l – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA recorre da sentença de fls.160 a 174, proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou parcialmente procedente a oposição que R... e J... deduziram ao processo executivo nº... e apenso, contra eles revertidos, depois de originariamente instaurados contra a «M... Gestão de Espaços Publicitários, S.A.», sociedade em liquidação, para cobrança coerciva de dívidas de IVA, dos períodos de 2007 e 2009, e IRC do ano de 2009, sentença que restringiu a procedência da oposição à responsabilidade da oponente pelo pagamento das dívidas provenientes de IVA e IRC do ano de 2009, julgando-a improcedente quanto ao demais.

Nas suas alegações de recurso formula as seguintes conclusões:

«I - Visa o presente Recurso reagir contra a douta Sentença que julgou a presente Oposição parcialmente procedente, com a consequente condenação da Fazenda Pública no pedido de extinção, relativamente à Oponente, dos processos ... e ..., na parte referente às dividas de IRC e IVA do ano de 2009, absolvendo a Fazenda Pública quanto a todo o resto do pedido e, com a qual não concordamos.

II - A douta Sentença ora recorrida entendeu que da prova produzida nos autos resulta "que a Oponente demonstrou ter efectivamente apresentado carta recebida pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral, através da qual renunciou à administração da sociedade em 08.09.2009".

III - Sobre o decidido cumpre referir que consultada a certidão permanente da devedora originária, constatou-se que por deliberação de 02.ABR.2008, e para o triénio de 2008/2009, existiu novo aumento do capital, alterações ao contrato de sociedade e, nova designação dos membros do órgão social (cfr. AP.5/20080716), mantendo-se os ora Recorridos, como presidente e vogal.

IV - Constatou-se, também, que a única renuncia que surge ao longo de toda a certidão permanente, está datada de 31.OUT.2009 e, é referente a A..., como se pode constatar a fls. 35 a 40 da Certidão do PEF em apenso.

V - Não existindo, assim, averbada na certidão permanente da devedora originária nenhuma renúncia da ora Recorrida.

VI - De acordo com as normas supra citadas, e tendo presente que o legislador pretendeu que o gerente seja responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recai sobre a ora Recorrida o ónus da prova, invertendo-se, assim, contra ela, sendo esta, quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento, o que até ao momento não logrou provar.

VII - Pelo que, a douta sentença ora recorrida, a manter-se na ordem jurídica, é convencimento da Fazenda Pública que incorreu em erro de julgamento.

Nestes termos, em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se, em consequência a douta sentença ora recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo por Vossas Excelências a costumada JUSTIÇA.»

II.1. De Facto

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

«A) Com referência à sociedade "M... - Gestão de Espaços Publicitários S.A.", e para o triénio de 2004/2006, a Oponente foi designada como Presidente do Conselho de Administração e o Oponente como vogal do mesmo Conselho (cfr. certidão de registo comercial de fls. 101 a 106 dos autos).

B) Com referência à mesma sociedade identificada na alínea antecedente, e para o triénio 2008/2010, o Opoente foi designado como Presidente do Conselho de Administração e a Oponente como vogal do mesmo Conselho, juntamente com A..., tudo por deliberação de 02.04.2008 (cfr. certidão de registo comercial de fls. 101 a 106 dos autos).

C) Através da Ap.1/20100423 foi averbada na Conservatória do Registo Comercial de ... a cessação das funções de membro da administração de A... por renúncia de 31.10.2009 (cfr. certidão de registo comercial de fls. 101 a 106 dos autos).

D) Por sentença proferida em 28.05.2010, a sociedade identificada em A) foi declarada insolvente no processo n°.../10.8TYLSB que correu termos no 1° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa (cfr. fls. 26 e 26-verso do PEF apenso).

E) A sociedade identificada em A) apresentou as suas declarações Modelo 22 dos exercícios de 2007 e 2008, declarando um lucro tributável de 38.577,97€ e 25.673,98€, respetivamente, nelas constando como Representante legal da sociedade o ora Oponente J... (cfr. fls. 42 a 45 dos autos).

F) Em 29.05.2010 a sociedade identificada em A) apresentou a sua declaração Modelo 22 do exercício de 2009 declarando um prejuízo fiscal no montante de 453.306,97€, nela constando como Representante legal da sociedade o ora Oponente J... (cfr. fls. 40 e 41 dos autos e 67 a 70 do PEF apenso).

G) Em 15.09.2010 foi instaurado contra a "M... - Gestão de Espaços Publicitários S.A. - Em Liquidação" o processo de execução fiscal n°... por dívida de IRC do exercício de 2009 no montante de 1.368,35€ (cfr. fls. 11 do PEF apenso).

