| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
A Ordem dos Advogados, com os demais sinais nos autos, no âmbito de Ação Administrativa Especial, intentada por R......, tendente, “à anulação da sanção disciplinar de multa e da pena acessória de devolução de quantias”, inconformada com a decisão proferida no TAF de Leiria, em 11 de outubro de 2022, através da qual foi decidido julgar a Ação procedente e anulada a decisão disciplinar impugnada, veio, recorrer da decisão proferida, apresentando as seguintes conclusões:
“A. Tendo sido notificada da Sentença prolatada nos autos pelo Tribunal a quo dando provimento parcial ao pedido do Autor no que tange pretenso vício de decorrente da falta de elementos e factos provados demonstrativos da prática da infração, não pode a Ré O.A. conformar-se com o referido decisório, dado que o mesmo labora, salvo melhor entendimento que não se discerne, numa errónea apreciação de facto e de direito do thema decidendum. Desde logo,
B. Caberá referir, quanto à questão apreciada pelo Tribunal a quo como merecendo provimento, se pronunciou aquele Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, ainda que a título meramente perfunctório, em sede cautelar nos autos do Proc. n.º 54/13.0BELRA, dando como manifestamente improcedente, então, o mesmo vício agora pretensamente verificado da seguinte forma,
«Alega o Requerente que os Conselhos da Ordem dos Advogados julgaram incorretamente os factos porquanto em relação aos mesmos não foi produzida qualquer prova.
Contraditoriamente, alega que os Conselhos formaram a sua convicção nos documentos juntos pelo participante.
Ora, sem sombra de dúvidas que os factos foram dados como provados atentando ao teor das mensagens de correio eletrónico trocadas entre os ora Requerente e Contrainteressado, sendo certo que o Requerente nunca arguiu a falsidade das referidas mensagens ou rejeitou a sua autoria, tendo inclusivamente indicado as mesmas como prova (cfr. factos dados como provados sob as alíneas D), K) e N)).
Por outro lado, o apuramento dos factos determinantes na condenação do ora Requerente assentou na apreciação e ponderação críticas da prova documental produzida no âmbito do processo disciplinar e, bem assim, no uso das regras de experiência, não se descortinando qualquer erro palmar ou grosseiro nessa apreciação e valoração.
Tal como expendeu já o Tribunal Central Administrativo Sul, em Acórdão de 04.10.2007, «[a] prova dos factos integradores de infração é determinada, face aos elementos existentes no processo, pela convicção do julgador, estando, consequentemente, sujeita ao princípio da livre apreciação de prova, e são apreciados de acordo com a experiência comum do instrutor do processo, cedendo apenas perante casos em que seja manifesta a existência de erro grosseiro na apreciação da prova recolhida».
Assim, quanto a tal argumento, é manifesta a falta de fundamento da pretensão principal.»
C. É, pois, digno de nota e sublinhado o juízo conclusivo e com convicção de certeza, bem para lá da natureza meramente perfunctória e sumária que caracteriza a tutelar cautelar, que então o Tribunal laborou.
D. Facto que resulta ainda mais demonstrativo da evidência de, no caso, não se verificar o pretenso vício, quando se relembra o regime jurídico da tutela cautelar em vigor à data,
E. Pois, como é consabido, na vigência da redação anterior àquela que foi conferida ao art.º 120.º do CPTA pelo DL n.º 214-G/2015, de 02 de Outubro, a concessão de providências cautelares de natureza conservatória – como era o caso -, no que ao pressuposto do fumus boni iuris diz respeito, encontrava-se amplamente facilitada,
F. Apenas cabendo ao Requerente fazer prova de um fumus non malus iuris, i.e., de que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular pelo Requerente em sede de ação principal.
G. Ainda assim, o Autor, Requerente naqueles autos cautelares, invocando o mesmo exato fundamento que ora o Tribunal recorrido parece ter acolhido, não conseguiu obter o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia, tendo-se pronunciado o Juiz cautelar da seguinte forma, cfr. fls. 350 do PA junto em anexo aos autos e p. 26 da Sentença proferida,
«Quanto ao 2.º requisito, isto é, a não manifesta falta de fundamento da pretensão principal, reitera-se que o legislador se bastou com um juízo negativo de não improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória. O mesmo é dizer que não é preciso que o juiz cautelar fique com a convicção da probabilidade da procedência da pretensão, bastando que não seja “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Ora, no caso vertente, considerámos já que é, para nós, manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal.»
H. Ou seja, foi antes produzido um juízo de certeza quanto à inviabilidade deste mesmo invocado vício que o Tribunal a quo apreciou como se verificando nos presentes autos.
I. A verdade é que, de facto e conforme infra ficará melhor exposto, tal défice instrutório não acontece, encontrando-se, manifestamente diga-se, a decisão condenatória da Ré adequada e bastamente sustentada, tanto de facto como de direito.
Sempre se diga que,
J. É claro e incontrovertível que a Ré, enquanto detentora exclusiva do exercício do poder disciplinar em relação aos Advogados inscritos na Ordem dos Advogados e, assim, instituída legalmente na prossecução do interesse público inerente ao exercício da profissão nos termos em que se encontra deontologicamente regulamentada, não detém poderes inquisitivos gerais de feição policial.
K. Por outro lado, é evidente que os elementos coligidos ao longo da instrução disciplinar, a partir dos quais se fundará o juízo quanto à factualidade tida por provada, devem ser apreciados nos termos em que o princípio da livre apreciação de prova o postula, fazendo, por isso, uso das regras da experiência comum, o instrutor poderá fundar juízos sobre os elementos constantes dos autos disciplinares e, assim, fundar a culpabilidade do arguido sobre prova que, não sendo direta, se mostre suscetível de gerar um juízo de convicção a partir dos indícios recolhidos.
L. Cabendo, também, dentro desses mesmos indícios a posição tomada pelo Advogado arguido ao longo dos autos disciplinares, designadamente, tendo em conta a sua defesa, os elementos por este oferecidos enquanto prova, nomeadamente, ou a sua incapacidade para produzir quaisquer contra-indícios suscetíveis de gerar qualquer dúvida razoável quanto à ocorrência e autoria do ilícito disciplinar, quando seria expectável para o homem medianamente experimentado, perante a sua posição, que o fosse.
Analisando a especificidade,
A propósito da questão dos pedidos de provisão de honorários, despesas e taxa de justiça inicial.
M. Neste ponto, perante os elementos em causa enunciados no corpo das presentes alegações de recurso e que aqui ficarão sinteticamente referidos e relembrando o facto do Autor ter oferecido as referidas mensagens de correio eletrónico como prova sua nos autos disciplinares em apreço, não se encontra fundamento para afirmar, como afirmou o Tribunal a quo, que as mensagens de correio eletrónico, enquanto elemento instrutório, denotam insuficiências que deveriam ter sido apuradas,
N. Bem pelo contrário, veja-se que é precisamente em virtude deste circunstancialismo - a necessidade de comunicação por via de correio eletrónico atenta a distância geográfica entre o Advogado e o cliente – que resultou, deste modo, um registo muito completo e bem demonstrativo de como a relação Advogado/ Cliente se desenvolveu,
O. Por outro lado, porque tal sempre se concluirá com relativa facilidade do próprio teor e encadeamento lógico e cronológico das mensagens trocadas, a interação entre o Autor e o Contrainteressado resulta como tendo ocorrido preferencial e quase exclusivamente por via de correio eletrónico.
P. Por isso mesmo, a Recorrente não só discorda, como não perceciona o sustentáculo lógico do raciocínio empreendido pelo Tribunal a quo quando dá como conhecido o vício em causa,
Q. Desde logo, porque é assente que, num momento inicial, o Contrainteressado procedeu ao pagamento da quantia de €1.024, conforme solicitado pelo Autor em 24.01.2011 e que tal foi a entregue a «título de provisão de honorários, despesas e taxa de justiça inicial» - cfr. al. E), do probatório.
R. Por outro lado, mais tarde e perante a enunciada alteração de circunstância referida pelo Tribunal recorrido, o Contrainteressado procedeu ao pagamento, de novo a solicitação do Autor (em 19.04.2011), da quantia de €535,30, cfr. al. H), do probatório.
S. Em momento ulterior, e depois do Autor já ter referido ao Contrainteressado que «[…] sempre que existirem desenvolvimentos ou novidades sobre o Processo Judicial entrarei em contacto consigo» (cfr. mensagem de correio eletrónico de 21.06.2011, cfr. al. K), do probatório e a fls. 116 do PA instrutor junto aos autos) e, então, confrontado com o envio de um DUC para pagamento mais de 4 (quatro) meses depois da citada mensagem (em 27.10.2011, cfr. al. L), do probatório), o Contrainteressado remete mensagem com o seguinte trecho, cfr. mensagem de 03.11.2011, nos termos da al. M), do probatório e fls. 47 e 48 do PA instrutor junto aos autos
«A quando a minha primeira visita ao seu escritório em Samora Correia e pós lhe explicar a minha situação e que o valor da D...... Lda. me devia seria de 9500euros de ordenados em atraso o Dr. R...... me disse que o custo do meu processo ficaria em 1024euros, já com os custos do tribunal.
Depois e após lhe entregar os meus recibos de ordenado o Dr. R...... fez as suas contas e disse-me que a D...... me devia não 9500€ mas sim cerca de 15000€ e então pediu-me mais 535€ porque o valor a pedir em tribunal era mais elevado os custos de tribunal também iriam ser!»
T. O Participante insistiria no afirmado por mensagem de correio eletrónico datada de 14.11.2011, cfr. fls. 46 e 47 do PA instrutor junto aos autos, na qual refere
«O que o Dr. R...... me esclareceu na minha primeira consulta em relação ao meu processo foi que o valor que eu lhe teria de pagar a si incluindo custas judiciais para um pedido a tribunal de ordenados em atraso no valor de 9500€ seria de 1024€ o que eu paguei.
Depois de eu lhe entregar os meus recibos de ordenado o Dr. R...... fez as suas contas e disse-me que o valor em dívida pela empresa seriam de cerca de 15000€ e que eu lhe teria de pagar mais 535€ para custas de tribunal o que eu paguei.»
