| Decide-se na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
T…………………., Lda., devidamente identificada nos autos de ação administrativa de contencioso pré-contratual, instaurada contra a APL – ………………….., IP e o Contrainteressado, V..............., inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 19/11/2019, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou procedente a exceção de erro na forma do processo e determinou a convolação do presente processo de contencioso pré-contratual em ação administrativa, devendo os autos seguir os termos desta espécie processual.
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Formula a aqui Recorrente, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
“Concluindo:
A interpretação que aqui se faz não é extensiva, subsidiária ou analógica, nem se reconduz à inclusão no artigo 100° do CPTA de outros tipos de contrato para além dos taxativamente referidos no n.º 1
Trata-se antes de aplicar a um contrato adjudicado, no âmbito de uma concessão a aplicação do n.º 2 do mencionado artigo à contratação em apreço, ao incluir uma concessão de um serviço publico numa área de turismo como é a zona da Torre de Belém. Pelo que passou a ficar sujeita aquele artigo 100° e ss. do CPTA.
Este entendimento tem inteira aplicação ao caso concreto pois apesar de ser um contrato de concessão de utilização privativa de espaço público acaba por ter nele incluído um contrato de fornecimento de bens e de prestação de serviços.”.
Pede que seja revogada a sentença recorrida.
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A Recorrida, APL, …………………, SA, veio contra-alegar o recurso interposto, formulando as seguintes conclusões:
“A. O presente recurso é manifestamente inadmissível;
B. O erro sobre a forma do processo constitui uma nulidade suscetível de ser objeto de conhecimento oficioso, nos termos do art. 196.º do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA, tendo-o sido, no caso em apreço, por intermédio de despacho de convolação processual;
C. Tal despacho de convolação processual, tendo sido proferido no exercício do poder- dever cometido ao Tribunal de promover e zelar pela adequação formal (v. art. 547.º do CPC), não admite recurso, nos termos do art. 630.º/2 do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA;
D. Pelo que, nos termos do art. 145.º/1/a) do CPTA deverá o requerimento de recurso apresentado ser imediatamente indeferido por ter como objeto despacho que não admite recurso;
E. É o presente recurso também inadmissível por força do art. 145.º/2/b) visto dele não constarem as devidas conclusões, enquanto “enumeração clara e enxuta dos fundamentos pelos quais a parte entende que se justifica a alteração da decisão” (Ac. do TRG de 09.06.2016, Proc. n.º 314698/11.1YIPRT.G1);
F. Sendo a finalidade ou função das conclusões definir o objeto do recurso, através da identificação dos fundamentos ou razões jurídicas desenvolvidas nas alegações, é necessário que as conclusões sejam proposições sintéticas do desenvolvido nas alegações;
G. Na verdade, das «conclusões» apresentadas pelo Recorrente não se consegue retirar qualquer fundamento, ou mesmo linha de raciocínio, encontrando-se o pouco que se consegue retirar, em manifesta discordância com o alegado antes destas;
H. Prova disso é o facto de o Recorrente, no último parágrafo antes das «conclusões», defender que “o n.º 2 do referido artigo vem assim claramente alargar o âmbito de aplicação do regime contencioso pré-contratual em acção administrativa, não só apenas aos procedimentos concursais elencados no n.º 1, mas aos demais contratos objecto de concurso por entidades regidas por normas de direito público”;
I. E já em sede de «conclusões», referir que “A interpretação que aqui se faz não é é extensiva, subsidiária ou analógica, nem se reconduz à inclusão no artigo 100º do CPTA de outros tipos de contrato para além dos taxativamente referidos no n.º1. Trata- se antes de aplicar a um contrato adjudicado, no âmbito de uma concessão a aplicação do n.º 2 do mencionado artigo à contratação em apreço, ao incluir uma concessão de um serviço público numa área de turismo, como é a zona da Torre de Belém”;
J. Em suma, defende primeiro o Recorrente que o art. 100.º/2 do CPTA alarga o âmbito de aplicação do regime de contencioso pré contratual a todos os contratos objeto de concurso por entidades regidas por normas de direito público, e mais tarde rejeita tal entendimento;
K. Também em relação à natureza do «contrato» em apreço, são facilmente identificáveis as contradições entre o alegado antes e nas «conclusões»;
L. Isto porque, se primeiro o Recorrente se limitou a caracterizar tal «contrato» como um contrato de exploração, acabou concluindo que a este é aplicável o regime de contencioso pré-contratual, por via do art. 100.º/2 do CPTA, por se tratar de um contrato de concessão de utilização privada, onde se encontra incluído um contrato de fornecimento de bens e prestação de serviços;