H) Em 21.02.2011 foi instaurado contra a "M... - Gestão de Espaços Publicitários S.A. - Em Liquidação" o processo de execução fiscal n° ... por dívida de IVA do exercício de 2007 no montante de 6.379,79€ e de 2009-10 no montante de 54.053,46€, posteriormente apenso ao processo de execução fiscal identificado na alínea antecedente (cfr. fls. 80 a 83 do PEF apenso).

I) Através da Ap, 109/20120921, foi registada a decisão judicial de encerramento do processo de insolvência por insuficiência da massa insolvente (cfr. certidão de registo comercial de fls. 101 a 106 dos autos).

J) Em 10.05.2011 foi elaborada informação por funcionária do Serviço de Finanças de ..., com o seguinte teor:

"Executado: M... - GESTÃO DE ESPAÇOS PUBLICITÁRIOS SA - EM LIQUIDAÇÃO

Processo n° ... e apenso

NIPC: ...

2. O presente processo executivo refere-se a dívidas de IRC e IVA, no valor de €61.801,60 (ao qual acrescem os respectivos juros de mora e custas processuais);

3. Através de consulta ao sistema informático SIPA e CEAP, não foram encontrados bens susceptíveis de penhora (fls. 7a 11);

4. Encontram-se preenchidos os requisitos do artº 8° do RGIT e dos art°s 153°e 160° do CPPT.

5. De acordo com a certidão da Conservatória do Registo Comercial de ... (fis. 12 a 17) a administração encontrava-se a cargo de:

GERENTE/ADMINISTRADOR _____________________ NIF________________ Data

J… Triénios 2004/2006

R… 2008/2010

M… Triénios 2004/2006

B… 2008/2010

6. A executada cessou a actividade em 2010-08-10 (fls 5).

7. Face ao exposto, proponho a reversão dos autos contra os administradores mencionados, procedendo à sua notificação para o exercício do direito de audição prévia nos termos dos arts. 23° n°4 e 60° da L.G.T.

8. Porém, V. Exa melhor decidirá" (cfr. fls. 41 do PEF apenso)

K) Em 11.05.2011, com base na informação transcrita na alínea antecedente, foi proferido despacho a determinar a notificação para efeitos de audição prévia à reversão dos Oponentes (cfr. fls. 42 a 51 do PEF apenso).

L) Notificados os Oponentes para exercerem o direito de audição prévia à reversão, os mesmos nada disseram, pelo que em 15.06.2011 foi proferido despacho de reversão com os mesmos, com fundamento no artigo 24°, n°1, alínea b) da LGT (cfr. fls. 52 a 54 do PEF apenso).

M) O Oponente foi citado em 01.07.2011 como revertido no âmbito do PEF identificado em G) (cfr. fls. 55, 59 e 61 do PEF apenso).

N) A Oponente foi citada em 07.07.2011 como revertida no âmbito do PEF identificado em G) (cfr. fls. 57, 60 e 62 do PEF apenso).

O) A sociedade identificada em A), pagou nos anos de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, à Oponente a título de rendimentos do trabalho dependente, os montantes de 21.736,11€, 45.450,00€, 53.917,75€, 64.563,27€, 63.745,43€ e 6.000,00€, respetivamente (cfr. fls. 46 dos autos).

P) A sociedade identificada em A), pagou nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, ao Oponente a título de rendimentos do trabalho dependente, os montantes de 11.830,00€, 26.346,10€, 60.856,71€, 65.600,00€ e 6.000,00€, respetivamente (cfr. fls. 47 dos autos).

Q) Em 08.09.2009 J..., na qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia Geral da sociedade "M..., S.A." recebeu a carta de renúncia ao cargo de administradora apresentada pela Oponente M... (prova testemunhal produzida por J... e cfr. fls. 90 dos autos).

R) A 4 de agosto de 2011, foi interposta a presente Oposição à execução (cfr. fls. 8 dos autos)»

E, em sede de motivação da decisão exarou-se na decisão recorrida que: «A decisão da matéria de facto fundou-se na prova documental junta aos autos e ao PEF apenso, bem como no depoimento espontâneo, determinado e credível da testemunha inquirida, que, não obstante ter demonstrado pouco conhecimento da vida corrente da sociedade devedora originária, confrontado com o documento de fls. 90 foi peremptório a afirmar ter, de facto, recebido a carta de renúncia à administração apresentada pela Oponente, contribuindo, assim, para o facto dado como assente na alínea P) do probatório».

Sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remate a sua alegação (art. 639º do C.P.C) que se determina o âmbito de intervenção do referido tribunal.

De outro modo, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.

Assim, atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, temos que no caso concreto, a questão fundamental a decidir é a de saber se a sentença recorrida padece do alegado erro de julgamento quanto ao preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, em particular, o requisito da gerência efectiva quanto à oponente.