U. Ora, sempre se diga que, desde logo insistindo no facto das mensagens de correio eletrónico terem sido oferecidas também como prova do Autor nos presentes autos, em nenhuma das repostas dadas pelo Autor, este tenha negou que o fim do reforço de provisão passasse por custear a taxa de justiça.
V. Ora, desde logo, torna-se de conclusão evidente, atentos os elementos constantes dos autos disciplinares, afirmar que o Autor nunca custeou qualquer taxa de justiça, dado que nunca deu entrada de qualquer iniciativa processual junto do Tribunal tendente à cobrança do crédito laboral em questão e conforme havia sido mandatado pelo Contrainteressado, nos termos em que o próprio confessa em mensagem remetida por telefax ao Senhor Dr. L......, cfr. al. P), do probatório e fls. 51 do PA instrutor junto aos autos.
W. Ora, perante este conjunto de indícios, o instrutor se encontrava-se, de facto, na disponibilidade de, nos termos do uso da prerrogativa de livre apreciação dos elementos probatórios, cfr. disposto no art.º 127.º do CPP ex vi al. b) do art.º 121 do EOA2005, e recorrendo às regras de experiência comum, concluir como provado, o que de facto foi, que o Autor recebeu os valores destinados a provisionar honorários, despesas e taxa de justiça inicial,
X. Desde logo, porque, não constando dos valores entregues qualquer consignação a qualquer uma dar rubricas específicas que se visava provisionar, sempre se encontraria o Autor responsabilizado pelo pagamento da taxa de justiça inicial nos termos do disposto nos termos do expressamente disposto no n.º 3 do art.º 98.º do EOA2005 interpretado a contrario sensu e que refere,
«O advogado apenas pode ser responsabilizado pelo pagamento de preparos, despesas ou quaisquer outros encargos que tenham sido provisionados para tal efeito pelo cliente e não é obrigado a dispor das provisões que tenha recebido para honorários, desde que a afetação destas aos honorários seja do conhecimento do cliente.»
Y. Por outro lado, e estando em causa uma alteração do valor a pedir na ação a propor para cobrança de crédito laboral, sempre caberá referir que a alteração em causa, que resultaria da alteração do valor a atribuir não ser já de €9.500, mas antes de € 15.000, não teria o condão de alterar o valor da taxa de justiça exigida cujo o pagamento seria exigido como preparo,
Z. Conforme, aliás, resulta demonstrado do próprio DUC remetido pelo Autor ao Contrainteressado, cfr. fls. 17 do PA instrutor nos autos, na medida em que, considerando ambos os valores (€9.500 ou €15.000), sempre seria emitido DUC de acordo como o intervalo escalonado que se situa entre os €8.000,01 e os €16.000, cfr. ponto 3 da Tabela I anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
AA. Por outro lado, e tendo o próprio Autor oferecido os documentos correspondentes às trocas de mensagens de correio eletrónico como prova sua, sempre se deverá ter como elemento probatório o facto do Contrainteressado ter referido, mais do que uma vez, que o reforço de provisão que o Autor lhe solicitou se destinava a provisionar custos de tribunal mais elevados, sem que o Autor alguma vez tivesse negado tal facto.
BB. Por fim, e num exercício, claro está, de uso das regras de experiência comum e, bem assim, fundado no princípio da livre apreciação de prova, referiu o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, apreciando o recurso interposto pelo Autor da decisão proferida pelo Conselho de Deontologia de Lisboa da Ordem dos Advogados, o seguinte, cfr. fls. 288 do PA instrutor junto aos autos,
«O que consta do acórdão condenatório está de facto provado documentalmente nos autos (até demasiadas vezes e de forma algo repetida e confusa) e foi aceite por ambas as partes.
Quanto à interpretação da correspondência entre o queixoso e arguido, parece-me também claro que o Acórdão recorrido escolheu a melhor.
Quanto às provisões para honorários, despesas e taxas de justiça de 1.024,00 € para uma ação de cerca de 9.500 €, é manifesto que incluía a taxa de justiça.
Quando é pedido o reforço de provisão de 535,50 € para um valor processual mais elevado, de cerca de 15.000 € também o deveria incluir, sendo obviamente obrigação do advogado o explicitamente informar o cliente se assim não fosse, ou seja, se seguisse procedimento diferente do anteriormente adotado.
E não o fez, pelo menos no e-mail em que o pediu.»
CC. Sendo certo que, perante este acervo indiciário, só se poderá ter tal decisão, ao contrário do que parece ser a posição do Tribunal a quo, decorrente de elementos que, ponderados à luz das regras da experiência, suscetíveis de gerar uma convicção de certeza quanto à verificação da factualidade dada como provada,
DD. Sempre tendo-se em conta que, por outro lado, não restou qualquer dúvida razoável que impusesse à Ré uma situação de non liquet e, como tal, que se visse na necessidade de fazer operar o princípio in dubio pro reo, bem pelo contrário.
Da apreciação pelo Tribunal a quo a propósito do dever de entrega de documentos
EE. O Tribunal recorrido produziu idêntico juízo – de insuficiência instrutória – quanto ao juízo formulado pela Ré e que concluía que o Autor, Advogado arguido nos autos disciplinares em apreço, «não podia deixar de entregar ao seu colega todos os elementos que permitissem, atempadamente, instaurar a ação» - cfr. fls. 24 do Relatório Final e fls. 230 do PA instrutor junto em anexo.
FF. No entanto, e salvo melhor entendimento que não se discerne, não cuidou o Tribunal a quo de avaliar a interpretação produzida pelo Conselho de Deontologia no seu todo, sobre este especto, pois veja-se que, ainda assim, referiu-se em parágrafo infra,
«[…] não se sabendo se apesar do pouco tempo de que o Senhor Dr. L...... dispôs para intentar a ação, ela foi ou não intentada, logo não sabemos qual o efetivo prejuízo causado ao Senhor participante, entendemos que a multa a aplicar ao Senhor Advogado arguido deverá situar-se a cerca de um terço do valor da alçada do Tribunal de Comarca.»
GG. Resulta, pois, claro do parágrafo ora citado que qualquer juízo de censura que pudesse advir da possibilidade dos documentos não terem sido atempadamente entregues acaba por ficar esvaziado, precisamente, claro está, em razão da Ré não dispor de elementos que o possam comprovar.
HH. Por outro lado, resulta claro e provado, sem qualquer espaço de dúvida e, como tal, fundador de uma certeza bem para lá da dúvida razoável, que o Autor, Advogado arguido nos autos disciplinares, violou o dever que sobre si impendia de entrega dos documentos que estavam na sua posse.
II. Desde logo, porque não restam dúvidas de que o Advogado arguido tinha na sua posse documentos do Contrainteressado, designadamente, recibos de vencimento entregues pelo Contrainteressado e cuja análise teria fundado a necessidade do Autor solicitar um reforço da provisão constituída para despesas, honorários e taxa de justiça, cfr. al. M), do probatório e fls. 47 e 48 do PA instrutor junto aos autos e fls. 46 e 47 do PA instrutor junto aos autos, com fundamento na alteração do valor a peticionar, por majoração, na ação a intentar.
JJ. Ora, se os documentos tiveram, desde logo, o condão de fundar novo pedido de provisão e reformulação do valor a peticionar, é certo que seriam necessários para a prova do direito do Participante.
KK. Refira-se que, ficou provado sem qualquer sombra de dúvida, porque decorrendo de prova que foi oferecida tanto pelo Participante como pelo Advogado arguido nos autos disciplinares, que o Contrainteressado solicitou ao Autor a devolução dos documentos entregues em 14.11.2011, cfr. fls. 46 do PA instrutor junto aos autos, em 14.11.2011
«Boa noite Dr. R......
Dr. R......
Eu não sei a que se refere quando o Dr. R...... diz “perante a continuação do que vem alegando”?!
Se desiste do meu processo por favor o fassa (SIC) por escrito e junte todos os documentos que lhe entreguei incluindo as procurações e os 1500euros que lhe paguei.
Quando tiver tudo pronto deixe com a sua secretaria e me informe que eu vou pedir a alguém para ir ao seu escritório em Samora Correia para levantar.
Aguardo que me informe quando poderei enviar alguém para levantar todos os documentos e o 1500€»
LL. Por outro lado, resulta igualmente provado que, já em 22.12.2011, o Autor não havia procedido à entrega dos documentos solicitados há mais de 1 (um) mês, cfr. al. O) do probatório e fls. 50 do PA instrutor junto aos autos, conforme o reportaria o Senhor Dr. L...... por telefax dirigido ao Autor nos autos
«Assim, e, porque o Sr. H...... desconhece o número do processo, o tribunal onde o mesmo corre e a fase processual do mesmo, solicito: com, a maior brevidade possível, informação acerca dos referidos elementos, assim como, o envio de documentação que tenha em sua posse.»
MM. Sendo certo que, o Autor só responderia a tal indagação em 28.12.2011, por telefax, não constando do mesmo qualquer menção à devolução dos documentos em causa, desconhecendo-se se esta já teria sido feita, cfr. al. P) do probatório e fls. 51 e 52 do PA instrutor junto aos autos.
NN. O Autor, por seu turno, haveria de cessar a representação por via postal registada com data aposta de 21.11.2011, remetida para residência portuguesa do Contrainteressado apesar de ser conhecedor do facto de que este se encontrava no estrangeiro, invocando um pretenso direito de retenção sobre os documentos que não se pode ter como fundado, desde logo porque, conforme a decisão que impôs a devolução de parte dos honorários já recebidos, o Autor não tinha direito aos honorários que aí pretendia cobrar porque, efetivamente, não prestou o serviço para o qual havia sido mandatado.
OO. Por outro lado, e atenta a natureza dos documentos, recibos de vencimento que enformavam, desde logo e conforme análise dos mesmos efetuada pelo próprio, Autor, o valor a deduzir como pedido, resulta claro que os documentos não poderiam ser retidos para o efeito que o Autor pretendia invocando o n.º 3 do art.º 96.º do EOA, pois aí se lê,
«O advogado, apresentada a nota de honorários e despesas, goza do direito de retenção sobre os valores, objetos ou documentos referidos no número anterior, para garantia do pagamento dos honorários e reembolso das despesas que lhe sejam devidos pelo cliente, a menos que os valores, objetos ou documentos em causa sejam necessários para prova do direito do cliente ou que a sua retenção cause a este prejuízos irreparáveis.»