M. Ora, do exposto facilmente se conclui que das alegações apresentadas pelo Recorrente não constam quaisquer conclusões claras, devidamente fundamentadas, representativas do exposto no corpo do recurso, como assim é exigido;
N. Pelo que, também por este motivo, deverá o requerimento apresentado ser imediatamente indeferido;
O. Por dever de patrocínio impõem-se, ainda, afirmar o efeito devolutivo do recurso, caso este seja admitido - o que não se concede;
P. Antes de mais importa frisar que o presente despacho constitui uma decisão interlocutória, que, ainda que de convolação processual, foi proferida ainda no âmbito de um processo urgente;
Q. Deste modo, o regime de recurso aplicável será o do art. 147.º do CPTA, aliás, aplicável a todas as decisões proferidas em sede de processo urgente;
R. Uma vez que o processo ainda está a decorrer, a ser admitido o presente recurso, deve este subir imediatamente e em separado, pelo que sempre terá efeito meramente devolutivo, não sendo produzido qualquer efeito suspensivo sobre a marcha do processo;
S. Caso se admita o recurso - sem conceder - sempre será este manifestamente improcedente;
T. Contrariamente ao alegado pelo Recorrente, o douto despacho não enforma qualquer erro de direito, nem interpreta incorretamente “os pressupostos de que a lei faz depender a qualificação da forma de processo aplicável ao contencioso pré-contratual”;
U. Como referido, começa o Recorrente por alegar que a aplicação do regime de contencioso pré contratual ao caso em apreço se baseia na ampliação do âmbito do referido regime por via do art. 100.º/2 a todos os contratos objeto de concurso por entidades regidas por normas de direito público;
V. Mais tarde, em sede de conclusões, rejeita tal entendimento, alegando que se trata apenas de aplicar a um contrato adjudicado, no âmbito de uma concessão, o disposto no 100.º/2;
W. De uma forma ou de outra, não assiste qualquer razão ao Recorrente quando entende que o referido regime abrange outros contratos para além dos taxativamente elencados no art. 100.º/1 do CPTA;
X. Ora, esse regime não consente qualquer aplicação subsidiária, analógica ou extensiva, algo facilmente justificável pelo facto de ser imposto por uma normação europeia que só inclui no seu objeto aqueles contratos;
Y. Resulta da lei portuguesa e europeia que se encontram-se excluídos do seu âmbito de aplicação os demais contratos públicos, nomeadamente os de exploração para uso privativo do domínio público;
Z. Assim, a atribuição de títulos de utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público está, portanto, expressamente excluída deste rol, não sendo possível a sua inclusão, nem por aplicação concreta do n.º 2 do art. 100.º, nem, muito menos, por ampliação do âmbito do regime de contencioso pré-contratual, tendo por base o mesmo preceito;
AA. Como decidiu o Tribunal a quo, e bem, os litígios que emerjam de tais atos devem seguir a forma de ação administrativa, enquanto ação administrativa não urgente;
BB. Pelo que se verificou, efetivamente, um erro sobre a forma de processo, não padecendo o despacho de convolação de qualquer erro de direito;
CC. Sendo, deste modo, o presente recurso totalmente improcedente.”.
Pede que o recurso seja julgado inadmissível ou, caso assim não se entenda, que se julgue improcedente, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
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O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito quanto ao erro relativo à forma do processo e à convolação da ação de contencioso pré-contratual em ação administrativa, em violação do artigo 100.º, n.º 1 do CPTA.
Por sua vez, nas contra-alegações a Entidade Recorrida suscitou a questão da inadmissibilidade do recurso, por a decisão não ser imediatamente recorrível, não serem apresentadas conclusões ou serem incompreensíveis.
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
A decisão recorrida não deu como provados quaisquer factos.
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Nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC, dá-se como provado neste Tribunal ad quem o seguinte facto, com relevo para a decisão a proferir sobre a exceção de erro na forma de processo:
1. A A……………….. S.A. procedeu à abertura do “Procedimento concursal para atribuição do direito de utilização privativa de uma parcela do domínio público, através da emissão de licença de utilização privativa”, em relação aos Módulos n.ºs 11 e 12 do Núcleo de Vendedores de Belém, Snack Bar, Procedimento concursal n.º 11-ES-2018, segundo os Termos do Procedimento a que respeita o doc. 2, junto com a petição inicial.
