incorrecção ou inverdade de tudo o alegado pela Recorrente no sentido de que as pretensas decisões de gestão tomadas pela S.......... terão sido determinantes para uma "quebra relevante das receitas reais da empresa, principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades para 2014 pela S..........".
XCII. Os dados actuais são bastante mais favoráveis do que os dados existentes à data apresentação da proposta pela E......
XCIII. E tanto assim é que a E..... reiterou a sua proposta em Abril de 2009, em Outubro de 2010, quando apresentou a sua proposta final e definitiva na BAFO (Best and final offer), e em 08 de Outubro de 2012, jamais tendo contestado e/ou questionado quaisquer dos elementos da actividade da S.......... de que dispunha ou que eram públicos, designadamente as contas anuais da Sociedade que retractam fielmente a sua situação em cada exercício.
XCIV. Constituindo o objecto do concurso público em apreço a concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da S.........., e não a venda desta empresa, o concorrente a quem fosse adjudicada a concessão não teria de assumir quaisquer passivos da S.........., bem como as condições comerciais que iria praticar dependeriam de si e da sua própria política comercial e não da antecedente concessionária, estando apenas obrigado a reger-se dentro dos limites regulados pelo Contrato de Concessão.
XCV. Nos termos do nº 7.8 do PC, um dos documentos que deveriam instruir as propostas a apresentar pelos concorrentes era a "Política comercial, nomeadamente o plano comercial, de marketing e de desenvolvimento dos negócios, incluindo uma análise swot, uma análise dos mercados a conquistar, projecção de níveis de serviço e o regime de descontos a praticar".
XCVI. Pelo que, igualmente nesta sede, falece tudo o invocado em contrário pela Recorrente, designadamente a alegada deterioração do modelo económico e financeiro da concessão que teria motivado aquela a não proceder ao pagamento da caução a que estava obrigada nos termos do nº 27.2 do PC aquando da notificação da decisão de adjudicação provisória.
XCVII. A inverdade do invocado pela E..... nesta matéria mostra-se comprovada nos autos, tanto em consequência da prova documental apresentada pelos Recorridos, como em resultado do depoimento da testemunha Abel .........., Presidente da Comissão Liquidatária da S.......... e, por inerência, Presidente da Comissão de acompanhamento do concurso.
XCVIII. Assim sendo, cumpre clarificar que, ao invés do invocado pela E....., os prejuízos que a mesma invoca nos autos não têm a ver com a caducidade da adjudicação e com a não celebração do contrato, como bem se afirma na sentença recorrida.
XCIX. Foi a actuação da própria Recorrente, incumprindo com as obrigações a que se tinha vinculado, que conduziu à caducidade da adjudicação provisória e à não celebração do contrato de concessão.
C. Ora, seria um absurdo que os Ministérios Recorridos permanecessem vinculados a contratar com uma adjudicatária que não cumpriu as obrigações decorrentes da adjudicação provisória, como sucedeu no caso em apreço.
CI. O interesse da Recorrente em manter a condição de adjudicatária (provisória) para forçar os R. a aceitar (por sentença judicial) as novas condições que pretende propor – o reequilíbrio económico-financeiro de um contrato ainda não celebrado e, portanto, inexistente – não é, claramente superior ao interesse público expresso nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública, nem é, também, superior ao interesse público traduzido na liberdade de decisão das entidades adjudicantes de declarar extinto o procedimento concursal, decidindo pela não adjudicação da concessão, ou lançar um novo concurso.
CII. Como ficou expresso no Despacho conjunto nº 12435/2014, o interesse público subjacente à concessão da exploração da actividade da S.........., que levou à abertura do procedimento concursal sub judice, não permite ao "Estado Português manter a actual posição de impasse em que se encontra o processo de concessão de exploração da actividade da S.........., SA, até que se mostrem findos todos os processos judiciais em curso, atentas todas as eventuais instâncias de recurso".
CIII. Acresce que o reequilíbrio económico-financeiro do contrato [ainda não celebrado] que a E..... pretende impor ao Estado – e que é alvo de pedido na acção administrativa especial que corre termos sob o Processo nº 1036/14.0BELSB, da 2ª U.O. do TAC Lisboa (processo principal relativamente ao aludido processo cautelar nº 230/14.8BELSB), igualmente não configura uma pretensão legítima, Uma vez que tal mecanismo de reposição do equilíbrio financeiro só está previsto para situações exclusivas e taxativas que, comprovadamente, ocorram na vigência do contrato de concessão.
CIV. Mesmo que se entendesse que o clausulado no nº 20 do CE se poderia aplicar à situação vertente, em que ainda não existe contrato, nem a Recorrente possui a qualidade de concessionária, o certo é que não estão reunidos os pressupostos cumulativos exigidos nos nºs 20.1, 20.2. e 20.4 do CE.
CV. Com efeito, a concessionária (que a E..... não é) só terá direito à reposição do equilíbrio financeiro da concessão exclusivamente quando se verifiquem os eventos seguintes e apenas quando os mesmos tenham como resultado directo um aumento de custos ou uma perda de receitas da concessionária: i) modificação imposta pelo concedente das obrigações da concessionária ou das condições da realização da concessão; 2) casos de força maior, como tal definidos no contrato de concessão; 3) alterações legislativas de carácter específico, excluindo alterações à lei geral, designadamente às leis fiscais, da segurança social, laborais e ambientais; 4) quando o direito de aceder à reposição do equilíbrio financeiro da concessão se encontre expressamente previsto no contrato de concessão.
CVI. Acresce que a reposição do equilíbrio financeiro da concessão apenas ocorrerá na medida em que, como consequência do impacto negativo os eventos referidos no nº 20.1 do CE, se verifiquem as circunstâncias especificadas no nº 20.4. do mesmo CE.
CVII. Mas a verdade é que nenhum dos pressupostos e eventos exclusivos e taxativos exigidos no nº 20 do CE e no nº 23.1 da minuta do contrato se verificou até à presente data, pelo que, também por este motivo, se constata que a pretensão da Recorrente é infundada e ilegítima.
CVIII. Importa também repudiar a pretensa responsabilidade dos Recorridos pelo hiato de tempo em que decorreu o concurso, ora extinto, atento os considerandos que a Recorrente verteu para os autos no sentido de tentar demonstrar – debalde – que o Estado não terá quaisquer prejuízos se a providência requerida for concedida.
CIX. O procedimento concursal para a concessão da actividade da S.......... prolongou-se durante sete anos, por um lado, fruto da complexidade do procedimento em causa – refira-se, a título de exemplo que o mesmo consubstanciou-se em mais de 55 pastas de arquivo; e por outro lado, e principalmente, em resultado das sucessivas e inúmeras impugnações graciosas e contenciosas formuladas pelos diversos concorrentes, entre eles a própria E..... – recorde-se, a este respeito, o enquadramento factual enunciado no articulado nos artigos 53º a 92º do articulado de resposta do MF, com as actualizações aditadas nas presentes alegações.
CX. Ora, o direito (legítimo) à impugnação, graciosa e contenciosa, que vários do concorrentes – inclusive a Recorrente – ao procedimento concursal decidiram exercer relativamente a alguns dos actos praticados naquele, por se sentirem, a seu ver, prejudicados, não podia ser restringido ou evitado, quer pela Comissão de Acompanhamento do concurso, quer pelos Ministérios ora requeridos, os quais, assim, não podem ser responsabilizados pelo lapso de tempo entretanto decorrido até cada uma fases do procedimento – o qual foi suspenso por várias vezes, por determinação judicial – poder prosseguir e, finalmente, poder ser proferida decisão de adjudicação provisória.
CXI. Não é verdade a afirmação da Recorrente de que o Estado demorou três anos a proferir a decisão de adjudicação provisória após ter recebido o relatório final da Comissão de Acompanhamento do concurso, já que o mesmo não foi o elaborado em Janeiro de 2010, mas sim o elaborado em 11.12.2012 e enviado aos Ministros competentes para homologação e prolação da decisão de adjudicação provisória nessa mesma data – o que significa que o relatório final da Comissão foi elaborado e apresentado às entidades adjudicantes quase três anos depois da data invocada pela E......
CXII. A Recorrente não logra comprovar os prejuízos por si invocados através da prova documental e testemunhal por si carreada para os autos.
CXIII. O estudo económico "S.......... - Avaliação (Quadro de Referência) – (22 Maio 2013)", elaborado pelo economista António .......... – por muito bem elaborado e por muito competente seja o respectivo autor –, não passa efectivamente disso: de um estudo, que foi traçado sobre cenários hipotéticos e conjecturais, com base em projecções até ao ano de 2037, relativamente aos quais, naturalmente, não existe qualquer certeza que se venham a manter num período de tempo tão longo, podendo, designadamente, ser afectados e alterados por circunstâncias imprevistas já que na sua base está a actuação do ser humano – pense-se, por exemplo, na ocorrência de conflitos políticos e militares, de uma ou mais crises económicas localizadas ou globais, que poderão alterar todo o panorama em que se fundou tal estudo.