PP. Pelo que, resulta evidente e provado à saciedade nos autos disciplinares, que o Autor efetivamente violou o dever restituição ao Contrainteressado dos documentos deste que se encontravam na sua posse aquando da cessação da sua representação, cfr. o n.º 2 do art.º 96.º do EOA2005,
«Quando cesse a representação, o advogado deve restituir ao cliente os valores, objetos ou documentos deste que se encontrem em seu poder.» Em conclusão,
QQ. Decorre como manifestamente comprovado dos elementos indiciários constantes dos autos que o Autor, tendo sido munido dos valores para pagamento da taxa de justiça inerente ao exercício do mandato que lhe foi conferido pelo Contrainteressado para propositura de ação, não o fez, não tendo dado entrada da iniciativa processual conforme se comprometera junto deste.
RR. Tal como resulta claro que o Autor, tendo cessado a representação do Contrainteressado, efetivamente não cumpriu com o dever de restituição dos documentos que o Contrainteressado lhe havia confiado.
SS. Assim, o juízo elaborado pela Ré mostra-se elaborado e fundado à luz dos elementos de prova constantes dos autos disciplinares, judiciosamente considerados de acordo com as regras comuns da experiência, e legitimamente exercido dentro dos limites legais do princípio da livre apreciação de prova,
TT. Mostrando-se, por isso mesmo e ao contrário do que parece querer propugnar o Tribunal a quo, suficiente e capaz de razoavelmente gerar a convicção de certeza sobre a ocorrência dos factos em causa, como, de facto, gerou.
UU. Ou seja, a prova produzida no processo disciplinar e na qual se funda a decisão punitiva mostra-se dotada do grau de certeza e de segurança para além de toda a dúvida razoável, permitindo formar uma convicção segura para a sustentação da imputação de responsabilidade disciplinar ao Advogado arguido,
VV. Refira-se que este mesmo juízo de convicção que é formado consubstancia-se num exercício de um poder discricionário que apenas poderá ser contenciosamente sindicável em situações de erro grosseiro, preterição do princípio gerais e desvio de poder, o que não é manifestamente o caso dos presentes autos.
WW. Pelo que, resulta claro que o pretenso vício de défice instrutório e consequente violação do princípio da presunção de inocência, e assim, de violação do disposto no n.º 2 do art.º 32.º da CRP não pode proceder, devendo, como tal, manter-se como válida e produzindo efeitos no ordenamento jurídico a decisão que condenou o Autor na pena de multa no montante de €1.500 e na pena acessória de devolução de 75% os montantes que forma prestados pelo Senhor participante. Sempre se diga que,
XX. Pretendendo o Tribunal recorrido, com a pronúncia ora recorrida, exercer um juízo de apreciação da prova substitutivo daquele elaborado pela Ré e, sendo que tal exercício de mera substituição em singelo do juízo da Ré - de apreciação e valoração dos elementos probatórios – não se mostra fundado em qualquer circunstância que se possa ter como conformando um erro grosseiro, uma violação de princípios gerais de atuação da administração ou desvio de poder,
YY. Sempre se terá que ter tal exercício substitutivo encetado pelo Tribunal recorrido como conflituando com o princípio da separação e interdependência dos poderes e, para todos os efeitos, como enformando a pronúncia do Tribunal recorrido per se uma forma de exercício de catividade própria da administração.
ZZ. Certo que é que, na apreciação e valoração dos elementos probatórios constantes dos autos disciplinares, sempre caberá à Ré uma dose de discricionariedade técnica e, não estando em causa qualquer um daqueles fundamentos (erro grosseiro, violação de princípios gerais de atuação da administração e desvio de poder), sempre se deverá ter a decisão proferida pela Ré como válida e eficaz nos seus termos, não operando a decisão anulatória prolatada e ora colocada em crise.
AAA. Pelo que, sempre se deverá a Sentença recorrida como incorrendo em errónea apreciação dos factos e equívoca interpretação e aplicação do direito, violando, designadamente, o que tange o previsto no art.º 96.º e 98.º do EOA2005,
BBB. Tal com se terá que ter como violadora do disposto no n.º 1 do art.º 3.º do CPTA, n.ºs 2 e 3 do art.º 71.º do CPTA e n.º 5 do art.º 95.º do CPTA na medida em que se imiscuiu na função atribuída à Ré O.A., em sede de exercício de poderes dotados de discricionariedade técnica,
CCC. E bem assim, do disposto no art.º 127.º do CPP ex vi art.º 121.º do EOA2005, na medida em que coartou a prorrogativa de livre apreciação da prova produzida nos autos do processo disciplinar.
DDD. Ora, tendo isto em conta e a inexistência de qualquer vício decorrente da pretensa insuficiência instrutória, conforme ficou densamente demonstrado, também é certo que não é imputável à decisão da Ré qualquer vício de que esta enferme e, consequentemente, sempre se deverá a mesma manter como eficaz e produzindo efeitos no ordenamento jurídico, depois de devidamente revogada a Sentença ora colocada em crise.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Ex.ªs certamente suprirão, deverá o recurso interposto ser considerado como procedente por provado, e a Sentença ora colocada em crise ser revogada in totum, proferindo-se Acórdão que determine a manutenção da decisão da Recorrente no ordenamento jurídico e produzindo os seus efeitos. Com o que se fará a tão costumada…. JUSTIÇA.
O Recorrido veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 4 de janeiro de 2023, sem conclusões, tendo afirmado, a final, que “(…) deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, com as inerentes consequências, como é de JUSTIÇA.
O Recorrido juntou ainda documento, relativo ao Acórdão proferido em 22/02/2022 no Tribunal da Relação de Lisboa no proc. 3337/18.9T8VFX.L1, relativamente ao qual o Tribunal a quo já se pronunciara, em despacho prévio à prolação da sentença, a propósito do articulado superveniente de fls. 554 (cuja apresentação indeferiu), admitindo embora o documento nele em causa, nos termos constantes de fls. 6 a 9 (dos despachos prévios à sentença).
Em 11 de janeiro de 2023 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 17 de janeiro de 2023, veio a emitir Parecer em 19 de janeiro de 2023, tendo-se pronunciado, a final, que “é nosso entendimento, (…) que a sentença recorrida não merece a censura jurídica que lhe é efetuada pela Recorrente, devendo, pois, manter-se.”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, nas quais se suscitou, “errónea apreciação dos factos e equívoca interpretação e aplicação do direito”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“A) O autor é advogado (acordo);
B) Com base em queixa apresentada por H......, a Ordem dos Advogados instaurou contra o autor o processo disciplinar n.º 24/12-L/D, que correu no conselho de deontologia de Lisboa (cfr. a fls. 2, do proc. administrativo instrutor – em diante, PA);
C) A queixa do contrainteressado dizia que o autor, enquanto advogado, cobrou dinheiro para instaurar uma ação judicial por créditos laborais em atraso, que não intentou, e que reteve documentos necessários para a instauração da ação pelo novo advogado (cfr. a fls. 2 a 5, do PA);
D) O participante juntou documentos constituídos por mensagens de correio eletrónio trocadas com o autor, a nota de honorários que recebeu e a renúncia ao mandato (cfr. a fls. 6 a 24, do PA);
E) Entre os emails referidos consta um email de 24.01.2011 onde o autor diz ao contrainteressado o seguinte:
«(…) Pelo que terei de intentar a competente ação judicial no tribunal do trabalho de vila franca de xira.
Já estou a trabalhar na ação, faltando só o pagamento que combinámos para que ela prossiga rapidamente.
Pelo que solicito que me habilite com o montante de 1024€ (mil e vinte e quatro euros) a título de provisão de honorários, despesas e taxa de justiça inicial.
(…)»
(cfr. a fls. 6, do PA);
F) Consta ainda que, entre 25.02.2011 e 01.03.2011, o contrainteressado transferiu para o autor a quantia de €1.024,00 (cfr. a fls. 7 a 9 e 88, do PA);
G) Em 19.04.2011, o contrainteressado perguntou ao autor se «já fez as contas? Quanto é que vai pedir de ordenados em atraso à D......?» (cfr. a fls. 13, do PA);
H) E o autor respondeu no mesmo dia, através de novo e-mail, dizendo que «no seguimento da nossa conversa aqui no escritório solicito o pagamento com a máxima urgência do montante de €535,30» (cfr. a fls. 13, do PA);
I) O contrainteressado, entre 02 e 09 de Maio de 2011, transferiu para o autor o valor de €535,30 (cfr. a fls. 14, 15 e 12; 69 a 71, do PA);
J) Após ter sido questionado pelo contrainteressado, o autor, em 21.06.2011, respondeu que «recebi todos os montantes referidos, em breve dar-lhe-ei notícias sobre o processo» (cfr. a fls. 117, do PA);
K) E, após insistência, o autor disse ainda ao contrainteressado, em 21.06.2011: «como lhe disse, sempre que existirem desenvolvimentos ou novidades sobre o processo judicial entrarei em contacto consigo» (cfr. a fls. 116, do PA);
L) No dia 27.10.2011 o autor emitiu um DUC para pagamento de taxa de justiça no valor de €137,70, e remeteu ao contrainteressado para pagamento (cfr. a fls. 46, 48 e 66, do PA);
M) O contrainteressado remeteu, em 03.11.2011, novo e-mail ao autor dizendo o seguinte:
«(…)
A quando a minha primeira visita ao seu escritório em Samora Correia e pós lhe explicar a minha situação e que o valor da D...... Lda. me devia seria de 9500euros de ordenados em atraso o Dr. R...... me disse que o custo do meu processo ficaria em 1024euros, já com os custos do tribunal.
Depois e após lhe entregar os meus recibos de ordenado o Dr. R...... fez as suas contas e disse-me que a D...... me devia não 9500euros mas sim cerca de 15000euros e então pediu-me mais 535euros porque o valor a pedir em tribunal era mais elevado os custos de tribunal também iriam ser!.