DE DIREITO
Importa entrar na análise das questões colocadas para decisão, segundo a sua ordem lógica e prioritária de conhecimento.
1. Da inadmissibilidade do recurso
Sustenta a Entidade Recorrida a inadmissibilidade do presente recurso, com o fundamento de o erro a forma do processo constituir uma nulidade de conhecimento oficioso, operando a convolação processual, tendo o despacho de convolação processual sido proferido no exercício do poder-dever de promover e zelar a adequação formal, segundo o artigo 547.º do CPC, não admitindo recurso, nos termos do artigo 620.º, n.º 2 do CPC.
Defende que o requerimento de recurso deve ser indeferido, nos termos do artigo 145.º, n.º 1, a) do CPTA, por ter por objeto despacho que não admite recurso.
Invoca ainda a inadmissibilidade do recurso, por força do artigo 145.º, n.º 2, b) do CPTA, por dele não constarem as devidas conclusões.
Mais alega que das «conclusões» apresentadas não se consegue retirar qualquer fundamento ou linha de raciocínio, em discordância com o antes alegado.
Sem razão.
A decisão ora recorrida conhece e decide de uma questão que, sendo de conhecimento oficioso, foi suscitada na contestação apresentada pela Entidade Demandada, o erro na forma de processo, prevista no artigo 193.º do CPC, cuja procedência importará, com maior ou menor expressão, a nulidade dos atos processuais praticados.
Está em causa o exercício de um poder vinculado do juiz, em obediência à legalidade dos atos processuais, que não se traduz num poder de adequação formal da tramitação da causa.
Do que se trata é que a Autora escolheu mal o meio processual para exercitar o direito de que se arroga em juízo, porque segundo a decisão recorrida a ação de contencioso pré-contratual não é a forma correta a fazer valer a pretensão formulada.
Por conseguinte, a decisão que decide sobre o erro na forma do processo, opera a convolação do meio processual e anula todos os atos processuais posteriores à petição inicial, é uma decisão proferida nos termos do artigo 193.º do CPC, que está fora do âmbito da previsão do disposto no artigo 630.º, n.º 2 do CPC e que se subsume ao disposto no artigo 644.º, n.º 2, h) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
Neste sentido, ao contrário do pugnado pela Recorrente, é o presente recurso admissível, por a decisão recorrida admitir recurso, não se aplicando o artigo 145.º, n.º 2, a) do CPTA.
No demais, é de recusar que a Recorrente após a alegação de recurso não tenha formulado conclusões, assim expressamente denominadas pela própria Recorrente.
A circunstância de não terem qualquer numeração ou designação não significa que percam o significado e a finalidade de servirem de síntese do que se mostra alegado na alegação do recurso.
De resto, a própria Entidade Recorrida acaba por reconhecer que foram apresentadas conclusões, pois doutro modo seria incompreensível quer o teor da sua contra-alegação de recurso, quer as suas conclusões G), H) e I).
A alegação de recurso contém conclusões, pelo que, não se verificam os pressupostos previstos no artigo 145.º, n.º 2, b) do CPTA.
Por último, no que respeita à perfeição das conclusões apresentadas pela Recorrente, considerando a sua finalidade de servir à indicação sintética dos fundamentos porque pede a alteração ou anulação da decisão recorrida, nunca a sua imperfeição conduziria à inadmissibilidade do recurso, mas antes o convite ao aperfeiçoamento, nos termos do artigo 639.º, n.º 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPC.
No entanto, sendo apreensível o fundamento do recurso, impugnando a Recorrente a decisão recorrida com base no alegado erro de julgamento de direito, por no seu entender o objeto do procedimento pré-contratual que integra o presente litígio se subsumir ao disposto no artigo 100.º do CPTA, designadamente, em face do disposto no seu n.º 2, não se vislumbra a necessidade de qualquer convite ao esclarecimento ou aperfeiçoamento.
Em face de todo o exposto e com base nas razões antecedentes, não assiste qualquer razão à Entidade Recorrida, sendo de julgar improcedentes, por não provadas, as questões suscitadas.
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O que determina a admissibilidade do presente recurso e, consequentemente, o seu conhecimento, segundo as conclusões formuladas pela Recorrente.