CXIV. Acresce ainda salientar que o referido estudo foi elaborado com base em dados e pressupostos fornecidos pela própria E....., o que, salvo o devido respeito, não pode garantir a sua total fiabilidade e objectividade, como se infere do teor da nota final inserta no mesmo: "O presente documento, que traça um quadro de referência para a avaliação da S.........., destina-se unicamente à Administração da E..... e foi elaborado com base em dados e pressupostos fornecidos por esta empresa. Como tal, as conclusões tiradas terão que ser sujeitas ao critério da Administração da E....., não podendo ser assacada ao autor qualquer responsabilidade quanto ao seu teor e natureza." (cfr. doc. nº 11 junto com o r.i. – sublinhados nossos).
CXV. Os eventuais prejuízos que poderão advir para a E..... referidos pelas testemunhas Pedro .......... e Rui .......... traduzem apenas o normal risco do negócio, a que se sujeitam todas as empresas que deliberam apresentar candidaturas a concursos num meio de economia concorrencial, e em que, à partida, todos sabem que só pode haver um vencedor, isto é, adjudicatário do objecto do concurso, pelo que, nesse sentidos os prejuízos invocados não podem ser efectivamente considerados como dignos de protecção jurídica e superiores ao interesse público.
CXVI. No tocante à testemunha Luís .........., consultor financeiro na Caixa … desde Setembro de 2005, e que fez parte da equipa que assessorou na elaboração do modelo financeiro que serviu de base à apresentação da proposta inicial da E..... no concurso, tendo saído de tal equipa em 2009, refira-se que o seu depoimento nada de relevante trouxe no tocante à prova dos prejuízos invocados pela Recorrente, já que desconhecia os factos concretos envolvendo o concurso em causa e a participação da E..... no mesmo após tal data, tendo ainda e apenas tecido considerações genéricas sobre os procedimentos de aprovação de crédito e financiamento em procedimentos concursais públicos.
CXVII. Do depoimento das testemunhas António .........., Luís .......... e Pedro S.......... resultou que os invocados danos na imagem da grupo E..... junto dos seus parceiros e da banca não decorrem/decorrerão de ser confirmada a caducidade da adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... e a extinção do concurso, mas antes do facto de, perante a notificação da decisão de adjudicação provisória do objecto do citado concurso, efectuada em 22.02.2014, a E..... não ter prestado a caução a que estava obrigada nos termos do Programa do Concurso, obrigação essa de que tinha conhecimento desde a publicação das peças do procedimento – Programa do Concurso e Caderno de Encargos – em Diário da República, em Abril de 2007.
CXVIII. Isto é, como exarou o Tribunal a quo na sentença em crise, depois de ter resumido e analisado os depoimentos das testemunhas arroladas em conjugação com a prova documental apresentada pelas partes, na verdade "não poderemos deixar de referir que os prejuízos invocados pela requerente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no Programa do Concurso a qual era condição para a celebração do contrato", e não são resultado de qualquer ato ilícito por parte dos Recorridos.
CXIX. Pelo que, tendo a sentença recorrida julgado correctamente, de facto e de Direito, o objecto do presente litígio, necessariamente, deve o recurso instaurado pela E..... improceder, por não provado”.

Contra-alegou igualmente o Ministério da Economia, tendo para o efeito apresentado as seguintes conclusões:
“a) Através do recurso sub judice, vem a E....., ora Recorrente, impugnar a Douta Sentença de 12 de Abril de 2015, que indeferiu a requerida providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 01 de Outubro (publicado no Diário da República, 2ª série, nº 195, de 09 de Outubro).
b) Quanto ao tipo, regime de subida e efeitos do recurso, ao interpor o seu Recurso a E..... especificou, no respectivo requerimento de interposição, que o mesmo "é de apelação, com subida imediata nos próprios autos, nos termos do artigo 147º do CPTA e do artigo 645º, nº 1, alínea d) do CPC, e efeito suspensivo nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA e do artigo 647º, nº 3, alínea d) do CPC".
c) Porém o efeito a atribuir ao recurso deve ser o efeito meramente devolutivo, e não o efeito suspensivo pretendido pela Recorrente, (cfr. artigo 142º, nº 2 do CPTA).
d) O nº 2 do artigo 143º do CPTA afasta a regra geral consignada no seu nº 1 quando determina que "os recursos interpostos ... de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo".
e) Esse também é o entendimento que tem vindo a ser acolhido não só pela doutrina, como também pela jurisprudência mais recente e consolidada dos Tribunais superiores, inclusive do STA.
f) Segundo o entendimento da ora Recorrente o efeito a atribuir a um recurso interposto de uma decisão jurisdicional que indeferiu o requerimento de providência cautelar (como sucedeu no caso em apreço) deve revestir natureza suspensiva o que, aliás, requer.
g) A pretensão da Recorrente – de que ao recurso seja atribuído efeito suspensivo – carece de fundamento legal, porquanto relativamente às decisões proferidas nos processos mencionados no nº 2 do artigo 143º do CPTA (e contrariamente ao que acontece relativamente à regra estabelecida no seu nº 1) a lei não prevê a possibilidade de se requerer ao tribunal para o qual se recorre que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso.
h) Em sede de doutrina – Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha – defendem que aos recursos interpostos de decisões proferidas em processos de natureza cautelar – não ser aplicável o regime geral estabelecido no nº 1 do artigo 143º do CPTA (efeito suspensivo do recurso), sendo de lhes conferir efeito meramente devolutivo ao abrigo do nº 2 do mesmo artigo 143º.
i) Clarificando que: "Importa esclarecer, em primeiro lugar, que os recursos que ficam sujeitos, em regra, a efeito devolutivo são os relativos a decisões judiciais (...) respeitantes à adopção de providências cautelares, que são todo o tipo de decisões que podem ser adoptadas em processos cautelares, como sejam as que concedam ou deneguem providências cautelares, as que declarem a caducidade da providência decretada ou a sua alteração ou revogação, e ainda as que antecipem o julgamento da causa principal, nos termos do artigo 121º, nº 2 (...)".
j) No que se refere ao efeito meramente devolutivo dos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, a solução justifica-se, antes de mais, porque, para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o nº 5 do artigo aqui em presença faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso (...)," (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada, págs. 940-941,
k) Mas se é certo que do teor dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA poderia resultar, em hipótese, a interpretação de que, a requerimento do interessado, in casu da E....., poderia ser recusada a atribuição do efeito meramente devolutivo ao recurso, ou poderia o Tribunal determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar danos que pudessem resultar da não suspensão, também é verdade que "A previsão dos nºs 4 e 5 pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de mero efeito devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3. Não é, por isso, aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº 2." (AA. e obra citada, pág. 941, sublinhado nosso).
l) O regime específico da atribuição de efeito meramente devolutivo estabelecido pelo legislador para os recursos instaurados relativamente a sentenças proferidas em processos de providências cautelares teve por objectivo evitar o uso abusivo e imponderado do recurso contra decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos, como ocorre no caso em apreço.
m) Sublinha a doutrina a tal propósito que: "(…) deve entender-se que o preceito não vale apenas para as decisões cautelares de provimento, mas também para as de recusa, a fim de evitar o prolongamento abusivo da proibição de execução do acto administrativo", (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 9ª edição, 2007, pág. 450).
n) Neste sentido, e agora em sede de jurisprudência, vejam-se, os Acórdãos: Acórdão Processo nº 11956/2015; Acórdão, de 2014-09-25, Tribunal Central Administrativo Norte – Processo nº 363/2014; Acórdão, de 2013-03-05, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 553/2012; Acórdão, de 2013-02-14, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 1353/2012; Acórdão, de 2013-02-05, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 1178/2012; Acórdão, de 2012-09-13, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 628/2012; Acórdão, de 2007-02-08, Tribunal Central Administrativo Sul – Processo nº 2198/2006, todos acessíveis em www.dgsj.pt.
o) E ainda o decidido no Acórdão de 26-02-2015, do TCA Sul – Processo nº 11548/2014 (que, aliás, foi proferido contra a ora Recorrente em sede de Reclamação para a Conferência do despacho da Mmª Juiz Desembargadora Relatora) que indeferiu a alteração do efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso, requerida pela ora Recorrente naqueles autos.
p) Dispondo o CPTA sobre a matéria da atribuição dos efeitos a atribuir aos recursos (cfr. artigo 143º) é ao regime aí estabelecido que importa, em especial atender, e não às regras estabelecidas na lei processual civil, cuja aplicação é meramente subsidiária (cfr. artigos 643º, nº 3, alínea d) e 140º do CPTA.
q) Tendo em conta por um lado a jurisprudência firmada, e consolidada – quer nos TCAs, quer no STA – e bem assim a mais reputada doutrina deverá ser atribuído, por esse Venerando Tribunal, o efeito meramente devolutivo ao recurso sub judice, à luz do estabelecido no nº 2 do artigo 143º do CPTA.