Por isso não entendo porque tenho de pagar outra vez custos do tribunal
(…)»
(cfr. a fls. 48, do PA);
N) Consta ainda do processo disciplinar uma carta de renúncia ao mandato, remetida pelo autor ao contrainteressado em 21.11.2011, através do correio registado com aviso de receção, acompanhada da nota de honorários de despesas (cfr. a fls. 22, 23 e 44, do PA);
O) Está também junto ao processo disciplinar um fax, remetido pelo advogado Luís Duarte ao autor no dia 22.12.2011, onde, designadamente, disse: «(…) porque o Sr. H...... desconhece o número do processo, o tribunal onde o mesmo corre e a fase processual do mesmo, solicito, com a maior brevidade possível, informação acerca dos referidos elementos, assim como, o envio de documentação que tenha em sua posse» (cfr. a fls. 50, do PA);
P) O autor respondeu em 28.12.2011 dizendo que «(…) quanto ao facto de supostamente existir processo judicial, não consigo entender o alcance do que o S/Constituinte pretende… Foi ao mesmo solicitado, em 27/10/2011, para pagar o DUC diretamente pelas referências constantes no mesmo e enviar-me comprovativo do respetivo pagamento. Mesmo sabendo que a Petição Inicial já estava elaborada e que só faltaria juntar o DUC e comprovativo do seu pagamento para que fosse intentada no Tribunal de Trabalho de Vila Franca de Xira» (cfr. a fls. 51, do PA);
Q) Foi deduzida, em 17.02.2012, acusação (cfr. a fls. 146 a 157, do PA);
R) O autor apresentou defesa, onde arguiu a nulidade da acusação decorrente da preterição da inquirição das testemunhas arroladas pelo participante, disse ter combinado com o contrainteressado «que a taxa de justiça inicial (quantia vertida no DUC) teria que ser paga pelo participante e não estaria incluída nas contas correntes, ao contrário do que foi inicialmente combinado» e, a final, indicou como prova documental aquela que já constava dos autos e arrolou dez testemunhas abonatórias (cfr. a fls. 161, 164, 166 e 171, do PA);
S) Em 22.03.2012 o instrutor indeferiu a prova por testemunhas requerida pelo autor, dizendo que as testemunhas apenas podem ser oferecidas para serem ouvidas quanto a factos e não para testemunhas abonatórias (cfr. a fls. 174, do PA);
T) O participante arrolou duas testemunhas (cfr. a fls. 65, do PA);
U) Em 23.03.2012 foi proferido despacho a dispensar a inquirição das testemunhas do participante e foi proferida nova acusação contra o autor (cfr. a fls. 177 a 188, do PA);
V) O autor apresentou defesa face à nova acusação onde, designadamente, alegou ser essencial a inquirição das testemunhas que arrolou para «provar o cumprimento exímio, pelo participado, desde o início da profissão, de todas as regras deontológicas, tal como traçar o seu perfil dignificante na Advocacia» (cfr. a fls. 190 e 191, do PA);
W) Em 10.04.2012 foi proferido relatório final onde consta o seguinte:
«(…)
Na sua defesa o Senhor Advogado arguido não colocou em crise qualquer dos factos constantes do despacho de acusação.
Alega que não violou nenhum dos dispositivos deontológicos de que foi acusado e que sempre agiu de forma a defender os interesses legítimos do Senhor participante (1 de fls 161).
É verdade que o Senhor Advogado arguido comunicou ao Senhor participante, em 21 de Novembro de 2011, a renúncia ao mandato que lhe havia sido conferido.
Contudo, não deixa de ser estranho que o Senhor Advogado arguido tenha enviado a notificação da renúncia ao mandato por carta registada com aviso de receção para o endereço do Senhor participante, em Portugal, e o não tivesse feito, também, através do correio eletrónico, meio que até então sempre foi o meio usado nas comunicações entre as partes.
Registamos, do mesmo modo, que o Senhor Advogado arguido tivesse tomado todas as medidas e todas as cautelas para que a provisão dos valores contratados com o Senhor participante lhe fossem prestados, o que ocorreu até 3 de Março de 2011.
A esse respeito veja-se:
O Senhor participante contactou o Senhor Advogado arguido no início do ano de 2011 e em 24 de Janeiro de 2011 o Senhor Advogado arguido remeteu para o Senhor participante, através de correio eletrónico, uma mensagem com o seguinte teor (fls. 6, 81, 82 e 85):
A D...... Lda. não deu qualquer resposta aos meus contactos. Nem sequer para um plano de pagamento.
Pelo que terei de intentar a competente ação judicial no Tribunal do Trabalho de Vila Franca de Xira.
Já estou a trabalhar na ação, faltando só o pagamento que combinámos para que ela prossisa rapidamente.
Pelo que solicito que me habilite com o montante de 1024 € (mil e vinte e quatro euros) a titulo de provisão de honorários, despesas e taxa de justiça inicial.
Poderá fazê-lo transferindo o montante para a minha conta bancária da Caixa Agrícola (…)
(…) E no dia seguinte (25 de Janeiro de 2011) enviou outra mensagem através do mesmo meio, com o seguinte teor:
“Agradeço que, dentro do possível, proceda com a maior celeridade possível aos contactos que quer efetuar com a D...... Lda. Seria muito vantajoso nas custas que o processo judicial seguisse esta semana”.
Não tendo tido resposta às solicitações, em 1 de Fevereiro de 2011 o Senhor Advogado arguido remeteu ao Senhor Participante novo correio eletrónico com o seguinte teor:
“continuo a aguardar a v/ resposta, Se a demora da mesma estiver relacionada com falta de verbas necessárias para intentar a ação judicial diga-me para combinarmos o pagamento de outra forma”
Só em 7 de Fevereiro de 2011 o Senhor participante respondeu às mensagens recebidas do Senhor Advogado arguido esclarecendo que tinha estado sem acesso à internet e que tinha falado com a D...... que lhe havia prometido que iriam responder à carta do Senhor Advogado arguido e que iriam pagar ao Senhor participante uma parte do valor em dívida e acrescentou que só podia fazer a transferência no dia 25 por razões de acesso à conta do T...... e por não dispor de saldo no B.......
Solicito e lesto, ainda em 7 de Fevereiro de 2011 o Senhor Advogado arguido remeteu ao Senhor Participante também através do correio eletrónico, a seguinte mensagem:
“pela ausência da sua resposta já calculava que estava num local sem internet ou eu não tinha acesso a nenhum computador. Compreendo..., fico a aguardar então a transferência no dia 25 do corrente mês (se puder fazê-lo antes agradeço). Vou avançar agora com o processo judicial, confio na sua palavra, não há problema” contudo, e para que não houvesse esquecimentos, em 20 de Fevereiro de 2011 o Senhor Advogado arguido remeteu nova mensagem ao Senhor Participante com o seguinte teor:
“quando fizer a transferência" bancária do montante que combinámos envie-me um email a comunicar que a fez” e em 25 de Fevereiro o Se hor participante, também através do correio eletrónico anunciou que ía começar a fazer as transferências e que “até terça feira completarei todo o valor”.
Ao que, na mesma data, o Senhor Advogado arguido respondeu:
“Não existe qualquer problema ao fazer as transferências diárias. Sim, vou colocando-o ao corrente de tudo sempre” e entre 25 de Fevereiro de 2011 e 1 de Março de 2011 foram transferidos para a conta com o NIB de destino .......89 os seguintes montantes: 250,00 €, 200,00 €, 250,00 €, 250,00 € e 74 €, o que totaliza 1.024 € tendo o Senhor participante esclarecido que as transferências parciais eram devidas ao facto de não poder transferir mais do que 250,00 € diários.
Concluídas as transferências, no dia 1 de Março de 2011 o Senhor participante solicitou ao Senhor Advogado arguido para que ele o informasse se a totalidade do valor (1024 euros) dera entrada na conta dele, tendo sido logo acusada a receção 950 EUR falta de 74 € tendo o Senhor participante respondido que já havia feito todas as transferências, o que foi acusado em 3 de Março de 2011.
Isto é, em 3 de Marco de 2011 o Senhor participante havia prestado o montante da provisão para honorários, e que na versão do Senhor participante e confirmado pelo Senhor Advogado arguido (9 de fls 164) incluía o montante das custas iniciais do processo.
Depois de, uma reunião havida entre as partes e do Senhor Advogado arguido ter concluído que o valor a reclamar da ex-Entidade Empregadora do Senhor participante seria superior ao inicialmente previsto, em 19 de Abril de 2011 o Senhor Advogado arguido escreveu mais uma mensagem através do correio eletrónico, em que, "no seguimento da nossa conversa aqui no escritório" solicito o pagamento com a máxima urgência do montante de 535,30€.
E para que não esquecesse, em 26 de Abril de 2011 o Senhor Advogado arguido, também através do correio eletrónico, questionou o Senhor participante se este já havia feito a transferência que ele pensava que havia ficado fazer no dia 23, que ainda não havia recebido, o que podia ser devido aos constrangimentos dos feriados daquela época.
Em 2 de Maio de 2011 o Senhor participante informou o Senhor Advogado arguido que havia iniciado as transferências e que soube através de antigos colegas que a sua entidade empregadora devia valores a outros empregados.
O Senhor participante transferiu em 2, 5 e 9 de Maio de 2011 para a conta com o NIB de destino .......89 os seguintes montantes: 250,00 €, 250,00 € e 35,50, o que totaliza 535,50 €, mas só em 21 de Junho de 2011 o Senhor Advogado arguido confirmou que recebeu “todos os montantes referidos ” e que “em breve lhe darei notícias sobre o processo” e nesse mesmo dia em nova mensagem escreveu que “como lhe disse sempre que existirem desenvolvimentos ou novidades sobre o processo judicial entrarei em contacto consigo”.
Resulta assim, sem margem para dúvidas, que o montante inicialmente previsto para de provisão foi prestado até 3 de Marco de 2011, (que incluía o montante da taxa de justiça inicial) e que um segundo valor entretanto solicitado foi prestado até 21 de Junho de 2011.
Quando o Senhor. Advogado arguido escreveu que havia recebido todos os valores e que em breve lhe daria notícias, e que sempre que existirem desenvolvimentos ou novidades sobre o processo judicial entrarei em contacto consieo “criou”, naturalmente, no Senhor participante, a convicção que o seu caso iria ser tratado, isto é, que a ação contra a sua ex-Éntidade Empregadora iria ser intentada, pois que em breve lhe iriam ser dadas notícias sobre o processo.