O tribunal a quo considerou na sentença recorrida que quanto à oponente M... procedia o fundamento da ilegitimidade, procedendo a oposição quanto aos factos tributários posteriores a Setembro de 2009, com a seguinte fundamentação:

«Da prova produzida nos autos resulta que:

- a Oponente foi designada como Presidente do Conselho de Administração da devedora originária até 2008;

- que a sociedade devedora originária declarou o pagamento de rendimentos à Oponente nos anos de 2007 e 2008, nos montantes de 64.563,27€ e 63.745,43€, e de 2009 no valor de 6.000,006;

- que a Oponente demonstrou ter efetivamente apresentado carta recebida pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral, através da qual renunciou à Administração da sociedade em 08.09.2009.

Ora, quanto ao IVA do ano de 2007, no montante de 6.379,79€, tratando-se de facto tributário verificado no período de exercício do cargo de administradora na devedora originária, verificando-se que a Oponente foi Presidente do Conselho de Administração até 2008, reconduzida como vogal após essa data, anos nos quais recebeu da empresa rendimentos avultados nos montantes de 64.563,27€ e 63.745,43€, que, à falta de outra prova, se têm de assumir como contrapartida do exercício dessas funções na sociedade, há que concluir forçosamente que se encontra suficientemente demonstrado nos autos o exercício efetivo das funções de administradora na sociedade "M..., S.A." até setembro de 2009, data em que renunciou à gerência e, consequentemente, a prova produzida nos presentes autos deixa de relevar.

E assim sendo, não tendo a Oponente produzido qualquer prova de que não exerceu as funções de administradora de facto até setembro de 2009 e não tendo a mesma logrado também produzir qualquer prova que permitisse ilidir a presunção estabelecida no artigo 24°, n° l, alínea b) da LGT, tem o Tribunal de concluir que não se verifica o fundamento de ilegitimidade da Oponente quanto às dívidas de IVA do ano de 2007 revertidas contra si, assim improcedendo a oposição nesta parte.

O mesmo não se passará quanto às restantes dívidas, todas referentes a factos tributários posteriores a setembro de 2009.

Ou seja, perante a falta de qualquer prova adicional produzida pela Fazenda Pública, mesmo perante a escassa prova produzida nos autos, de forma alguma pode o Tribunal concluir que foi produzida prova do efetivo exercício da gerência de facto pela Oponente após setembro de 2009, uma vez que, sempre haveria a Fazenda Pública que conseguir contrariar a conclusão a retirar da renúncia à administração pela Oponente, o que não fez.

Assim sendo, não se demonstrando que a Oponente M... exerceu de facto funções de administração na sociedade executada a partir de setembro de 2009, data anterior àquela em que se verificaram os prazos legais de pagamento ou entrega dos impostos em dívida (IRC de 2009 e IVA de outubro de 2009), falta um pressuposto indispensável à sua responsabilização subsidiária nos termos do artigo 24° da LGT, sendo parte ilegítima na execução.

Consequentemente, procedendo o invocado fundamento de ilegitimidade da Oponente M... na presente execução, impõe-se a procedência da oposição nesta parte.»

A recorrente inconformada com o decidido vem invocar que a douta Sentença ora recorrida entendeu que da prova produzida nos autos resulta "que a Oponente demonstrou ter efectivamente apresentado carta recebida pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral, através da qual renunciou à administração da sociedade em 08.09.2009". Sobre o decidido cumpre referir que consultada a certidão permanente da devedora originária, constatou-se que por deliberação de 02.ABR.2008, e para o triénio de 2008/2009, existiu novo aumento do capital, alterações ao contrato de sociedade e, nova designação dos membros do órgão social (cfr. AP.5/20080716), mantendo-se os ora Recorridos, como presidente e vogal. Constatou-se, também, que a única renuncia que surge ao longo de toda a certidão permanente, está datada de 31.OUT.2009 e, é referente a A..., como se pode constatar a fls. 35 a 40 da Certidão do PEF em apenso. Não existindo, assim, averbada na certidão permanente da devedora originária nenhuma renúncia da ora Recorrida. De acordo com as normas supra citadas, e tendo presente que o legislador pretendeu que o gerente seja responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recai sobre a ora Recorrida o ónus da prova, invertendo-se, assim, contra ela, sendo esta, quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento, o que até ao momento não logrou provar. [conclusões II a VI]

Vejamos.

Em execução estão dívidas de IVA e IRC do ano de 2009, cuja responsabilidade foi inicialmente imputada pela administração fiscal à executada devedora originária. Tal significa que estão em causa dívidas cujo facto tributário ocorreu na vigência da LGT, que entrou em vigor em 01.01.99.