r) Na génese deste pleito encontra-se o concurso público que foi aberto com vista à atribuição da "Concessão em Regime de Serviço Público, da Exploração da Actividade da S.........., SA, em liquidação, no Beato, Trataria e a exploração do Silo interior de Vale Figueira" que foi lançado através de anúncio, publicado na 2ª série do Diário da República, no dia 23-04-2007, cujo Programa do Concurso e o Caderno de Encargos foram aprovados e publicitados através da Portaria nº 407-A/2007, de 11-04. O prazo de duração dessa concessão é de 25 anos, a contar da data da assinatura do contrato de concessão,
s) No ponto 27.2) do Programa de Concurso está determinado que "nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação lhe for notificada o concorrente preferido prestará, nos termos do artigo 37º do Caderno de Encargos – a caução no valor de € 2,000.000,00 (dois milhões de euros)... "sob pena da adjudicação provisória caducar".
t) Apresentaram-se a concurso empresas (e agrupamentos de empresas) num total de seis, tendo a concorrente nº 6 (ora Recorrente) e o concorrente nº 3 (agrupamento constituído pelas Empresas S.........., SA/E.......... Capital de Risco, SA) sido seleccionadas – pela Comissão de Avaliação de Acompanhamento – para passar à fase de negociações, tendo a ora recorrente sido classificada em 1º lugar, e o concorrente nº 3 classificado em 2º lugar.
u) Em 16-01-2014 – através do Despacho Conjunto, dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, ora recorridos – acabou por ser efectuada "a adjudicação provisória da concessão" à E....., concorrente nº 6, aqui Recorrente.
v) Em 22-01-2014, a Comissão de Acompanhamento do Concurso, notificou a concorrente preferida (E.....) da adjudicação provisória da concessão, que lhe foi efectuada através do mencionado despacho conjunto.
w) Dentro do prazo legalmente fixado para o efeito – cfr. determinado no ponto 27.2 do Programa do Concurso a E..... – enquanto adjudicatária provisória, a E..... estava obrigada a prestar uma caução/garantia bancária, no valor no valor de 2 milhões de euros, destinada a garantir o cumprimento do contrato de concessão a assinar, sob pena da adjudicação provisória caducar.
x) Nos termos dessa regra concursal – a caução referida teria de ser prestada pela concorrente preferida (in casu a E.....) dentro dos seis dias úteis a contar da data em que foi notificada de que lhe tinha sido feita a adjudicação provisória da concessão.
y) A requerente E..... não apresentou a garantia bancária referida no ponto 27.2 do Programa do Concurso.
z) E em 29-01-2014, instaurou uma Providência Cautelar contra os Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social que – com pedido de decretamento provisório – correu termos no TAC de Lisboa, sob o Processo nº 230/14.8BELSB, através da qual requereu – com pedido de decretamento provisório – "a suspensão da eficácia do acto administrativo (despacho conjunto de 16 de Janeiro de 2014 dos Ministros das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social) que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da S.........., SA, no Porto de Lisboa (com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale Figueira) no segmento que dele resulta a obrigação de prestação de garantia bancária prevista no artigo 27,2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão "já acordado e rubricado, ou se, assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse acto de adjudicação".
aa) Por despacho, de 31-01-2014, o TAC de Lisboa deferindo o pedido da ora Recorrente, e ao abrigo do nº 3 do artigo 131º do CPTA procedeu, ao decretamento provisório da providência cautelar requerida, notificando os ora Recorridos nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do mesmo artigo 131º do CPTA.
bb) Em 05-05-2014 a ora Recorrente instaurou a acção administrativa especial, contra os ministérios ora Recorridos, que corre termos no TAC de Lisboa sob o Processo nº 1036/14.0BELSB (acção principal de que depende a mencionada providência cautelar – Processo nº 230/14.8BELSB), solicitando ainda as entidades requeridas (ora recorridos) nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 128º do CPTA.
cc) Por sentença proferida em 25-06-2014, sobre esse Processo nº 230/14.88ELSB, o TAC de Lisboa julgou improcedente o pedido cautelar deduzido nesses autos, por se ter entendido, e bem, não se verificarem os critérios previstos no artigo 132º, nº 6 do CPTA e, em consequência, foram os ora Recorridos absolvidos dos pedidos formulados, mais se julgando não estarem verificados os pressupostos para a manutenção do decretamento provisório da providência.
dd) Em 09-10-2014, foi publicado no DR, 2ª Série, nº 195, Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro de 2014, dos ora Recorridos, onde se consigna: "considera-se caducada a adjudicação provisória realizada a favor da Empresa de T.........., S.A., através do despacho proferido em 16 de Janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de Janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no nº 27.2 do programa do concurso aberto pelo anúncio de 12 de Abril de 2007, publicado no Diário da República nº 79, 2ª Série, de 23 de Abril do mesmo ano".
ee) Da Sentença, de 25-06-2014, em 18-07-2014, a E..... instaurou recurso jurisdicional, para a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) indicando que o mesmo "é de apelação, com subida imediata, nos termos do artigo 147º do CPTA, e efeito suspensivo nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA".
ff) No Processo nº 11548/14 – no TCA Sul foi conferido efeito meramente devolutivo ao recurso, onde além de requerer a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo – deduziu um pedido incidental requerendo que fosse "declarada a ineficácia da decisão que declarou a caducidade do acto de adjudicação e da decisão de extinção do referido concurso", vertidos no Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro, impugnando o efeito meramente devolutivo atribuído e invocou o estabelecido nos nºs 1 e 4 do artigo 128º do CPTA, para defender que – não tendo a Administração proferido resolução fundamentada no prazo aí indicado – não poderia executar o acto até ao trânsito em julgado do processo.
gg) Por despacho de 6 de Novembro de 2014, da Mmª Juíza Desembargadora Relatora, foi indeferido o pedido de declaração de ineficácia dos referidos actos, e considerou que não se tratavam de actos de execução para efeitos do disposto no artigo 128º, nº 4, pelo que a respectiva impugnação teria de ocorrer em processo autónomo".
hh) Dessa decisão, em 18-11-2014, a E..... deduziu Reclamação para a Conferência do TCA Sul, requerendo a revogação da decisão indicada no ponto anterior, e a substituição por outra que atribuísse efeito suspensivo ao recurso.
ii) Por Acórdão de 26-02-2015, proferido em Conferência do TCA Sul – no âmbito do Processo nº 11548/14 (já publicado em www.datajuris.pt) foi indeferida a reclamação, e confirmado o despacho da Mmª Juiz Relatora, na parte em que nele se julgou improcedente o pedido de alteração do efeito atribuído ao recurso, "mantendo o despacho de fls. 1933, que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso da sentença proferida nos autos".
jj) Em 20-11-2014 a ora Recorrente apresentou o pedido de decretamento da providência cautelar "de suspensão da eficácia do acto quer declarou a caducidade do acto de adjudicação do concurso e que decidiu extinguir o concurso" (os autos em referência Processo nº 2724/14,6BELSB), que veio a ser decidida na sentença de 12-04-2015 objecto de impugnação, no recurso sub judice.
kk) Em 20-01-2015 (conforme carimbo aposto no respectivo rosto) a ora Recorrente instaurou a Acão Administrativa Especial, de que a presente providência cautelar depende, e cuja apensação foi requerida e que se encontra a correr termos na 3ª U.O. do TAC de Lisboa, sob o Processo nº 147/15.9BELSB, onde – ao abrigo do artigo 135º do CPA, e por alegada violação do nº 4 do artigo 128º – a E..... requer que seja declarado nulo ou, caso assim não se entenda, a anulação do acto administrativo que declarou a caducidade da Adjudicação provisória do concurso para a concessão da actividade da S.........., SA, no porto de Lisboa, e decidiu extinguir o mesmo concurso".
ll) Quanto à sentença, alega a E..... que instaurou a providência cautelar decidida na sentença que ora impugnou por entender que o acto cuja suspensão é requerida – Despacho conjunto nº 12435/2014, de 01 de Outubro, por consubstanciar a execução do acto de adjudicação provisória – que se encontrava suspenso ao abrigo do artigo 128º do CPTA.
mm) O Tribunal a quo, ouviu 6 testemunhas, durante 2 dias.
nn) As entidades requeridas não emitiram resolução fundamentada de interesse público, por ter sido determinado o decretamento provisório da providência, ao abrigo do artigo 131º do CPTA.
oo) Tendo sido atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso interposto da sentença que indeferiu o pedido de suspensão do acto de adjudicação, as (entidades) ora Recorridas não estavam impedidas de praticar quaisquer actos no âmbito do concurso.
pp) O despacho em questão nos presentes autos (Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro) não é «considerado um acto de execução (indevida) do acto anterior, mas um acto completamente novo – cfr. pág. 32 da sentença".