2. Erro de julgamento quanto ao erro relativo à forma do processo e à convolação processual
Vem a Recorrente impugnar a decisão recorrida, que julgou procedente a exceção de erro na forma do processo e decidiu pela convolação da ação de contencioso pré-contratual instaurada pela Autora, para a ação administrativa.
Com a mesma não se conforma e dirige o erro de julgamento, com os fundamentos que se passarão a apreciar.
Configurando o presente litígio, nos termos em que a Autora veio a juízo, é instaurada ação de contencioso pré-contratual, ao abrigo do artigo 100.º do CPTA, visando a impugnação do ato administrativo praticado pelo Conselho de Administração da A……., SA, notificado à Autora em 23/08/2019, no âmbito do procedimento pré-contratual que tem por objeto a atribuição do direito de utilização privativa de uma parcela do domínio público, através de licença privativa, dos módulos 11 e 12 do núcleo de vendedores de Belém, para o exercício da atividade comercial de snack-bar, pelo período de cinco anos, segundo os termos do procedimento, a que se refere o doc. 2 junto com a petição inicial, conforme o ponto 1 da matéria de facto ora fixada.
No obstante a Autora identificar nestes termos o objeto do procedimento pré-contratual e referir no final da petição inicial que a Administração do Porto de Lisboa deliberou “adjudicar a licença de utilização privativa”, verifica-se que no intróito da petição inicial qualifica a formação do contrato a celebrar como sendo de aquisição de serviços.
Perante este enquadramento do objeto do procedimento pré-contratual, a decisão recorrida decidiu sobre a procedência da questão prévia suscitada pela Entidade Demandada, de erro na forma do processo, convolando a ação de contencioso pré-contratual instaurada, para a ação administrativa.
Decidiu-se na decisão sob recurso que o âmbito do contencioso pré-contratual é circunscrito aos litígios à formação dos tipos contratuais abrangidos pela aplicação das diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública, que não abrange os litígios atinentes ao procedimento de formação de outros contratos, pelo que a ação de contencioso pré-contratual não é a adequada a fazer prosseguir a pretensão da Autora.
Esta decisão encontra-se correta, pelo que é de manter.
Considerando que está em causa a impugnação do ato de adjudicação proferido no âmbito do “Procedimento concursal para atribuição do direito de utilização privativa de uma parcela do domínio público, através da emissão de licença de utilização privativa”, em relação aos Módulos n.ºs 11 e 12 do Núcleo de Vendedores de Belém, Snack Bar, conforme a matéria de facto que resulta demonstrada na presente ação, a espécie processual adequada não é a ação de contencioso pré-contratual, prevista e regulada no artigo 100.º e seguintes do CPTA, mas antes a ação administrativa de impugnação de ato administrativo, prevista e regulada, em particular, no artigo 50.º e seguintes do CPTA.
Como decorre do artigo 2.º, n.º 2 do CPC, aplicável por força do artigo 1.º do CPTA, tal como no processo civil, no processo administrativo vigora o princípio da tipicidade das formas processuais, segundo o qual, “A todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo (…)”.
O acesso aos tribunais e à justiça não é livre, nem incondicionado, dependendo do cumprimento de regras legais precisas e imperativas que, no caso, não foram respeitadas pela Autora quanto à escolha do meio processual.
Nesse sentido, a escolha em cada caso do meio processual adequado a fazer valer a pretensão formulada em juízo não é uma escolha livre ou arbitrária da Autora, antes devendo obediência ao figurino taxativo dos meios processuais consagrados na lei processual aplicável.
No caso dos autos, não constitui questão controvertida que o ato impugnado se inclui no âmbito do procedimento pré-contratual com o objeto que se mostra provado no julgamento da matéria de facto, antes se mostra dada outra qualificação de direito pela Autora ao contrato ao celebrar, que considera se poder subsumir ao disposto no artigo 100.º, n.º 2 do CPTA.
Manifestamente sem razão.
Mostrando-se corretamente configurado o objeto do procedimento pré-contratual pela Autora, incorre em errada configuração jurídica do contrato a celebrar, pois o contrato tem por objeto aquele que foi definido nas peças escritas do procedimento e não qualquer outro.
A interpretação que é sufragada pela Autora não tem qualquer sustento no regime legal aplicável, não sendo matéria que suscite qualquer dúvida ou que legitime outro tipo de interpretação.
Prescreve o disposto no artigo 100.º, n.º 1, do CPTA, que o contencioso pré-contratual “compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços”.