A versão apresentada pelo Senhor Advogado arguido de que o. Senhor participante algumas vezes lhe telefonava a dar instruções para que o processo não avançasse “chegando no mesmo dia a telefonar três vezes solicitando ao participado primeiramente que aguardasse, depois que avançasse, e no terceiro telefonema que aguardasse” não nos parece crível, pelo ' simples facto disso nunca constar de uma qualquer das muitas mensagens de correio eletrónico trocadas entre as partes, como não nos parece crível que o Senhor participante tenha recebido da sua ex-Entidade Empregadora os valores a que eventualmente tinha direito.
Se assim fosse não se justificariam as mensagens a questionar o Senhor Advogado arguido relativamente à situação do seu processo.
Apesar de ter em seu poder a provisão inicial desde 3 de Março de 2011, e um reforço de provisão posteriormente calculada, pelo menos desde 21 de Junho de 2011, cujas transferências acompanhou a par e passo, com mensagens através do correio eletrónico a questionar se as transferências tinham si efetuadas, só em 27 de Outubro de 2011 foi emitido o DUC para pagamento da taxa de justiça inicial, pagamento da taxa de justiça inicial, pagamento que foi pedido ao Senhor participante entre esse dia e 3 de Novembro de 2011, data em que o Senhor participante remeteu ao Senhor Advogado arguido através do correio eletrónico, uma mensagem com o seguinte teor:
“recebi o seu pedido para pagamento de 137,70 euros, Peço que me esclareça sobre esse pagamento.
O referido pagamento de 137,70 euros é para pagamento de custas processuais?
No documento (DUC) que me enviou não está referido o meu nome nem nenhum número de processo?
E diz que é para pagamento, em prestações? A que valor global se refere esta prestação de 137,70 euros?
Peço-lhe também que me informe em que tribunal o Dr. R...... deu entrada com o meu processo contra a D...... Ida? E qual o valor em dívida pedido à D......?
Aguardo que o Dr. R...... me esclareça sobre estas minhas questões”
e que mereceu a pronta resposta do Senhor Advogado arguido, que remeteu para o Senhor participante o correio eletrónico com o seguinte teor:
“o DUC conforme lhe. foi explicado é necessário para o “seu” processo judicial. Diz respeito a custas judiciais. Não existem DUCs com nomes e nºs de processos judiciais.
Sim, o pagamento da taxa de justiça constante no DUC está em prestações para não carregar o seu bolso. Se pretender o pagamento total das custas emito novo DUC, a quantia será o dobro.
Não entendo o que pretende com a última pergunta, que parece o culminar do seu raciocínio das perguntas anteriores. Agradeço que me esclareça” a que ainda no dia 3 de Novembro de 2011, o Senhor participante respondeu através de mensagem remetida ao Senhor Advogado arguido com o seguinte teor:
“A quando a minha primeira visita ao seu escritório em Samora Correia e após lhe explicar toda a minha situação e que o valor que a D...... Ida me devia seria de 9500 euros de ordenados e atraso o Dr. R...... me disse que o custo do meu processo ficava em 1024 euros, já com os custos de tribunal.
Depois e após lhe entregar os meus recibos de ordenado o Dr. R...... fez as contas e me disse que a D...... Ida me devia não 9500 euros mas sim cerca de 15000 euros e então me pediu mais 535 euros porque o valor a pedir em Tribunal era mais elevado os custos no tribunal também iriam ser!
Paguei tudo o que me pediu…
Por isso não entendo porque tenho de pagar outra vez Custos do tribunal?
Pelo ao Dr. R...... que me esclareça…
Pop favor informe em que tribunal deu entrada com o meu processo contra a D...... Ida? E qual o valor em divida pela D...... Ida pedido em Tribunal?
Aguardo que o Dr. R...... me esclareça sobre estas minhas questões”.
Não nos parece curial que se o Senhor participante tivesse recebido da sua ex-Entidade Empregadora os montantes que lhe eram devidos, mantivesse conversações com o Senhor Advogado arguido para que fosse (ou tivesse sido) instaurado uma ação judicial condenada ao fracasso.
Verdade que entre 3 de Junho de 2011 e 27 de Outubro de 2011. isto é, 5 meses, menos 7 dias, o Senhor Advogado arguido, tendo recebido as provisões que reclamou, não promoveu a instauração da ação para defesa dos interesses do seu constituinte, ainda que se afirme que a petição inicial havia sido elaborada no início de Outubro de 2011 (6 de fls 317).
Alega o Senhor Advogado arguido que se sentiu ofendido pelo teor das mensagens escritas trocadas com o Senhor participante e reproduzidos no despacho de acusação, que para além das supra transcritas, se recuperam:
Em 14 de Novembro de 2011, através do correio eletrónico, o Senhor Advogado escreveu ao Senhor participante o seguinte (fls 20 e 127):
“como é do conhecimento de todos os cidadãos e lhe foi esclarecido na primeira consulta em relação ao seu processo judicial, todos os processos judiciais enquanto decorrem e quando finalizam, incorrem, salvo a expressão, em varias taxas e custas judiciais, tal como honorários e despesas.
Como é obvio, não é da minha responsabilidade as consequências judiciais da sua opção por não pagamento do DUC” à qual, no mesmo dia, o Senhor participante respondeu através do correio eletrónico:
“Eu não sei a que se refere quando o Dr. R...... diz „perante a continuação do que vem alegando?!
Se desiste do meu processo por favor o faça por escrito e junte com todos os documentos que lhe entreguei incluindo as procurações e os , 1500 euros que lhe paguei.
Quando tiver tudo pronto deixe com a sua secretária e me informe que eu vou pedir a alguém para ir ao seu escritório em Samora Correia para levantar.
Aguardo que me informe quando poderei enviar alguém para levantar todos os documentos e os 1500 euros”. e, ainda nesse mesmo dia, com uma segunda mensagem, o Senhor participante escreveu:
“O que o Dr. R...... me esclareceu na minha primeira consulta em relação ao meu processo foi que o valor que eu lhe teria de pagar a si incluindo custas judiciais para um pedido a tribunal de ordenados em atraso no valor de 9500 euros seria de 1024 euros o que eu paguei.
Depois de eu lhe entregar os meus recibos de ordenado o Dr. R...... fez as sua contas e disse-me que o valor em divida pela empresa seriam cerca de 15000 euros e que eu lhe teria de pagar mais 535 euros para custas de tribunal o que eu paguei.
Agora quer que lhe pague mais 137 euros como parte de um pagamento a prestações de custas de tribunal.
Desculpe, mas eu não estou a compreender…
Quando lhe pergunto que me diga em e-mail anterior „como é obvio, não é da minha responsabilidade as consequências judiciais da sua opção por não pagamento do DUC. e na sequência destas mensagens; a que o Senhor Advogado arguido não respondeu, em que o Senhor participante colocou em causa se as taxas de justiça estavam, ou não, incluídas nas provisões prestadas, em 21 de Novembro de 2011, por carta registada com Aviso de Receção remetida para o domicílio postal em Portugal, o Senhor Advogado arguido comunicou ao Senhor participante a sua renúncia ao mandato e apresentou a conta final de honorários e despesas.
A renúncia terá surpreendido o Senhor participante, e por isso, em 27 de Novembro de 2011, remeteu ao Senhor Advogado arguido uma mensagem através do correio eletrónico, com o seguinte teor:
“Fiquei surpreendido ao ser informado por terceiros da receção (em Portugal) da sua carta com a sua Conta Final de Honorários.
Desde já agradeço a amabilidade de ter enviado a carta para Portugal sem me ter informado via e-mail. Sabendo o Dr. R...... que eu não me encontro em Portugal.
A partir de 12 de Dezembro de 2011 estarei em Portugal com intenções de resolver este assunto.
Irei contactar outro advogado, pelo que pretendo saber o número do meu processo? O meu novo advogado irá entrar brevemente em contacto com o Sr.”
Não vemos onde possam as mensagens ser ofensivas da honra ou dignidade do Senhor Advogado arguido
Não terão sido cordiais, mas já não o foram todas as mensagens trocadas na época em que o Senhor Advogado arguido questionava o recebimento da provisão.
Aliás, sobre as mensagens remetidas pelo Senhor Advogado arguido quando se tratou de receber as provisões será de notar que, se em relação ao pagamento de honorários e despesas feitas, o advogado tem toda a legitimidade para procurar que os valores devidos lhe sejam prestados, já assim não ocorrerá quanto à prestação de provisões.
As provisões são prestações referentes a serviços e /ou despesas que o Advogado há-se vir a fazer, e terá toda a- legitimidade de não prestar os serviços ou.de realizar as despesas sem que antes lhe haja sido prestada a provisão.
Na sequência da renúncia do Senhor Advogado arguido, em 22 de ; Dezembro de 2011 o Senhor Advogado Dr. L...... remeteu para o Senhor Advogado arguido um fax no qual anunciou que o Senhor participante o contactara para que o passasse a patrocinar e porque o Senhor participante desconhecia o número do processo, o tribunal onde o mesmo corria e a fase processual do mesmo, solicitou informação acerca dos referidos elementos, assim como o envio de documentação que tivesse na posse dele.
Apesar de saber que o prazo para ser intentada a ação caducava em 31 de Dezembro de 2011, só em 28 de Dezembro de 2011 o Senhor Advogado arguido remeteu ao Senhor Dr. L...... o fax de fls 51 e 52 no qual não confirmou ter recebido o montante de 1.889,50 € e referiu que não tendo o Senhor Participante pago o DUC, a petição inicial que estava elaborada não foi enviada para o Tribunal e referiu ainda ter havido um lapso na conta de honorários e despesas por não ter referido um pagamento de 250 € em 6 de Agosto, pelo que o saldo da conta corrente é de 224 € e não de 474 €.
Resulta assim que ao Senhor Dr. L...... foram proporcionados 3 dias para elaborar e remeter a ação para o Tribunal, quando o Senhor Advogado arguido teve cerca de 10 meses para o fazer (e não fez).
Da análise crítica dos autos damos por provados os factos constantes da acusação, tendo-se provado se a taxa de justiça inicial devida para que a ação desse entrada em Tribunal estava incluída, nas provisões prestadas pelo Senhor Advogado arguido (9 de fls 164).