qq) Alega a Recorrente que na sentença recorrida se conclui que aquele despacho "não sendo também um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128º do CPTA, e não o sendo, não há que avaliar dos demais pressupostos para o decretamento da providência requerida. Pressupostos esses que o Tribunal recorrido refere serem os previstos no artigo 120º do CPTA, que cita";
rr) Confrontada com o indeferimento da providência cautelar instaurada, e com a mesma inconformada, pretende agora a Recorrente que o Tribunal ad quem, ao decidir o recurso que ora interpôs anule ou, se assim se não entender, revogue a sentença proferida pelo Tribunal a quo, imputando à mesma um conjunto de erros “de cariz processual e de cariz material" que a invalidam.
ss) A recorrente imputa vícios à Sentença: Nulidade da Sentença, por alegada "Omissão de Pronúncia ou por Falta de Especificação dos Fundamentos de Direito/Do Manifesto Erro de Julgamento" Erro de Julgamento na apreciação dos vícios do Acto Suspendendo, tanto para efeitos da análise da manifesta ilegalidade [alínea a) do TA, como para efeitos da verificação do fumus boni iuris [artigo 120º, alínea b)].
tt) Mas não assiste qualquer razão à Recorrente,, dando-se nesta sede por reproduzidas para todos os efeitos legais, as alegações apresentadas, em sede de contraditório, nos articulados oportunamente apresentados pelas entidades recorridas relativamente ao RI da E....., então Requerente,
uu) A Recorrente alega que, ao abrigo do artigo 132º do CPTA, veio requerer ao Tribunal a quo, "a suspensão da eficácia do acto que declarou a caducidade da adjudicação do concurso, e que decidiu extinguir o mesmo concurso”, por entender que se trata de uma providência relativa a procedimento de formação de contrato.
vv) Alega que o acto suspendendo é um acto ilegal, porquanto – na tese que defende – consubstancia a execução de outro acto (a adjudicação provisória) – que na sua tese, se encontrava suspenso ao abrigo do estabelecido no artigo 128º do CPTA.
ww) Contudo, e como expressamente consta do seu RI, ainda assim, e apesar disso, alegou vir requerer o decretamento de providência cautelar "nos termos do disposto nos artigos 120º e 132º do CPTA; argumentando e alegando sobre quanto à verificação dos requisitos para a adopção da mesma referindo-se, expressamente, nos termos e para os efeitos das alíneas do nº 1 e o estabelecido no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
xx) Bem andou assim o Tribunal a quo aferir, no caso concreto, do requisito constante da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, à luz do qual resulta manifesto que o acto cuja suspensão é requerida não é ilegal, na medida em que não violou o artigo 128º do CPTA.
yy) O despacho suspendendo (é plenamente legal, e não declara a caducidade da adjudicação provisória – que operou, ope legis, e automaticamente, por força do estabelecido no nº 27.2 do Programa de Concurso, como consequência legal do incumprimento pela E....., das obrigações legais a que estava adstrita, enquanto adjudicatária provisória.
zz) Contextualizando chama-se à colação o que oportunamente se alegou, em sede de contraditório, relativamente ao RI da ora Recorrente.
aaa) Foi a ora Recorrente que – na fase de adjudicação provisória – e na sequência da notificação da adjudicação provisória que lhe fora conferida pelos ora Recorridos (em sede do respectivo despacho de 16-01-2014), que não deu cumprimento ao que, em concreto, está determinado pelas regras concursais, máxime no ponto nº 27.2 do PC, cuja cominação determinada para tal incumprimento determina a caducidade da adjudicação provisória.
bbb) O procedimento concursal ficou "suspenso" quando a E..... – após ter sido notificada do despacho de adjudicação provisória da concessão – veio interpor uma providência cautelar, solicitando o respectivo decretamento provisório, logrando assim, no imediato, "paralisar o concurso".
ccc) Adiando a "adjudicação definitiva" que, nos termos do estabelecido nas regras do respectivo procedimento, concursal (no nº 29.1 do PC) iria constar de decreto-lei que aprovasse as bases da concessão, bem como da resolução do Conselho de Ministros (RCM) que aprove a minuta do contrato de concessão, pois só com aprovação de tais instrumentos jurídicos haveria condições legais para dar por finda a fase de formação do contrato com a outorga do contrato de concessão, em termos definitivos (cfr. nºs 30.1 e 30.3 do PC).
ddd) Foi a E..... que, ao invés de prestar a mencionada caução, em 29-01-2014, optou por instaurar contra os ora Recorridos a já mencionada Providência Cautelar (que correu termos no TAC de Lisboa, sob o Processo nº 230/14.8BELSB) onde requer, com decretamento provisório, “a suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa", "no segmento que dele resulta a obrigação de prestação, da garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como da obrigação de celebração do contrato de concessão até que seja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão já acordado e rubricado".
eee) Por Sentença proferida em 25-06-2014, sobre os supra mencionados autos foi julgado improcedente o pedido cautelar formulado pela E....., por se ter entendido que não se verificavam os pressupostos para a manutenção do decretamento provisório da providência (determinado ao abrigo do nº 3 do artigo 131º do CPTA) – pelo que o acto de adjudicação provisória deixou de estar suspenso.
fff) Pelo que, contrariamente ao que a Recorrente pretende, a suspensão requerida naquele outro processo cautelar não se manteve, nem inicialmente, nem por força do estabelecido no artigo 128º do CPTA.
ggg) A suspensão ocorreu, e manteve-se, por ter sido determinado, ao abrigo do artigo 131º, nº 3 do CPTA, o seu decretamento provisório e não por aplicação do artigo 128º do CPTA, como alega a Recorrente.
hhh) Através de sentença proferida em 25-06-2014, pelo TAC de Lisboa, foi indeferida a providência (Processo nº 230/14.8BELSB),de que foi interposto recurso, ao qual foi atribuído efeito meramente devolutivo, por se tratar de um recurso de decisão respeitante à adopção de providências cautelares (cfr. nº 2 do artigo 143º do CPTA).
iii) O efeito meramente devolutivo do recurso foi determinado pela Meritíssima Juiz do TCA, quando em 1ª instância admitiu o recurso da sentença de 25-06-2014, como acabou por ser reiterado pela Meritíssima Juiz Desembargadora Relatora do TCA Sul, no despacho de 6-11-2014 quando decidiu indeferir o requerimento da E..... de alteração do efeito atribuído ao Recurso por força do mesmo normativo artigo 143º, nº 2 do CPTA, ou seja, o efeito meramente devolutivo,
jjj) O efeito meramente devolutivo do recurso foi mantido pelo TCAS junto do qual a E..... deduziu Reclamação para a Conferência, ao abrigo do disposto no artigo 27º, nº 2 do CPTA e no artigo 652º, nºs 3 e segs. do CPC, mas apenas relativamente à decisão de indeferimento do pedido de alteração do efeito atribuído ao recurso.
kkk) Por acórdão proferido em 26.02.2015, no referido Processo nº 11548/14, o Colectivo do TCAS, confirmou o despacho da Mmª Juiz Desembargadora Relatora, mantendo o despacho objecto da reclamação, que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso da sentença proferida em primeira instância naqueles autos.
lll) A E..... – em 01-04-2015 – interpôs, junto do STA um "Recurso para Uniformização de Jurisprudência" procurando se determine "qual o efeito a atribuir aos recursos instaurados de decisões que recusem de providências cautelares", recurso esse a aguardar decisão.
mmm) A recorrente imputa à sentença recorrida vícios que, no seu entender, a invalidam (Omissão de Pronúncia ou por Falta de Especificação dos Fundamentos de Direito; Manifesto Erro de Julgamento da Sentença Recorrida; e Manifesto Erro, de Julgamento por Omissão da ponderação de interesses prevista no artigo 132º, nº 6 do CPTA) e requer seja declarada nula, ou, se assim não se entender, anulada.
nnn) Mas a Recorrente não demonstra os vícios apontados à sentença recorrida.
ooo) A Recorrente não estando tão segura assim do que afirma quanto à aplicação do artigo 132º do CPTA – alude à aplicação do artigo 120º do CPTA, e mais concretamente à alínea b) do seu nº 1, no que respeita à prova do preenchimento do requisito do "fundado receio da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação" que a Recorrente expressamente refere no artigo 45º do seu RI.
ppp) Para além de invocar também – no artigo 128º e seguintes do seu RI – o "periculum in mora" e novamente o estabelecido na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o que bem demonstra não estar plenamente convicta de que, in casu, se trata de providência cautelar relativa a formação de contrato que, como refere, a dispensaria de proceder à concreta invocação (e prova) dos referidos requisitos, que, sublinhe-se fez.
qqq) Mas, o certo é que na providência cautelar apreciada na sentença ora sob impugnação não se impugnaram actos administrativos que respeitassem à formação de contratos, pelo que não lhe seria aplicável o regime específico estabelecido no artigo 132º do CPTA, mas antes, ao regime geral dos processos cautelares estabelecido no artigo 120º do CPTA (e os requisitos nele estabelecidos – cfr. alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2 – para a concessão das providências cautelares).