Pelo que, tal como decidido na decisão sob recurso, o âmbito do contencioso pré-contratual urgente é circunscrito aos litígios relativos à formação dos tipos contratuais expressamente previstos no artigo 100.º, n.º 1 do CPTA, que são aqueles que estão abrangidos e regulados pelas diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública e não quaisquer outros, ainda que sujeitos a um procedimento pré-contratual de direito público, como no presente caso.
Os demais contratos, como os de concessão de uso privativo ou de exploração do domínio público, de concessão de gestão de estabelecimentos públicos ou de concessão de exploração de jogos de fortuna e azar, porque não estão previstos no âmbito objetivo da ação de contencioso pré-contratual, segundo o disposto no artigo 100.º, n.º 1 do CPTA, estão submetidos ao regime da ação administrativa, enquanto processo administrativo declarativo comum.
Estando em causa na presente ação a impugnação do ato de adjudicação no âmbito do procedimento pré-contratual que visa a atribuição do direito de utilização privativa da uma parcela de domínio público, constituída pelos módulos 11 e 12 do núcleo de vendedores de Belém, o mesmo não respeita à formação de qualquer um dos tipos contratuais abrangidos pelo artigo 100.º, n.º 1 do CPTA.
Acresce que a aplicação do disposto no artigo 100.º, n.º 2 do CPTA, como pretende a Autora, não opera um alargamento do âmbito objetivo da ação de contencioso pré-contratual, para além do previsto no artigo 100.º, n.º 1 do CPTA.
O objeto dos presentes autos não se conexiona com quaisquer prestações típicas de um contrato de aquisição de serviços, pelo que não se verifica o âmbito objetivo da ação de contencioso pré-contratual.
Está em causa a atribuição do direito de utilização privativa, mediante a emissão de licença, através da qual se faculta a um sujeito de direito privado a utilização económica exclusiva de uma parcela do domínio público, permitindo-lhe a ocupação e exploração desse espaço com a contrapartida do pagamento do equivalente a uma renda mensal – uma taxa de utilização mensal.
Por conseguinte, considerando o objeto do procedimento pré-contratual cujo ato é impugnado na presente ação, não é a ação de contencioso pré-contratual a forma de processo adequada, mas antes a ação administrativa, nos termos do disposto nos artigos 37.º e seguintes do CPTA, em particular, as disposições previstas no artigo 50.º e seguintes do citado código, o que implica o erro na forma do processo e a convolação para o meio processual adequado que é a ação administrativa.
Termos em que, em face do exposto, não procede a censura dirigida contra a decisão recorrida, a qual é de manter, antes improcedendo, por não provado o fundamento do recurso.
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Pelo exposto, será de negar provimento ao recurso, por não provados os seus fundamentos e em manter a decisão recorrida, embora acrescida da fundamentação de facto antecedente.
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Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. A decisão que decide sobre o erro na forma do processo, opera a convolação do meio processual e anula todos os atos processuais posteriores à petição inicial, é uma decisão proferida nos termos do artigo 193.º do CPC, que está fora do âmbito da previsão do disposto no artigo 630.º, n.º 2 do CPC e que se subsume ao disposto no artigo 644.º, n.º 2, h) do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, implicando a admissibilidade do recurso.
II. Contendo a alegação de recurso as suas respetivas conclusões, não se verificam os pressupostos previstos no artigo 145.º, n.º 2, b) do CPTA.
III. No processo administrativo vigora o princípio da tipicidade das formas processuais, segundo o qual, “A todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo (…)”, segundo o artigo 2.º, n.º 2 do CPC.
IV. A escolha em cada caso do meio processual adequado a fazer valer a pretensão formulada em juízo não é uma escolha livre ou arbitrária do autor, antes devendo obediência ao figurino taxativo dos meios processuais consagrados na lei processual.
V. O âmbito do contencioso pré-contratual urgente é circunscrito aos litígios relativos à formação dos tipos contratuais expressamente previstos no artigo 100.º, n.º 1 do CPTA, que são aqueles que estão abrangidos e regulados pelas diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública e não quaisquer outros, ainda que sujeitos a um procedimento pré-contratual de direito público, como no presente caso, referente à atribuição do direito de utilização da parcela de domínio público.
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Por tudo quanto vem de ser exposto, decide-se no presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao recurso, por não provados os seus respetivos fundamentos e manter a decisão recorrida, com a fundamentação de facto antecedente.
Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique.
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