Seja no quadro do regime do artigo 13.º do CPT, seja no âmbito do regime do artigo 24.º da LGT, constitui pressuposto da efectivação da responsabilidade subsidiária o exercício da gerência efectiva por parte do revertido/oponente.

A este propósito de referir que «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT , é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto.

Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC)». Mais se refere que: «compete à AT invocar como fundamento da reversão que o revertido exerceu efectivas funções como gerente no período a considerar. Se o não fizer, e se limitar a invocar a gerência de direito como fundamento da reversão, não pode o tribunal com competência para o julgamento da matéria de facto inferir a gerência efectiva da gerência de direito. Contrariamente ao que temos visto sustentado inúmeras vezes, não pode a Fazenda Pública pretender, ao abrigo da referida presunção judicial – que não constitui mais do que a possibilidade do uso das regras da experiência concedida ao julgador no julgamento da matéria de facto -, que ao abrigo dessa possibilidade concedida ao julgador, que fica dispensada de alegar essa gerência efectiva, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do artigo 24.º da LGT»

Existe gerência de facto «quando alguém – ainda que de modo esporádico e apenas em relação a um único pelouro da empresa – exterioriza de algum modo a representação da vontade social por meio de actos substantivos e materiais, vinculando terceiros» [Ac. do TCA Sul, de 09.02.99, P. 00227/97]. O que importa não é a relação jurídico-civil entre o oponente e a sociedade, mas antes a relação entre ele a vida da sociedade, a ponto de se poder comprovar a imediação entre a vontade por si externada e a vontade a imputável à sociedade e, como consequência, aferir do grau de censurabilidade que a sua actuação implicou para a garantia patrimonial dos credores da mesma. Por outras palavras, o que releva é o exercício de representação da empresa face a terceiros (credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias) de acordo com o objecto social e mediante os quais o ente colectivo fique vinculado. Se é verdade que «[d]a nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade;

Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados». [Ac. do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10].

No caso em exame, do probatório resulta que a AF não logrou demonstrar o exercício efectivo da gerência por parte da oponente, desde a data da sua renúncia à gerência em 08/09/2009, cfr. alínea Q) do probatório.

Vem em sede de recurso a recorrente invocar que não está averbada na certidão permanente da devedora originária a renúncia da oponente, ora recorrida e que por isso o ónus da prova recaía sobre ela.

Não tem razão quanto ao ónus da prova, como supra referimos.

Quanto ao facto de não estar averbada a renúncia na certidão permanente da devedora originária, tal facto é irrelevante.

Sobre esta matéria, veja-se o Acórdão do STA de 14/02/1996, Proc. 017179, disponível em www.dgsi.pt de onde se extrai este excerto do seu Sumário:

«I - A falta do registo comercial da renúncia à gerência apenas se reflecte na validade dos actos praticados em nome da sociedade pelo gerente e que afectem terceiros.

II - A falta do registo comercial da renúncia à gerência não determina que se deva considerar existente a gerência de direito para os efeitos da responsabilidade subsidiária instituida nos arts. 16 do C.P.C.I. e 13 do D.L. n. 103/80, pois que esta assenta na falta da prática de actos reclamados pelo estatuto jurídico do gerente.»

Conforme alínea Q) do probatório, em 08.09.2009 J..., na qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia Geral da sociedade "M..., S.A." recebeu a carta de renúncia ao cargo de administradora apresentada pela Oponente M... (prova testemunhal produzida por J... e cfr. fls. 90 dos autos).

Nos termos do disposto no artigo 258.º (“Renúncia dos gerentes”), do Código das Sociedades Comerciais/CSC, e no artigo 265.º do CSC (“Maioria necessária para alteração do contrato”), resulta que a referida renúncia opera oito dias após a sua comunicação à sociedade. Assim sendo, impõe-se concluir que a oponente não é gerente de direito da sociedade M..., S.A, desde 08/09/2009.

É que não basta a mera invocação da inscrição no registo da oponente, como sócio-gerente, no acto de constituição da sociedade para se extrair a ocorrência de actos de gerência praticados pela oponente em nome da sociedade devedora originária. Relevaria a prova de actos concretos que corporizassem o mencionado exercício efectivo, o que não se demonstra nos autos.

Por outras palavras, o facto do acto de renúncia à gerência, não estar averbado na certidão permanente da devedora originária, não permite, só por si, sem outros elementos coadjuvantes, afiançar que posteriormente a 08/09/2009, a oponente exerceu a gerência da sociedade devedora originária.

Importa realçar que os autos não comprovam, através de actos concretos praticados pela oponente, em nome da sociedade, que a mesmo exerceu a mencionada gerência após a renúncia.

Donde se impõe concluir que o pressuposto da gerência efectiva em relação à oponente não se mostra comprovado no período em causa.

Deste modo, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente recurso e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

III- Decisão

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Registe e Notifique.