rrr) A caducidade da adjudicação provisória da concessão à E..... – indicada no despacho nº 12435/2014 – não consubstancia um acto administrativo, antes reproduz um facto, e dele retira as inerentes consequências, designadamente o efeito que, que ope legis decorre da norma regulamentar do respectivo procedimento concursal (contida no nº 27.2 do PC) pelo que não carecia ser declarada.
sss) A caducidade da decisão de adjudicação provisória, só ocorreu pelo facto da E..... não ter prestado (no prazo e valor estabelecidos naquele nº 27.2 do PC) a caução prevista no PC do procedimento concursal respectivo.
ttt) A única decisão das entidades recorridas, contida naquele Despacho nº 12435/2014, foi a extinção do concurso em causa., e que decorre de dois factos distintos, a saber:
Primeiro: Por a E..... não ter dado cumprimento à condição imposta pelo nº 27.2 do PC, e que determinou a consequente caducidade da decisão de adjudicação provisória; e,
Segundo: O facto do concurso ter ficado deserto, por não existir outro concorrente ao qual pudesse ser adjudicada a concessão (uma vez que se verificou que a proposta classificada em segundo lugar (a proposta do concorrente nº 3 – agrupamento constituído pelas empresas S.......... e E.......... Capital –, seleccionado com a E..... para a fase final de negociações do concurso deixou de poder ser considerada, por ter sido anteriormente excluída, com fundamento na sua ilegalidade e inadmissibilidade da respectiva proposta).
uuu) Assim, o acto suspendendo não é assumido como acto administrativo praticado no âmbito de um procedimento de formação de um contrato, susceptível de ser anulado, de ser declarado nulo em sede de processo principal, pelo que também não se encontra preenchido, nesta parte, um dos requisitos previstos no nº 1 do artigo 132º do CPTA, pelo que não pode a providência cautelar ser apreciada à luz do regime previsto nessa norma.
vvv) A única decisão contida no Despacho nº 12435/2014 é a que determina a extinção do concurso (concurso aberto pelo anúncio de 12.04,2007, publicado no DR, 2ª série, nº 79, de 23 de Abril de 2007).
www) Mas apesar de poder ser assumida como um acto administrativo, não pode ser considerado como um acto relativo à formação de um contrato, pelo que não é susceptível de ficar sujeito ao regime legal estabelecido no nº 6 do artigo 132º do CPTA.
xxx) Do exposto resulta que o Despacho nº 12435/2014, não enferma de qualquer vício que o invalide, sendo um acto manifestamente legal, não violando qualquer normativo, designadamente o artigo 128º do CPTA como, sem êxito, pretende demonstrar a Recorrente.
yyy) Nem se configura como acto de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão, cuja suspensão de eficácia também foi requerida pela E..... no já referido Processo nº 230/14.8 BELSB, (entretanto já julgada improcedente, e com recurso, sem efeito devolutivo, ainda pendente).
A esse propósito renova-se o que se deixou dito quanto ao efeito meramente devolutivo atribuído ao citado recurso (cfr. decorre do nº 2 do artigo 143º do CPTA).
aaaa) Não se reconhece utilidade em que se determine – como pretende a E..... – a suspensão da eficácia de um acto final, que apenas veio determinar a extinção do procedimento concursal em causa, não fazendo sentido a suspensão de actos que não determinam, ou admitem, actos consequentes., não fazendo pois sentido falar a esse propósito na aplicação do o estabelecido no nº 1 do artigo 128º do CPTA.
bbbb) O Tribunal recorrido decidiu correctamente apreciando se estavam verificados os requisites necessários para a procedência, ou não da providência em causa, tendo procedido à ponderação de interesses nos termos e para os efeitos do nº 6 do artigo 132º do CPTA, pois acaba a final por considerar que "os prejuízos invocados pela requerente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no programa do concurso", pelo que o prejuízo que a E..... visa evitar com a obtenção da providência requerida ser-lhe-ia inteiramente imputável".
cccc) Não tendo a recorrente logrado demonstrar nos autos os prejuízos que invoca, para além dos que decorrem do risco inerente à apresentação de propostas em concursos da natureza e dimensão daquele a que se candidatou, e cuja adjudicação provisória por sua exclusiva responsabilidade, deixou caducar.
dddd) Contrariamente ao alegado pela E....., no concurso público em causa não se pretendeu concessionar um estabelecimento comercial, ou mesmo a empresa S.........., tal como decorre do anúncio e das peças do concurso – o objecto da concurso foi a concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira.
eeee) Trata-se da concessão da exploração de uma actividade, que engloba outras, (p. ex. a recepção, movimentação, armazenagem, expedição e transporte de matérias-primas alimentares e produtos conexos – cfr. pontos, nº 1.6 do anúncio e nº 1.2 do PC), podendo a concessionária exercer, a título acessório, actividades complementares ou subsidiárias da prestação de serviços objecto da concessão (cfr. nº 1.4. do PC),
ffff) Pelo que é indubitável que a actividade(s) em causa assume especial relevância face ao motivo invocado pela E..... para o não prestar da caução a que estava legalmente obrigada nos termos do ponto 27.2 do PC, já que a mesma alega que "o acto de adjudicação da concessão é inválido por adjudicar um estabelecimento diferente daquele que foi posto a concurso" ou "de um estabelecimento materialmente diverso do concursado".
gggg) Contudo a questão da deterioração do modelo económico-financeiro da concessão não constituem objecto do presente litígio em que a E..... questiona a legalidade do despacho nº 12435/2014, de 1 de Outubro, em sede do qual os Recorridos deram por verificada a caducidade da adjudicação provisória à E..... da concessão objecto do concurso, decorrente da não prestação da caução que era imposta pelo nº 27.2 d PC, e decidiram extinguir o concurso atenta a já referida ausência de outro concorrente ao qual, nos termos das regras concursais respectivas, pudesse ser adjudicada a concessão.
hhhh) Ainda assim a Recorrente persiste, também nesta sede, em esgrimir com a alegada "deterioração do modelo económico financeiro da concessão", que imputa a alegadas práticas comerciais negativas da S.......... para desse modo procurar justificar não ter efectuado a prestação da caução a que estava obrigada (cfr. nos termos do nº 27.2 do PC) e desse modo evitar o efeito preclusivo da caducidade que aquela norma associa a tal incumprimento.
iiii) Mas também não tem qualquer razão a E..... como aliás se alegou, em sede de oposição oportunamente deduzida nos autos, não só por este ME, e também pelo co/Réu MF, e que aqui se dão por reproduzidas quanto a esse particular.
jjjj) No entanto refere-se que concorrente a quem fosse adjudicada a concessão não teria de assumir quaisquer os passivos existentes da S.........., donde as condições comerciais a praticar serem as que entendesse assumir segundo as regras de política comercial que entendesse, ficando apenas adstrita aos limites regulados e fixados em sede do respectivo Contrato de Concessão.
kkkk) Pelo que falece razão à E..... quanto à invoca a "deterioração do modelo económico e financeiro da concessão" como razão determinante do facto de não proceder ao pagamento da caução a que estava obrigada nos termos do nº 27.2 do PC aquando da notificação da decisão de adjudicação provisória.
llll) Tanto mais que o mecanismo de "reposição do equilíbrio financeiro" só está previsto para situações exclusivas e taxativas que, comprovadamente, ocorram na vigência do contrato de concessão, que não tinha ocorrido no presente caso.
mmmm) Mas, mesmo que se entendesse que o clausulado no nº 20 do CE se poderia aplicar à situação vertente, em que ainda não existe contrato de concessão outorgado (nem a Recorrente possui a qualidade de concessionária), o certo é que não estão reunidos os pressupostos cumulativos exigidos nos nº 20.1, 20.2. e 20.4 do CE.
nnnn) Além disso a reposição do equilíbrio financeiro da concessão apenas pode como consequência do impacto negativo os eventos referidos no nº 20.1 do CE, ou seja, quando ocorra (a) uma redução do rácio de cobertura anual do serviço da dívida financeira para valores abaixo de 1.1; ou (b) uma redução do rácio de cobertura da vida dos empréstimos para valores abaixo de 1.3; ou (c) uma redução da TI R para o accionista em mais de um ponto percentual (artigo 20.4 do CE), mas no âmbito de um contrato de concessão outorgado, o que aqui também não ocorreu,
oooo) Logo, nenhum dos pressupostos (expressa e taxativamente exigidos no nº 20 do CE e no nº 23.1 da minuta do contrato) se verificou até à presente data, sendo também por este motivo, infundada e ilegítima a pretensão da Recorrente.
pppp) Fica assim demonstrada a total ausência de razão que assista à Recorrente, quer a montante quer a jusante, ao procurar legitimar o incumprimento das regras concursais aplicáveis na sequência da adjudicação provisória, bem como o pretendido "reequilíbrio económico de um contrato" requerido o qual só seria oportuno, e admissível, acaso se estivesse – e não está – perante um contrato de concessão e no âmbito de uma concessão definitiva, com todas as implicações que da mesma advêm, quer em sede de direitos, como em sede de obrigações recíprocas das partes envolvidas.