Não se dá por provado que o Senhor participante comunicasse frequentemente, pela via telefónica, com o Senhor Advogado arguido, dando-lhe instruções contraditórias para instaurar e para não instaurar a ação contra a sua ex-Entidade Empregadora.
E tal como consta do despacho de acusação, com a sua conduta o Senhor Advogado violou normas do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) que sabia que estava obrigado a cumprir, assim:
artigo 83°: 1 - O advogado é indispensável à administração da justiça e, como tal, deve ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce, cumprindo pontual e escrupulosamente os deveres consignados no presente Estatuto e todos aqueles que a lei, os usos, costumes, e tradições profissionais lhe impõem. 2 - A honestidade, probidade,- retidão, lealdade, cortesia e sinceridade são obrigações profissionais.
parte final do artigo 84°: O advogado, no exercício da profissão, mantém sempre em quaisquer circunstâncias a sua independência, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional.
no número 1 e na alínea f) do número 2 do artigo 85°: 1 - O advogado está obrigado a defender os direitos, liberdades e garantias, a pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e instituições jurídicas. 2 - Em especial, constituem deveres do advogado para com a comunidade: f) Colaborar no acesso ao direito.
alínea a) do artigo 86°: Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos Advogados: a) Não prejudicar os fins e prestígio da Ordem dos Advogados e da advocacia.
artigo 92º: 1 - A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca. 2-0 advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.
alíneas a) e b) e e) do número 1 do artigo 95°: 1 - Nas relações com o cliente, são ainda deveres do advogado: a) Dar a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que o cliente invoca, assim como prestar, sempre que lhe for solicitado, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas, sobre os critérios que utiliza na fixação dos seus honorários, indicando, sempre que possível, o seu montante total aproximado, e ainda sobre a possibilidade e a forma de obter apoio judiciário; b) Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e atividade; c) Aconselhar toda a composição que ache justa e equitativa; e) Não cessar, sem motivo justificado, o patrocínio das questões que lhe estão cometidas.
e nas alíneas a) e b) do número 1 do artigo 107°: 1 - Constituem deveres dos advogados nas suas relações recíprocas: a) Proceder com a maior correção e urbanidade, abstendo-se de qualquer ataque pessoal, alusão deprimente ou crítica desprimorosa, de fundo ou de forma; b) Responder, em prazo razoável, às solicitações orais ou escritas.
Ao violar os deveres supra mencionados o Senhor Advogado arguido cometeu infração disciplinar, tal como previsto no artigo 110o do EOA e por isso está sujeito à aplicação das penas disciplinares e acessórias previstas no artigo 125° do EOA.
Nos termos do número 1 do artigo 126° do EOA, na determinação da medida da pena deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do arguido, ao grau da culpa, às consequências da infração e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes.
Não são conhecidos antecedentes profissionais que possam ou devam ser tidos em conta na medida da pena a aplicar ao Senhor Advogado arguido, e o Senhor Advogado arguido não foi, até à data em que foi instaurado este processo, punido com qualquer pena disciplinar.
O Senhor Advogado arguido foi inscrito na Ordem dos Advogados menos de cinco anos antes de ter iniciado os serviços a prestar ao Senhor Advogado arguido.
É nosso entendimento de que o Senhor Advogado arguido não cometeu as infrações de que foi acusado de forma dolosa; fê-lo sim negligentemente.
Não são conhecidas outras circunstâncias atenuantes nem outras circunstâncias agravantes.
Consideramos ainda que se tratam de faltas com alguma gravidade; não podemos considerar tratar-se de faltas leves no exercício da profissão.
Pelo exposto, a pena a aplicar ao Senhor Advogado arguido não serão as penas previstas nas alíneas a) e b) do número 1 do artigo 125°, nem tão pouco as penas previstas nas alíneas e) e f) do mesmo número 1 do artigo 125°.
Resta-nos as penas previstas nas alíneas c) e d) do número 1 do artigo 125° do EOA, cuja aplicação está consignada no número 4 do artigo 126° do EOA (a pena de multa é aplicável aos casos de negligência, sendo fixada em quantia certa em função da gravidade da falta cometida).
O Senhor Advogado arguido nunca foi punido com qualquer pena disciplinar, está provado que o montante da taxa de justiça inicial estava englobado nas provisões prestadas.
Não podia o Senhor Advogado arguido deixar de entregar ao seu colega Senhor Dr. L...... todos os elementos que permitissem, atempadamente, instaurar a ação contra a ex-Entidade Empregadora do Senhor participante, o que, manifestamente, não fez.
A pena.de multa tem dois escalões: até à alçada dos Tribunais de Comarca e entre a alçada dos Tribunais de Comarca e a das Relações.
Face à gravidade da conduta do Senhor Advogado arguido, não se sabendo se apesar do pouco tempo de que o Senhor Dr. L...... dispôs para intentar a ação, ela foi ou não intentada, logo não sabemos qual o efetivo prejuízo causado ao Senhor participante, entendemos que a multa a aplicar ao Senhor Advogado arguido deverá situar-se a cerca de um terço do valor da alçada do Tribunal de Comarca.
O Senhor Advogado arguido recebeu do Senhor participante as provisões por aquele pedidas e não elaborou, atempadamente, a petição inicial tendo em vista a defesa dos interesses do Senhor Advogado arguido.
Sendo assim proponho ainda que o Senhor Advogado seja condenado a devolver 75% dos valores que recebeu do Senhor Participante. (…) (cfr. a fls. 217 a 231, do PA);
X) O autor foi condenado, por decisão de 22.05.2012 do Conselho de Deontologia de Lisboa da Ordem dos Advogados, na pena disciplinar de multa no montante de 2.500,00 e na pena acessória de devolução de 75% dos montantes que lhe foram prestados pelo contrainteressado (cfr. a fls. 232, do PA);
Y) O autor interpôs recurso para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, ao qual foi atribuído o n.º 215/2012-CS (cfr. a fls. 236 a 249, do PA);
Z) Em 14.12.2012, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados considerou provada a matéria de facto vertida no acórdão do conselho de deontologia, julgou parcialmente procedente o recurso do autor e reduziu a pena de multa para €1.500,00, dizendo que «o facto de o recorrente não ter tido qualquer pena disciplinar justifica uma redução da pena de multa aplicada», mantendo a decisão recorrida quanto à pena acessória (cfr. a fls. 269 a 291, em especial a fls. 288, do PA);
AA) Na apreciação do recurso, julgou aquele conselho superior, designadamente, que «quanto às provisões para honorários, despesas e taxas de justiça de 1.024,00€ para uma ação de cerca de 9.500€, é manifesto que incluía a taxa de justiça. Quando é pedido o reforço de provisão de 535,50€ para um valor processual mais elevado, de cerca de 15.000€ também o deveria incluir, sendo obviamente obrigação do advogado o explicitamente informar o cliente se assim não fosse, ou seja, se seguisse procedimento diferente do anteriormente adotado» (cfr. a fls. 288, do PA);
BB) O Conselho de Deontologia de Lisboa da Ordem dos Advogado determinou a suspensão da inscrição do autor na ordem (cfr. doc. a fls. 316, do SITAF, num. eletrónica);
CC) A decisão foi anulada pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, de 04.04.2019 (a fls. 337, do SITAF).
IV - Do Direito
Discute-se na presente ação a legalidade da decisão da Ordem dos Advogados que condenou o autor na pena disciplinar de multa no valor de €1.500 e na pena acessória de devolução de 75% dos valores recebidos pelo seu cliente.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se na Sentença de 1ª instância:
“(…) Atendendo a que as condutas imputadas ao autor terão ocorrido durante do ano de 2011, a matéria em discussão nos autos é regulada pelo Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26.01.
Por outro lado, estando em causa a aplicação de uma sanção através do exercício do poder disciplinar de uma ordem profissional, no caso a Ordem dos Advogados, contra um dos seus associados, a apreciação a fazer pelo tribunal deve limitar-se à verificação da eventual violação de vinculações decorrentes do princípio da legalidade e, bem assim, se houve erro grosseiro ou manifesto decorrente do exercício dos poderes de autoridade decorrentes do Estatuto, ou seja, dos poderes que a ordem goza de uma margem de atuação de acordo com critérios de oportunidade ou conveniência. Neste sentido, acompanha-se o entendimento vertido no ac. de 17.04.2015 do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no proc. 02792/10.0BEPRT e onde se pode ler, designadamente, o seguinte:
«I- O exercício do poder Disciplinar da Ordem dos Advogados sobre os seus membros depende de critérios de oportunidade e ou de conveniência a estabelecer pelos seus órgãos competentes devendo, no entanto, tais critérios estarem sujeitos ao princípio da legalidade.
II – Ou seja, não estamos perante um ato meramente discricionário, dependendo também de aspetos vinculados, nomeadamente no respeito pelo respetivo Estatuto e demais legislação no âmbito dos deveres deontológicos decorrentes do exercício da profissão.
III- A atuação do Tribunal, nesta área, deve limitar-se à verificação da eventual violação do princípio da legalidade e a verificar se houve erro grosseiro ou manifesto decorrente do exercício dos poderes discricionários».
Revertendo à matéria dos autos, constata-se que o autor, sendo advogado, foi sancionado disciplinarmente por ter violado, de forma negligente, determinadas normas do Estatuto da Ordem dos Advogados no âmbito do patrocínio forense referente a um litígio existente entre o contrainteressado e a respetiva entidade patronal.
As normas violadas encontram-se vertidas nos artigos 83.º, 84.º, 85.º, n.º 1 e 2, al. f), 86.º, al. a), 92.º, 95.º, n.º 1, al. a), b) e e), 107.º, n.º 1 a) e b), do Estatuto dos Advogados, como consequência das condutas enunciadas em seguida e dadas como provadas a final da al. W), dos factos provados, onde se pode ler:
«(…) está provado que o montante da taxa de justiça inicial estava englobado nas provisões prestadas; (…)
Não podia o Senhor Advogado arguido deixar de entregar ao seu colega Senhor Dr. L...... todos os elementos que permitissem, atempadamente, instaurar a ação contra a ex-Entidade Empregadora do Senhor participante, o que, manifestamente, não fez;
(…)
O Senhor Advogado arguido recebeu do Senhor participante as provisões por aquele pedidas e não elaborou, atempadamente, a petição inicial tendo em vista a defesa dos interesses do Senhor Advogado arguido».
