Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
MEDIDAS PROVISÓRIAS
ADMISSÃO DE CONCORRENTE
processo sancionatório (alíneas c) e d) do nº l do artº 165º e 32º, nº 10 da Constituição), a edição de
disposiçõesclaramente adjectivas não cabe na reserva relativa de competência da Assembleia da
República.
2. O DL nº 134/98, na parte que agora nos importa - a respeitante às medidas provisórias -, para além de ter introduzido regras com vista a uma maior celeridade processual, mais não fez do que formalizar uma solução à qual já era possível chegar através da aplicação do artº 3 810/1 do CPCivil (aplicável "ex vi" do artº 1º da LPTA). agora reforçada pela exigência constitucional de adopção de medidas cautelares adequadas (art0 268º/4);
3. Dai que seja forçoso concluir que o artº 5º do DL nº 134/98, de 15 de Maio (e também os artºs 1º a 4º do mesmo diploma) não padeça de inconstitucionalidade orgânica por ofensa da alínea b) do nº l do artº 165º da Constituição, Ou, melhor dizendo, por ofensa das alíneas b) e s) daquele preceito constitucional.
4. Os actos administrativos são contenciosamente recorríveis na medida em que sejam lesivos de
direitos ou interesses legalmente protegidos (artº 268º, nº 4 da Constituição),
5. Estão excluídos da previsão e estatuição do artº 2º do DL nº 134/98, de 15 de Maio, os recursos - e as medidas cautelares daqueles dependentes - de actos administrativos relativos à formação do contrato quenão sejam lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos;
6. A interpretação vertida no ponto 5. deste Sumário é a única compatível com o critério da lesividade do acto, consagrado na Constituição para determinar os actos contenciosamente recorríveis (artº 286º, nº 4 da Constituição), sendo que Directiva 89/665/CEE conferiu aos Estados Membros uma certa margem de liberdade no que respeita à determinação dos termos do acesso ao processo de recurso (artº 1º, nº l da referida Directiva), daí que o Estado Português ao transpor esta directiva para a ordem jurídica interna tenha concretizado os termos de tal acesso de harmonia com o disposto no artº 268º da Constituição, designadamente do seu nº 4, recorrendo ao critério da lesividade do acto;
7. A admissão dos concorrentes a concurso não constitui, para cada um deles, qualquer espécie de
garantia de vir a ser o concorrente ganhador do concurso, mas, tão somente, a mera expectativa de vir a ganhar; se a adjudicação não se faz, no final, a um concorrente ilegalmente admitido, e sim a outro, teremos forçosamente que concluir que a manutenção daquele no grupo dos concorrentes cujas propostas foram analisadas pela entidade adjudicante não trouxe afinal qualquer prejuízo, um tal
prejuízo só se verifica se o concorrente admitido ilegalmente obtém a final a adjudicação
8. Daí que um acto administrativo de admissão de um qualquer concorrente no âmbito de um
procedimento concursal pré-adjudicatório, por não se encontrar em "situação" de produzir efeitos
imediatamente lesivos, seja irrecorrível (artº 268º, nº 4 da Constituição);
9. Estando a recorribilidade dos actos administrativos relativos à formação do contrato delimitada em
função do carácter lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos, forçoso é concluir que a
lesividade daqueles constitui um pressuposto processual do recurso ou, dito de outro modo, uma
condição da sua admissibilidade (vide preâmbulo do DL nº 134/98 escusarei0, 2º e 5);
10. Por seu turno, estando as medidas cautelares previstas no nº 2 do artº 2º do DL nº 134/98 numa
relação de instrumentalidade com o recurso, já que a composição provisória do litígio é sempre daquele dependente, tal significa que a inexistência daquela condição de admissibilidade do recurso - falta de lesividade do acto - implica necessariamente a rejeição da correlativa medida cautelar (vide artºs 383º/1 e 389º do CPCivil, "ex vi" do artº 1º da LPTA, 272 do DL nº 134/98, e 7771 da LPTA).
11. Tendo as requerentes pedido, ao abrigo do disposto no nº 2 do artº 2 e 5º do DL nº 134/98, que o
tribunal decretasse "medidas provisórias" tendentes a acautelar o efeito da pretensão de anulação do acto que decidiu a inclusão ou admissão de um determinado grupo de empresas na lista de concorrentes ao concurso para adjudicação de uma determinada empreitada de obras públicas, teremos necessariamente que concluir que existem fortes e sérios indícios da inexistência de direito a acautelar, o que determina o seu indeferimento. E isto porque se, em sede de recurso contencioso, não é admissível a composição definitiva do litígio, por carência de uma das condições da sua admissibilidade -falta de lesividade do acto - , também, em sede da correlativa "medida provisória", não poderá proceder a composição provisória do litígio, pois daquela é instrumental.