qqqq) Pelo que os prejuízos que a Recorrente invoca nos autos não têm a ver apenas, ou só, com a caducidade da adjudicação, e com a não celebração do contrato, como bem se afirma na sentença recorrida, pois em boa verdade, foi a actuação da própria Recorrente, que determinou, a final, a não celebração do contrato de concessão e subsequente e consequente extinção do concurso.
rrrr) Pelo que não faz sentido a pretensão (sem base legal sublinhe-se) da Recorrente, que continua a alegar interesse em manter uma condição (de adjudicatária provisória) procurando ainda assim, impor aos Recorridos um "reequilíbrio económico-financeiro de um contrato ainda não celebrado e, portanto, inexistente.
ssss) Nessa medida o interesse da Recorrente não poderá nunca ser considerado superior ao interesse público expresso nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública, nem é, também, superior ao interesse público traduzido na liberdade de decisão das entidades adjudicantes e o respectivo direito a declarar extinto o procedimento concursal, e a decidir pela não adjudicação da concessão, ou lançar um novo concurso.
tttt) Ficou bem expresso no Despacho nº 12435/2014, o interesse público subjacente à concessão da exploração da actividade da S.........., que levou à abertura do procedimento concursal sub judice, não permite ao "Estado Português manter a actual posição de impasse em que se encontra o processo de concessão de exploração da actividade da S.........., SA, até que se mostrem findos todos os processos judiciais em curso, atentas todas as eventuais instâncias de recurso".
uuuu) Pelo que bem se decidiu no Tribunal a quo quando se consignou expressamente na sentença sob impugnação – depois de ter resumido e analisado os depoimentos das testemunhas arroladas em conjugação com a prova documental apresentada pelas partes – o seguinte:
"De qualquer modo não poderemos deixar de referir que os prejuízos invocados pela requerente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no Programa do Concurso a qual era condição para a celebração do contrato. A caducidade da adjudicação (provisória) é portanto uma consequência e a extinção do procedimento verifica-se por não haver outro concorrente graduado".
vvvv) Em face de que aqui se deixou dito conclui-se, que a sentença a proferida pelo Tribunal a quo, decidiu nos termos dos normativos legais aplicáveis, pelo o recurso instaurado pela E..... deverá ser julgado improcedente, por não provado, com as legais consequências”.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual sustenta que a sentença recorrida não padece das nulidades que lhe são assacadas e, quanto ao mérito do recurso, afirma que carece de legitimidade para emitir pronúncia, por via do “disposto no artigo 9º, nº 2, 2ª parte do CPTA”.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
A) Foi aberto concurso com vista à atribuição e concessão em regime de serviço público da Exploração da Actividade da “S.........., SA”, em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira, através de anúncio publicado no DR 2ª série, nº 79, de 23-04-2007 (cfr. DR, págs. 10597 e 10598);
B) Através da Portaria nº 407-A/2007, de 11/4, foram aprovados e publicados o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, referido em A);
C) Prevendo o Anúncio e o Programa do Concurso, no seu ponto 27.1, que nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória for notificada, o concorrente terá de prestar, nos termos do artigo 37º do Caderno de Encargos a caução de € 2.000.000,00 sob pena da adjudicação provisória caducar;
D) Apresentaram-se a concurso:
- Terminal Multiusos do Beato – Operações Portuárias, SA (concorrente nº 1);
- Agrupamento constituído pelas empresas B.........., SA/ Nu.........., SA/N.........., Lda (concorrente nº 2);
- Agrupamento constituído pelas empresas S.........., SA/E.......... Capital de Risco, SA (concorrente nº 3);
- E.........., SAL (concorrente nº 4);
- Agrupamento L.......... constituído pelas empresas M.........., SA/T.........., SA/S..........(A…..), SA (concorrente nº 5); e
- Empresa de T.........., SA (concorrente nº 6).
E) No âmbito da qualificação dos concorrentes a Comissão de Acompanhamento deliberou excluir os concorrentes nºs 1 e 5 com os fundamentos constantes do Relatório de Qualificação;
F) Na fase de Análise e Avaliação de Propostas, a Comissão de Acompanhamento elaborou o Projecto de Relatório de Avaliação de Propostas, no qual propôs que fossem seleccionados para a fase de negociações o concorrente nº 6 (ora requerente), classificado em 1º lugar, e o concorrente nº 3, classificado em 2º lugar;
G) Por Despacho Conjunto de 5 de Junho de 2008, os Ministros de Estado das Finanças, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e Solidariedade Social, aprovaram o Relatório referido em F) e seleccionaram para a fase das negociações os concorrentes nºs 6 e 3;
H) Em Abril de 2009 a Comissão de Acompanhamento do concurso enviou aos concorrentes carta, solicitando esclarecimento sobre a possibilidade de prorrogarem o prazo de validade das suas propostas, tendo os concorrentes aceite;
I) O concorrente nº 6 requereu à Comissão de Acompanhamento que considerasse caducadas todas as propostas apresentadas pelos outros concorrentes, com excepção da sua, pretensão que foi indeferida;
J) Na sequência do indeferimento referido no ponto anterior a E..... apresentou providência cautelar requerendo a suspensão do concurso por considerar que as propostas apresentadas pelos restantes concorrentes haviam caducado, o que levou a Comissão a suspender o procedimento concursal a 24 de Novembro de 2011;
K) Em 16 de Abril de 2010 a E..... interpôs recurso para o TCA Sul da decisão de indeferimento proferida no processo cautelar referido em J), o qual não o conheceu por ser inadmissível;
L) A E..... apresentou recurso para uniformização de jurisprudência junto do STA, do acórdão do TCA Sul;
M) Decorrida a fase das negociações, em 19 de Outubro de 2010 os concorrentes nºs 6 e 3, apresentaram a Best and Final Offer (BAFO);
N) A Comissão de Acompanhamento do Concurso concluiu o Relatório Preliminar desta fase do concurso no dia 9 de Novembro de 2010, tendo-o notificado aos concorrentes nºs 6 e 3 para o exercício do direito de audiência prévia;
O) O Relatório Definitivo da Comissão de Acompanhamento ficou concluído no dia 20 de Janeiro de 2011, no qual propôs a adjudicação do concurso ao concorrente nº 6 e a exclusão do concorrente nº 3, que foi enviado aos Ministérios, ora requeridos;
P) Em 25 de Setembro de 2012, a Comissão de Acompanhamento do concurso enviou carta ao concorrente nº 6 onde solicitou a declaração de manutenção da proposta final apresentada por aquele em 19 de Outubro de 2010;
Q) Por carta datada de 8 de Outubro de 2012 a requerente reiterou a manutenção integral da proposta por si apresentada;
R) Na sequência de uma acção administrativa especial proposta pelo concorrente nº 5, contra a decisão da Comissão de Acompanhamento do Concurso que excluiu na fase da qualificação, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferiu sentença, notificada em 12 de Outubro de 2012, anulando a decisão de exclusão e determinando a admissão do concorrente nº 5 ao concurso e respectiva qualificação;
S) A Comissão de Acompanhamento integrou a proposta do concorrente nº 5 e procedeu à respectiva análise, em cumprimento da sentença do TAF do Porto e, em 30 de Outubro de 2012, notificou os concorrentes nºs 5, 3 e 6, do Projecto de Relatório, para efeitos de audiência prévia;
T) No dia 11 de Dezembro de 2012 foi elaborado Relatório Final de Avaliação de Propostas, tendo a comissão concluído que a proposta do concorrente nº 5 ficou classificada em 3º lugar, passando à fase das negociações os concorrentes nºs 3 e 6, tendo decidido manterem-se inalterados todos os actos praticados durante a fase de negociações com estes concorrentes;
U) Os concorrentes nºs 3 e 6 apresentaram como elemento integrante das suas propostas a minuta do contrato de concessão e anexos devidamente rubricados, tal como exigido pelo nº 21.4 do Programa do Concurso;
V) Em 11 de Dezembro de 2012 a Comissão enviou ao requerido o Relatório Final para análise e adjudicação;
W) Em 16 de Janeiro de 2014 os Ministros do Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social proferiram despacho conjunto de "adjudicação provisória da concessão de exploração da actividade da S.........., SA, no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do Silo interior do Vale de Figueira", ao concorrente nº 6, a sociedade “Empresa de T.........., SA”;
X) Por carta datada de 22 de Janeiro de 2014 a requerente foi notificada pela Comissão de Acompanhamento do despacho de adjudicação do concurso referido em W);
Y) A requerente não apresentou a garantia bancária referida em 27.2 do Programa do Concurso;
Z) Em 29 de Janeiro de 2014 deu entrada providência cautelar onde a requerida requereu a suspensão provisória, com decretamento provisório, do acto administrativo de adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da “S.........., SA”, no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale Figueira, no seguimento que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária previsto no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação da celebração do contrato de concessão até que seja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão já acordado e rubricado, a que foi atribuída o nº 230/14.8BELSB;
AA) No processo cautelar referido em Z) foi decretada provisoriamente a providência;
BB) Em 5 de Maio de 2014 a requerente instaurou a acção administrativa especial contra os Ministérios, ora requeridos, e que corre termos sob o nº 1036/14.0BELSB;
CC) Por sentença de 25 de Junho de 2014 no âmbito do processo cautelar referido em Z) foi julgado improcedente o pedido cautelar por se entender não se verificarem os critérios previstos no artigo 132º, nº 6 do CPTA e, em consequência, os requeridos foram absolvidos dos pedidos formulados e julgou não estarem verificados os pressupostos para a manutenção do decretamento provisório da providência;
DD) Em 9 de Outubro de 2014 foi publicado no DR 2ª série, nº 195, o Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro, dos gabinetes da Ministra do Estado e das Finanças e dos Ministros da Economia e da Solidariedade, Emprego e segurança Social, no qual se exara que "considera-se caducada a adjudicação provisória realizada a favor da Empresa de T.........., SA, através do despacho proferido em 16 de Janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de Janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no nº 27.2 do programa do concurso aberto pelo anúncio de 12 de Abril de 2007, publicado no Diário da República nº 79, 2ª série, de 23 de Abril do mesmo ano;
EE) A E..... interpôs recurso para o TCA Sul da sentença proferida na providência cautelar nº 230/14.8BELSB, requerendo que o recurso tivesse efeito suspensivo, tendo aquele tribunal decretado o efeito meramente devolutivo;
FF) Dessa decisão a que foi atribuído o nº 11548/14, foi requerido pedido incidental de ineficácia dos actos de execução indevida vertidos no Despacho nº 12435/2014, no qual foi declarada a caducidade do acto de adjudicação provisória do concurso para atribuição da concessão e a extinção do procedimento;
GG) Por despacho de 6 de Novembro de 2014 foi julgado inadmissível o pedido de declaração de ineficácia e ainda que o acto em causa não consubstancia um mero acto de execução do acto suspendendo mas traduz um acto autónomo, que introduz efeitos inovadores na ordem jurídica, designadamente a caducidade da adjudicação provisória;
HH) Em 18 de Novembro de 2014 a E..... interpôs recurso para a conferência apenas relativamente à decisão de indeferimento do pedido de alteração do efeito atribuído ao recurso;
II) Na acção administrativa especial pendente neste TCA de Lisboa, com o nº 624/14.9BELSB, na qual a ora requerente é contra-interessada, é formulado o pedido de anulação do despacho dos Ministros de Estado e das Finanças, de 16 de Janeiro de 2014, na parte em que, ao aceitar o Relatório Definitivo da Comissão decide pela exclusão e não avaliação da proposta apresentada pelas autoras S.......... e E….. Capital e ainda a condenação da Entidade Adjudicante a devolver à Comissão de Acompanhamento o Relatório definitivo de 20 de Janeiro de 2011, para que ela proceda à realização das diligências instrutórias em falta, avaliando e classificando a proposta das autoras, prosseguindo o concurso os seus termos até final;
JJ) Em 20 de Novembro de 2014 deu entrada o presente processo cautelar.
Ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPCivil, adita-se ao probatório o seguinte facto:
KK) O recurso a que se faz referência na alínea EE) do probatório foi decidido por acórdão deste TCA Sul, datado de 29-10-2015, já transitado, o qual julgou extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide e findo o recurso, com fundamento na prolação do Despacho Conjunto nº 12435/14, que consubstancia o acto cuja suspensão de eficácia foi peticionada nos presentes autos.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Questão prévia – Efeito do recurso
Como se relatou, no requerimento de interposição de recurso que acompanha as respectivas alegações, a recorrente começou por pedir ao TCA Sul – e, para o caso deste tribunal não alterar o efeito–regra atribuído pelo tribunal recorrido – que faça acompanhar o efeito meramente devolutivo de medidas complementares que sejam aptas a eliminar ou, no mínimo, a atenuar, os inconvenientes irreversíveis que para a recorrente resultam da execução provisória da sentença, nos termos do 143º, nº 3 do CPTA (na versão pré-revisão, aqui a aplicável, por força da conjugação da alínea JJ) da probatório – a petição inicial deu entrada em juízo a 20 de Novembro de 2014 – e o disposto no artigo 15º, nº 2 do DL nº 214-G/2015, de 2/10, que determinou assim que “As alterações efectuadas pelo presente decreto-lei ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada pelas Leis nºs 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, 59/2008, de 11 de Setembro, e 63/2011, de 14 de Dezembro, só se aplicam aos processos administrativos que se iniciem após a sua entrada em vigor”, razão pela qual se deve considerar que as referências feitas aos normativos do CPTA se têm como feitas à versão anterior às alterações de 2015, salvo menção em contrário).
As entidades recorridas que apresentaram contra-alegações pugnaram, ambas, pelo indeferimento do requerido.
O Mmº Juiz do Tribunal “a quo” fixou, por despacho de 25-5-2015, o efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto nos artigos 140º. 142º. 143º, nº 2 e 147º, nº 1, todos do CPTA.
Vejamos então do acerto do assim decidido.
Dispõe o artigo 143º, sob a epígrafe “Efeitos dos recursos” que:
“1– Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 – Os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
3 – Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 – Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.
5 – A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”
Ora, resulta da versão original do artigo 143º do CPTA (aqui aplicável, como já se viu) que os seus nºs 4 e 5 estão na decorrência do que é disposto no nº 3, o qual se refere às situações em que o efeito suspensivo do recurso (efeito regra previsto no nº 1, sempre que a lei não disponha diferentemente) pode ser modificado por decisão judicial para efeito meramente devolutivo, isto é “…quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos”.
E é nessa situação, tendo por base tal circunstância, que os nºs 4 e 5 daquele artigo 143º apelam à ponderação dos danos que possam ser causados com a atribuição (judicial) de efeito meramente devolutivo ao recurso, determinando que, em tal caso, o Tribunal possa determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos (cfr. o nº 4 do artigo 143º do CPTA) e estatuindo que o pedido de atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso deve ser recusado se for de considerar que os danos que resultariam da atribuição de tal efeito se mostrem superiores àqueles que podem resultar “da sua não atribuição” (i. é, do efeito suspensivo regra do recurso) (cfr. nº 5 do normativo em causa).
Assim, tendo presente a sua inserção sistemática e almejando fazer uma interpretação adequada que vá de encontro à solução que o legislador terá querido, presumindo-se que ele soube expressar correctamente a sua vontade, e tendo presente que se o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir (cfr. artigo 9º do Código Civil), tem de concluir-se que o âmbito de aplicação do disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA se restringe às situações em que é requerido ao tribunal, ao abrigo do nº 3, a modificação do efeito suspensivo do recurso enquanto efeito regra (cfr. nº 1), sendo inaplicável quando o efeito devolutivo do recurso decorre imperativamente da lei, como sucede nas situações previstas no nº 2 do artigo 143º do CPTA.
A este propósito escreveu-se no Acórdão do TCA Norte, de 18-6-2009, proferido no âmbito do recurso nº 1411/08.9BEBRG-A, o seguinte:
“...No artigo 143º do CPTA, o legislador, à semelhança do que faz a respeito das providências cautelares, e visando assegurar o equilíbrio dos interesses em presença, fixa uma regulação complexa dos efeitos dos recursos: estabelece aí duas regras, a primeira, que salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida [nº1], e a segunda, que os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões sobre a adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo [nº 2]; admite que, quando a suspensão dos efeitos da sentença provoque uma situação de periculum in mora, possa ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que seja atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso [nº 3]; admite que o tribunal proceda à ponderação dos interesses das partes, quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, visando impor providências destinadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos [nº 4], sendo que a atribuição de efeito meramente devolutivo deverá ser recusada quando tal cause prejuízos superiores aos que resultam da suspensão, e aqueles não possam ser prevenidos ou minorados com providências adequadas [nº 5].
Convém ter presente que o nº 1 do artigo 143º do CPTA mantém a regra geral que já provinha do artigo 105º, nº 1 da LPTA, segundo a qual os recursos que subam imediatamente têm efeito suspensivo da decisão. E o seu nº 2 actualiza o nº 2 desse mesmo artigo 105º, segundo o qual os recursos de decisões que suspendam a eficácia de actos contenciosamente impugnados têm efeito meramente devolutivo.
Vem entendendo a doutrina que no texto do artigo 143º, nº2 do CPTA cabem decisões que julguem procedente a intimação à adopção de conduta, positiva ou negativa, que se revele indispensável para assegurar o exercício [em tempo útil] de um direito, liberdade ou garantia [proferidas no âmbito de processo de intimação urgente a que se referem os artigos 109º a 111º do CPTA], e cabem todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em processos cautelares, quer concedem ou denegam as providências, quer as declarem caducas, as alterem ou revoguem [ver, a respeito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7ª edição].