O autor entende que os factos provados no processo disciplinar são insuficientes para tais conclusões.
É incontroverso entre as partes que a decisão impugnada se baseou exclusivamente nos documentos juntos pelo contrainteressado para instruir a participação que suporta o processo disciplinar e que correspondem, no essencial, nas mensagens de correio eletrónico trocadas com o autor durante o ano de 2011.
Compulsada a materialidade provada pelo conselho de deontologia de Lisboa e que foi confirmada pelo conselho superior em sede de recurso (cfr. al. W), X) e Z), dos factos provados) e confrontada com os elementos instrutórios carreados para o processo disciplinar, verifica-se que, efetivamente, a matéria provada é insuficiente para concluir da forma como a demandada concluiu.
Mas vejamos com mais detalhe.
Resulta dos autos disciplinares que, em 24.01.2011, o autor solicitou ao seu cliente, aqui contrainteressado, o pagamento de €1.024,00 a «título de provisão de honorários, despesas e taxa de justiça inicial» - cfr. al. E), do probatório.
Resulta também dos autos disciplinares que o contrainteressado pagou tais montantes ao seu advogado, aqui autor – cfr. al. F), do probatório.
Constata-se ter sido apurado no processo disciplinar que o autor, após aquelas comunicações, voltou a pedir ao seu cliente o pagamento de €535,30, dizendo o seguinte: «no seguimento da nossa conversa aqui no escritório solicito o pagamento com a máxima urgência do montante de €535,30» - cfr. al. H), dos factos provados.
E, prosseguindo com a matéria provada nos autos disciplinares e em face dos elementos instrutórios nele carreados, verifica-se que aquele segundo pedido de pagamento suporta-se no aumento dos valores a peticionar judicialmente, visto ter sido concluído que o contrainteressado teria direito a receber como créditos laborais o valor de €15.000 e não no valor de €9.500 que inicialmente se terá calculado. É o que resulta da mensagem de correio eletrónico remetido pelo contrainteressado ao autor – cfr. al. M), conjugada com a al. H), do probatório.
Resulta ainda da instrução efetuada nos autos disciplinares que o autor, em 21.06.2011, terá dito ao contrainteressado ter recebido todos os montantes referidos e que «em breve dar-lhe-ei notícias sobre o processo» - cfr. al. J), do probatório.
Por último, em 27.10.2011 o autor extraiu um DUC de pagamento de taxa de justiça, no valor de €137,70 e, sem mais, remeteu-o ao cliente para pagamento – cfr. al. L), do probatório.
Com base naquela factualidade, conclui a demandada que o autor recebeu do seu cliente inicialmente o montante dos honorários e ainda o montante da taxa de justiça para instaurar a ação judicial e não o fez. Mas se existem elementos instrutórios para dar aquela factualidade como provada, não é possível acompanhar a demandada quando sustenta que daqueles factos resulta ter o autor recebido os valores da taxa de justiça necessários e suficientes para intentar a ação. Desde logo por não resultar provado que o contrainteressado pagou o valor da taxa de justiça de €137,70 conforme lhe foi solicitado e, se resulta provado que o autor pediu ao seu cliente, em 24.01.2011, provisão que incluía honorários e também taxa de justiça inicial (cfr. al. E), do probatório), a verdade é que os autos indiciam uma alteração das circunstâncias que não foi devidamente esclarecida pelo instrutor disciplinar. Ou seja, resulta indiciado que o valor da ação a intentar no tribunal de trabalho teria sofrido alterações por força de um apuramento ulterior de montantes em dívida e que seriam superiores aos inicialmente calculados, alteração que foi levada ao conhecimento do cliente (cfr. al. M), do probatório). É no seguimento desta alteração que surge o pedido de reforço de provisões (cfr. al. M) e I), dos factos), onde se sublinha que no «seguimento da nossa conversa» (qual o teor não foi apurado) é necessário reforçar os valores e onde não vem especificado que seriam destinados ao pagamento de custas judicias. Por outro lado, em sede de defesa, o autor alegou ter, em face daquela alteração de valores a peticionar no tribunal do trabalho, acordado com o seu cliente uma alteração dos pagamentos de honorários e da taxa de justiça, o que é consentâneo com o teor da mensagem provada em H), do probatório. Esta circunstância não foi devidamente esclarecida na instrução disciplinar, ainda que alegada em sede de defesa (cfr. al. R), do probatório), sendo certo que dos autos resultava terem ocorrido, efetivamente, conversas laterais que não estavam devidamente vertidas nos e-mails trocados entre o autor e o seu cliente (cfr. al. H), do probatório). Os e-mails, enquanto único elemento instrutório valorado pelo instrutor, denota insuficiências que deveriam ter sido apuradas, por forma a permitir concluir que os valores inicialmente acordados entre advogado e cliente não teriam sofrido alterações, conforme alegado em sede de defesa.
Resulta do disposto do artigo 98.º, n.º 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados, o seguinte: «O advogado apenas pode ser responsabilizado pelo pagamento de preparos, despesas ou quaisquer outros encargos que tenham sido provisionados para tal efeito pelo cliente e não é obrigado a dispor das provisões que tenha recebido para honorários, desde que a afetação destas aos honorários seja do conhecimento do cliente».
A prova dos factos integradores da infração é determinada em face dos elementos existentes no processo e a convicção do instrutor está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova. Ainda assim, no caso dos autos a instrução efetuada e os factos provados são insuficientes para retirar a infração imputada ao autor.
Para ser possível concluir, sem margem para dúvida, que o advogado, aqui autor, teria de propor a ação judicial em causa sem que o cliente tivesse pago o valor do DUC de €137,70 conforme lhe foi solicitado, impunha-se esclarecer que a quantia de €535,30 (cfr. al. H) e I), do probatório) incluía, face ao acordo entre as partes e à retificação entretanto ocorrida, montantes para pagamento de custas judiciais e se o valor inicialmente acordado ainda se mantinha catual para comportar honorários e taxa de justiça.
O que apenas é possível concluir dos factos provados é que foram pedidos ao cliente (e pagos) valores que inicialmente se destinariam ao pagamento da taxa de justiça, mas não que se mantiveram como bastantes face às modificações factuais ocorridas posteriormente. Assim sendo, aquela factualidade é insuficiente para retirar a ilação vertida no relatório final e que alicerça a imputação da conduta infratora. Assim, sem outra materialidade provada, carece de suporte imputar ao autor a responsabilidade pela falta de apresentação, em juízo, da ação judicial em causa.
Mesmo que o autor não tenha indicado testemunhas para prova da sua alegação vertida na defesa, mas apenas testemunhas abonatórias, não significa que ocorra uma inversão do ónus probatório e que deixe de recair sobre a demandada o ónus da prova dos factos suficientes demonstrativos da prática da infração. O titular do poder disciplinar mantém a obrigação de provar a prática dos factos integradores das infrações imputadas. Não é o arguido que terá de provar que é inocente, visto que o ónus da prova dos factos constitutivos da infração impender sobre a administração, enquanto titular do poder disciplinar. Seguindo assim o entendimento firmado pelo tribunal central administrativo norte (ac. de 30.05.2018, proc. 02224/10.3BEPRT):
«IV - No processo sancionador a prova da prática da infração que é exigida deve ser conclusiva e inequívoca no sentido de que o sancionado é o autor responsável, não podendo impor-se uma sanção com base em simples indícios, presunções ou conjeturas subjetivas.
V - Na fixação dos factos que funcionam como pressupostos de aplicação das penas disciplinares a Administração não detém um poder insindicável em sede contenciosa, porquanto nada obsta a que o julgador administrativo sobreponha o seu juízo de avaliação àquele que foi adotado pela Administração, mormente por reputar existir uma situação de insuficiência probatória»
Julgamos assim que a circunstância que inquina a decisão impugnada não está no indeferimento da inquirição das testemunhas abonatórias, mas antes na falta de elementos e factos provados demonstrativos da prática da infração, sendo que a prova documental se mostrou insuficiente para esclarecer os contornos da retificação de valores a peticionar, da sua motivação e do que terá sido acordado entre o autor e o seu cliente.
Concluindo-se por uma situação de non liquet em matéria probatória, terá que funcionar o princípio in dubio pro reo.
Assim, assiste razão ao autor quando sustenta não resultar dos autos factos bastantes para concluir que os valores já pagos pelo cliente incluiriam a taxa de justiça necessária para intentar a ação judicial. Sem essa conclusão, inexiste a obrigação deontológica que suporta a imputação da conduta infratora.
Vejamos agora se subsistem elementos instrutórios suficientes para concluir que o autor «não podia (…) deixar de entregar ao seu colega Senhor L...... todos os elementos que permitissem, atempadamente, instaurar a ação contra a ex-Entidade Empregadora do Senhor Participante o que, manifestamente, não fez» (cfr. al. W), do probatório).
Resulta dos autos que o autor remeteu ao seu cliente, em 27.10.2011, um DUC para pagamento da taxa de justiça (cfr. al. L), do probatório), que em 21.11.2011 o autor renunciou ao mandato através de carta remetida por correio postal registado (cfr. al. N), do probatório) e ainda que foi contactado pelo colega advogado em 22.12.2011 para remessa de documentação e indicação do processo judicial onde tramitaria a ação, tendo sido remetida resposta, pelo autor, em 28.12.2011 (cfr. al. O) e P), do probatório).
Destes factos não é possível retirar que o autor deixou de entregar todos os elementos que permitissem atempadamente a instauração da ação, como se conclui na decisão em apreço, visto não resultar provado que existiam documentos essenciais na posse no autor e que fossem necessários à propositura da ação, nem elementos suficientes para concluir qual o terminus do prazo processual aplicável à propositura da ação. Não é assim possível concluir que o autor terá, desta forma, prejudicado os interesses do cliente ou o seu acesso ao direito (cfr. artigo 85.º, n.º 1 e 2, al. f), do Estatuto).