Ora bem. Tendo presente o teor literal da regulação fixada no artigo 143º do CPTA, sobre os efeitos dos recursos jurisdicionais, e a referida natureza, regime e finalidade das providências cautelares, pensamos que tanto a conjugação literal e sintáctica do respectivo texto, como a teleologia e sistemática que lhe subjazem, militam no sentido de uma interpretação que condiz com a adoptada na decisão judicial recorrida [ver artigo 9º do CC].
Na verdade, e quanto ao teor literal, facilmente se constata que no nº 1 e no nº 2 do artigo 143º é o próprio legislador a fixar o efeito regra, utilizando o verbo ter, com sentido impositivo, enquanto nos demais números é o tribunal que poderá atribuir um efeito diferente ao recurso. É fácil verificar que o nº 3 só poderá dizer respeito à regra geral do nº 1, e não à do nº 2, em que não está em causa a suspensão dos efeitos da sentença, sendo certo que é o nº 3 que vem permitir que o tribunal atribua ao recurso efeito meramente devolutivo. Assim, os números restantes [4 e 5], ao referirem-se, expressamente, à hipótese de atribuição de efeito meramente devolutivo, só poderão ter ligação sintáctica com o nº 3 e não com os dois primeiros números do artigo. É o nº 3 que serve de charneira entre os números 4 e 5 e o nº 1, desta ligação sintáctica ficando afastada a regra do nº 2. Pensamos ser este o sentido correcto que brota do texto do artigo 143º, lido no seu conjunto, e tendo presente que o legislador soube exprimir-se em termos adequados, e de forma correcta e lógica [artigo 9º, nº 3 do CC].
Cremos, portanto, que a letra do artigo 143º do CPTA aponta no sentido de que as alterações previstas nos seus três últimos números apenas se aplicam à regra geral do nº 1, e não à regra do seu nº 2.
Este mesmo sentido nos parece ser imposto por considerações de ordem sistemática e teleológica [artigo 9º, nº 1 do CC].
Há que ter em consideração, desde logo, que o nº 3 [do artigo 143º] não se aplica, pura e simplesmente, às decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, já que tem como seu pressuposto apenas a regra do efeito suspensivo consagrada no nº 1. A letra da lei, aqui, não permite qualquer outra leitura [artigo 9º, nº 2 do CC].
Relativamente aos números 4 e 5 do artigo 143º do CPTA, importa ter presente, primo, que o julgador cautelar, para deferir ou indeferir a providência, já terá procedido à ponderação de interesses e danos que subjaz à adopção quer das medidas lenitivas [nº 4] quer da recusa do efeito meramente devolutivo [nº 5], e nada justifica a sua repetição. E no caso de o julgador cautelar não ter chegado a equacionar essa ponderação de interesses e danos, isso apenas significará que foi a própria lógica jurídica cautelar, consagrada pelo legislador, a arredar, naquele caso concreto, quer por inexistência do indispensável fumus bonus, quer por inverificação de periculum in mora, a necessidade de a ela proceder.
Se o julgador cautelar considerou ser de proteger a posição do requerente contra a morosidade do processo principal, concedendo a providência pretendida, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional dessa decisão judicial acabaria por inutilizar o objectivo da tutela cautelar, prolongando no tempo uma situação desvantajosa para o requerente.
Utilizando a expressiva síntese de Teresa Violante verificando-se periculum in mora, deve a providência ser deferida, pelo que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual [Teresa Violante, Os recursos jurisdicionais no novo contencioso administrativo, O Direito, Ano 139º, 2007, IV, páginas 841 a 877; consultamos ainda, a respeito deste tema, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina, 2006, página 595; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7ª edição, 432 e 433].
Saliente-se ainda, secundo, que o artigo 128º do CPTA, já por nós referido, determina que quando seja requerida suspensão de eficácia de acto administrativo, a autoridade administrativa, logo que receba o duplicado desse requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Basta, pois, a emissão de um novo acto administrativo, que justifique a ocorrência de um grave prejuízo para o interesse público resultante da suspensão provisória, para que a administração possa, desde logo, prosseguir na execução do acto [nº 1].
Estipula o mesmo artigo, no seu nº 2, que se considera indevida a execução quando falte a resolução fundamentada prevista no nº 1, ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta, podendo ser deduzido pelo requerente incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida [nº 4 a nº 6].
Temos, assim, que deferindo a lei à autoridade administrativa, num primeiro momento, a ponderação dos interesses em presença, para efeito de evitar a suspensão automática do acto administrativo, fará todo o sentido que os motivos avançados pela administração apenas possam ser postos em causa, pelo incidente de declaração de ineficácia, quando transite em julgado a decisão judicial que declare improcedentes os mesmos, e não por um eventual efeito suspensivo do recurso.
Além disso, tertio, no caso de recusa da providência cautelar, o efeito suspensivo do recurso dessa decisão viria possibilitar, cremos que indevidamente, o prolongamento abusivo da proibição fixada no nº 1 do artigo 128º do CPTA. No caso contrário, o efeito suspensivo do recurso da decisão de deferimento viria permitir, indevidamente, que a administração pudesse passar a executar o que lhe estava proibido por força daquela mesma norma, e tinha sido reforçado pela decisão cautelar. Tal efeito, permitiria ou prolongaria uma execução indevida.”
E igual entendimento assumem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista, 2010, a págs. 943, afirmando que “a previsão dos nºs 4 e 5 desse artigo 143º, pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3”, pelo que “não é, por isso, aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº 2”.
Assim e, porque o presente recurso é interposto de uma sentença proferida no âmbito de uma providência cautelar, a norma aplicável é a do nº 2 do referido artigo 143º do CPTA, que determina ser meramente devolutivo o efeito a atribuir ao recurso, como bem fixou o Tribunal “a quo” no despacho de admissão do recurso, em 4 de Junho de 2015.
Pelo exposto, é de manter o efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso.
* * * * * * *
Do Mérito do Recurso

Estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo das questões que o tribunal “ad quem” possa ou deva conhecer oficiosamente, e tendo presente que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação de recurso não podem ser conhecidas, tendo, por conseguinte, de se considerar decididas e arrumadas (cfr. artigos 635, nº 3, 637º, nº 2 e 639º, nºs 1 e 2, todos do CPCivil, aqui aplicável por via do artigo 1º do CPTA), as questões a dirimir nesta instância de recurso são, por ordem lógica e ontológica, as seguintes:

a) Nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º, nº 1, alíneas b) e d) do CPCivil;
b) Erro de julgamento na apreciação dos requisitos de que depende a concessão da providência, previstos no artigo 132º do CPTA, por omissão da ponderação de interesses prevista no nº 6 e na apreciação dos vícios do acto suspendendo, quer no tocante à análise da manifesta ilegalidade (alínea a) do artigo 120º do CPTA), quer na verificação do fumus boni iuris (alínea b) do mesmo normativo).
E, por esta razão, não se irá conhecer duma questão inovatoriamente suscitada pela recorrente na sua alegação de recurso, qual seja a da ilegalidade do acto impugnado, no segmento em que considerou caducada a adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da “S..........” que lhe havia sido outorgada, por violação do direito de audiência dos interessados, na exacta medida em que a mesma não foi invocada no requerimento inicial da providência e, como tal, não foi – nem podia ter sido – objecto de pronúncia por parte do TAC de Lisboa.
Com efeito, a recorrente aduziu na alínea mm) das conclusões da sua alegação de recurso que o acto cuja suspensão de eficácia pede neste processo cautelar incorre em vício de violação de lei, por preterição do direito de audiência prévia.
Ora, a aludida questão, inovatoriamente levada às conclusões da alegação de recurso, constitui matéria nova que não foi invocada nos articulados da presente providência cautelar, em 1ª instância. Na verdade, não se alcança do exame do articulado inicial e da contestação que a matéria vertida agora nas conclusões que se deixou exposta haja sido alegada em 1ª instância, pelo que não poderia ser objecto de conhecimento e correcção pelo Tribunal “a quo”, igualmente, por não ser matéria de conhecimento oficioso.
Como não se desconhece, os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo acto recorrido. Na verdade, Miguel Teixeira de Sousa ensina que no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas (cfr. Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, LEX, Lisboa 1997, pág. 395).
De acordo com a jurisprudência unânime dos Tribunais Superiores os recursos ordinários visam o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu. Por conseguinte, os recursos são meios de impugnação e de correcção de decisões judiciais e não constituem instrumentos processuais para obter decisões novas e daí não pode o tribunal de recurso ser chamado a pronunciar-se sobre questões não suscitadas ao tribunal recorrido.
A título de exemplo, pode consultar-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Março de 2010, que firmou posição no sentido de que “os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas, não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim a apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso. Despistam erros in judicando, ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. Assim, o julgamento do recurso não é o da causa, mas sim do concreto recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa. Não pode, pois, o Tribunal Superior conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal de que se recorre”.
Donde, e em conclusão, por consubstanciar uma questão nova, não apreciada na decisão impugnada, não se irá conhecer do apontado vício.