Assim, as conclusões do instrutor não encontram respaldo na matéria provada, nem na instrução efetuada no processo disciplinar e, como tal, não permitem suportar a decisão sancionatória impugnada.
Face ao exposto, resta concluir pela insuficiência de factos demonstrativos da prática das infrações imputadas ao autor, devendo a ação proceder com a consequente anulação da decisão sancionatória impugnada e da pena acessória necessariamente dependente da validade e manutenção da pena principal e dos seus pressupostos sancionatórios.”
Correspondentemente, decidiu-se em 1ª Instância, julgar “(…) a ação procedente e, em consequência, anula-se a decisão disciplinar impugnada.”
Desde logo, refira-se que se não se vislumbram razões para divergir do decidido em 1ª instância.
Efetivamente, o Recurso interposto resume-se a retomar toda a argumentação que havia sido já esgrimida em 1ª instância, ao que acresce que a Recorrente dá especial importância ao discorrido e decidido no correspondente processo Cautelar, sendo que no mesmo, por natureza, a análise feita foi meramente perfunctória.
Em qualquer caso, enquadremos para já a questão controvertida em abstrato:
Diz-nos Eduardo Correia: “(...) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (...) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (...)” (Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta que: “(…) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua atuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho atual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respetivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (...)” (José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.).
Tal não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjetivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da conceção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30. Francisco Liberal Fernandes, Autonomia coletiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.).
Todo este labor legislativo traduz-se na adoção de conceitos gerais e indeterminados, juridicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do ato), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787. Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91).
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstratos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
O direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstratamente elencadas.
A questão aqui a analisar prende-se predominantemente com a necessidade de verificar se o procedimento disciplinar subjacente à aplicação da pena aqui objeto de impugnação, foi instruído de forma correta e no cumprimento dos normativos legal e constitucionalmente aplicáveis.
Se é certo que as garantias dos direitos dos arguidos não podem ser vistas, como muitas vezes sucede, como categorias abstratas, formais, tipo pronto-a-vestir, mas como instrumentos concretos cujo conteúdo há de ser conformado em função da natureza e características da matéria disciplinar em causa, o que se pretende é que o arguido em processo disciplinar compreenda o conteúdo da acusação que lhe é dirigida e que dela se possa defender.
Como é sabido, o chamado controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, conforme entendimento corrente dos Tribunais Administrativos, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes (cfr. Ac. STA, 1ª Secção, de 9.3.83; in Ac. Dout. Ano XXIX, nº 338, p. 191 e ss).
Vejamos então agora em concreto o suscitado:
Refira-se, desde logo, que não obstante a Recorrente suscitar argumentativamente a “errónea apreciação dos factos e equívoca interpretação e aplicação do direito”, o que é facto é que não impugnou a decisão relativa à matéria de facto, nos termos previstos no art. 640º, do CPC, em face do que a mesma se mostra consolidada, à luz do art.º 663º, nº 6, do CPC.
Refira-se que se acompanha o entendimento do Tribunal a quo, sustentado no seu discurso fundamentador que suportou o decidido, reportado e devidamente respaldado na factualidade dada como provada, mormente quando considerou que “a circunstância que inquina a decisão impugnada não está no indeferimento da inquirição das testemunhas abonatórias, mas antes na falta de elementos e factos provados demonstrativos da prática da infração, sendo que a prova documental se mostrou insuficiente para esclarecer os contornos da retificação de valores a peticionar, da sua motivação e do que terá sido acordado entre o autor e o seu cliente”.
Evidencia-se aqui uma situação de non liquet em matéria probatória, determinante da aplicação do princípio in dubio pro reo.
É assim patente, tal como afirmado em 1ª Instância, que “assiste razão ao autor quando sustenta não resultar dos autos factos bastantes para concluir que os valores já pagos pelo cliente incluiriam a taxa de justiça necessária para intentar a ação judicial”, e que, sem essa conclusão, “inexiste a obrigação deontológica que suporta a imputação da conduta infratora”.
Tal como afirmado pelo Ministério Público no seu Parecer, não se acompanha a argumentação recursiva de acordo com a qual “na apreciação e valoração dos elementos probatórios constantes dos autos disciplinares, sempre caberá à Ré uma dose de discricionariedade técnica e, não estando em causa qualquer um daqueles fundamentos (erro grosseiro, violação de princípios gerais de atuação da administração e desvio de poder), sempre se deverá ter a decisão proferida pela Ré como válida e eficaz nos seus termos, não operando a decisão anulatória prolatada e ora colocada em crise”.
É incontornável que mesmo do ponto de vista disciplinar, o princípio do in dubio pro reo, como corolário do princípio da presunção de inocência constitucionalmente consagrado, constitui um princípio basilar que enforma todo o direito sancionatório.
Afigurando-se-nos incontornável que a sua observância não radica, nem pode radicar, manifestamente, em qualquer margem de discricionariedade técnica da Administração (cuja sindicância o Tribunal só pudesse efetuar em caso de erro manifesto ou grosseiro), antes recaindo exclusivamente no âmbito do princípio da legalidade.
Mostrando-se, pois, evidente que ao Tribunal cumpre apreciar da legalidade da atuação da Administração, julgando do cumprimento das normas e princípios jurídicos que a vinculam – v. art. 3º, nº 1, do CPTA, onde cremos se insere, sem qualquer margem para dúvidas, a observância daquele princípio basilar do direito sancionatório.
Como mais uma vez afirmado em 1ª Instância “estando em causa a aplicação de uma sanção através do exercício do poder disciplinar de uma ordem profissional, no caso a Ordem dos Advogados, contra um dos seus associados, a apreciação a fazer pelo tribunal deve limitar-se à verificação da eventual violação de vinculações decorrentes do princípio da legalidade e, bem assim, se houve erro grosseiro ou manifesto decorrente do exercício dos poderes de autoridade decorrentes do Estatuto, ou seja, dos poderes que a ordem goza de uma margem de atuação de acordo com critérios de oportunidade ou conveniência.”
Quanto à entrega de elementos documentais, tal como referido em 1ª instância, “não é possível retirar que o autor deixou de entregar todos os elementos que permitissem atempadamente a instauração da ação, como se conclui na decisão em apreço, visto não resultar provado que existiam documentos essenciais na posse no autor e que fossem necessários à propositura da ação, nem elementos suficientes para concluir qual o terminus do prazo processual aplicável à propositura da ação”; em face do que efetivamente não é “possível concluir que o autor terá, desta forma, prejudicado os interesses do cliente ou o seu acesso ao direito (cfr. artigo 85.º, n.º 1 e 2, al. f), do Estatuto)”.
É pois, assim, patente que “as conclusões do instrutor não encontram respaldo na matéria provada, nem na instrução efetuada no processo disciplinar e, como tal, não permitem suportar a decisão sancionatória impugnada”.
Aqui chegados, importa sublinhar que se ratifica o entendimento adotado em 1ª Instância, importado apenas reafirmar algumas questões suscitadas.
Com efeito, resulta do artigo 98.º, n.º 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados, que «O advogado apenas pode ser responsabilizado pelo pagamento de preparos, despesas ou quaisquer outros encargos que tenham sido provisionados para tal efeito pelo cliente e não é obrigado a dispor das provisões que tenha recebido para honorários, desde que a afetação destas aos honorários seja do conhecimento do cliente».
Acresce que a prova dos factos integradores da imputada infração é determinada em face dos elementos existentes no processo sendo que a convicção do instrutor está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova.
Por outro lado, o facto do Autor não ter indicado testemunhas para prova da sua alegação, mas apenas testemunhas abonatórias, não determina a confissão de quaisquer factos, nem determina a inversão do ónus probatório, pois que o titular do poder disciplinar mantém a obrigação de provar a prática dos factos integradores das infrações imputadas.
Como sumariado no acórdão do TCAN de 30.05.2018, proc. 02224/10.3BEPRT:
“I- No processo disciplinar o ónus da prova dos factos constitutivos da infração cabe ao titular do poder disciplinar, sendo que nele o arguido assume uma posição de sujeito processual e não dum seu mero objeto.
II. O arguido não tem de provar que é inocente da acusação que lhe é imputada dado o ónus da prova dos factos constitutivos da infração impender sobre o titular do poder disciplinar, na certeza de que um “non liquet” em matéria de prova terá de ser resolvido em favor do arguido por efeito da aplicação dos princípios da presunção de inocência do arguido e do “in dubio pro reo”.
III. A condenação deve estribar-se em provas que permitam um juízo de certeza, uma convicção segura, que esteja para além de toda a dúvida razoável, de que o arguido praticou os factos que lhe são imputados.
IV. No processo sancionador a prova da prática da infração que é exigida deve ser conclusiva e inequívoca no sentido de que o sancionado é o autor responsável, não podendo impor-se uma sanção com base em simples indícios, presunções ou conjeturas subjetivas.
V. Na fixação dos factos que funcionam como pressupostos de aplicação das penas disciplinares a Administração não detém um poder insindicável em sede contenciosa, porquanto nada obsta a que o julgador administrativo sobreponha o seu juízo de avaliação àquele que foi adotado pela Administração, mormente por reputar existir uma situação de insuficiência probatória
A falta ou insuficiência de prova não pode, assim, servir de argumento à penalização do aqui Recorrido, subvertendo o principio “in dubio pro reo”.
Dos elementos de prova disponíveis não é possível concluir que o Recorrido tenha deixado de entregar os elementos essenciais na sua posse, tendentes a que a controvertida Ação pudesse ser tempestivamente instaurada, prejudicando os interesses do seu cliente, o que confirma o sentido da decisão proferida em 1ª instância, que concluiu pela insuficiência de factos demonstrativos da prática das infrações imputadas ao autor.
Em síntese, o recorrido foi condenado pela OA a pena de multa no valor de 1.500€ e devolução de 75% dos valores que recebeu do participante, com base em prova conclusiva e insuficiente, o que desde logo, compromete o teor sancionatório da decisão proferida, e se consubstancia, no mínimo, numa situação de non liquet em matéria probatória, implicando a aplicação do princípio in dubio pro reo, pelo que bem andou o tribunal de 1ª Instância ao julgar procedente a Ação Intentada, aqui se reafirmando que se ratifica a argumentação que suportou a decisão proferida.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente
Lisboa, 23 de março de 2023
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |
