I. Relatório

………………………………, S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que, na sequência de acórdão deste TCAS de 28.04.2015, veio a deferir a providência cautelar intentada por José………………………. (Recorrido) e, em consequência, julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, da autoria do Conselho de Administração daquela Entidade, que determinou a demolição da “Casa ......... do Núcleo Nascente da Península do Ancão”.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A) Vem o presente recurso interposto da douta sentença de 31/07/2015, a fls…, que decidiu julgar procedente e deferir a presente providência cautelar de suspensão de eficácia, com custas a cargo da ora Recorrente, a qual foi proferida em consequência de anulação pelo douto Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul de 28/04/2015, proc. nº12110/15, pelo que o recurso deverá ser distribuído directamente ao mesmo senhor juiz desembargador relator, nos termos do artigo 218º do C.P.C.

B) Salvo o devido respeito, como sempre, que é muito, o primeiro erro da sentença recorrida está em não ter dado cabal cumprimento ao determinado no douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28/04/2015, proc. nº 12110/15, que anulou a sentença de 19/02/2015, a fls..., com fundamento em «manifesta existência de deficit instrutório», e que ordenou «a baixa do processo ao Tribunal a quo, para que aí se complete a instrução dos autos, nos termos supra apontados e se profira nova decisão em conformidade».

C) Apreciando a decisão da matéria de facto, verifica-se que a sentença recorrida manifestamente não completou a instrução do processo, nem ampliou a matéria de facto, em termos de responder, indiciariamente (provado ou não provado), à questão central da matéria de facto e “tema da prova” (art. 596º, nº1, CPC), socorrendo-se dos factos instrumentais (e presunções judiciais) resultantes da instrução da causa (art. 5º, nº2, al.ª a), isto é: «se o requerente e ora Recorrido não tem mais qualquer outra residência, nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado, ou se, inversamente, o requerente tem outra residência, como alegado pela Recorrente».

D) Com efeito, a sentença recorrida limitou-se a manter e repetir a mesma decisão dada sobre os factos A) a I) do probatório da anterior sentença (de 19/02/2015, a fls...), acrescida de 8 (oito) novos factos H), I), J), M), N), O), P) e Q) do probatório da sentença recorrida (de 31/07/2015, a fls…) – mas que em nada respondem à identificada questão central da matéria de facto e que constitui o “tema da prova”.

E) A Recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os factos essenciais alegados nos artigos 1º, 22º e 35º da oposição, completados com os factos instrumentais resultantes da instrução da causa indispensáveis para a boa decisão da causa, consubstanciados em concretos meios de prova ora indicados pela Recorrente, que impunham decisão diversa da recorrida, e que pretendem fazer a contra-prova relativamente à alegada ausência de outra habitação do ora Recorrido, que devem ser dados como indiciariamente provados.

F) Com a devida vénia, o princípio da liberdade de julgamento não significa que o juiz é livre para escolher os factos e valorar a prova de forma subjectiva ou arbitrária, pois que o mesmo está vinculado ao indicado critério de selecção dos factos, bem como à força probatória fixada na lei, designadamente nos artigos 376º, nº1 e 358º, nºs 1 e 2 do C.C., sendo que a livre apreciação das provas não abrange os factos que estejam plenamente provados por documentos, confissão ou acordo – como disposto no artigo 607º, nº5, parte final do CPC.

G) No caso vertente, todos os factos acima indicados estão plenamente provados, por documentos, confissão ou acordo.

H) Do processo constam todos os elementos de prova, pelo que o Tribunal “ad quem” poderá (e deverá) ampliar e alterar a decisão da matéria de facto – art. 662º, nºs 1 e 2, al.ª c) do C.P.C.

I) Ao contrário da sentença recorrida, o que verdadeiramente resultou da instrução e se comprovou, conforme os concretos meios de prova indicados que impunham decisão diversa, é o que segue nas conclusões J) a S) destas alegações, a saber:

J) O Requerente é filho de José…………… e Maria …………… (facto B) do probatório), acontece que estes interessados faleceram antes da decisão final (prova: cf. Declaração do Requerente, por confissão, nos artigos 2º e 15º do RI e Modelo I do Imposto de Selo a fls. 150, 150vs e 151 do PI, relativo à mãe).

K) Encontra-se inscrito a favor da falecida mãe do Requerente (MARIA ………………., Divorciada, Morada: Rua …………………., nº….., ….º, Faro), pela AP. 27 de 1997/04/30, o registo definitivo da aquisição da fracção designada pela letra “…”, correspondente ao 2º andar direito, matriculada na 1ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras nº 885/19860219, e inscrita na matriz sob o artigo ………-F da união das freguesias de Oeiras e São Julião da Barra, Paço de Arcos e Caxias (prova: cf. Certidão Permanente nº………………………… a fls. 514 do Sitaf e IMI de 04/03/2009 a fls. 514 do Sitaf)

L) O Requerente era filho único e herdou da mãe (MARIA ……………..) a mesma fracção autónoma invocada, situada em Oeiras, inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ………-F da união das freguesias de Oeiras e S. Julião da Barra, Paço de Arcos e Caxias (antes inscrita sob o nº …… – …. da freguesia de Oeiras e S. Julião da Barra) - (prova: cf. certidão dos Serviços das Finanças de Faro junta como Doc. 14 do RI e constante no PI (fls. 153); Modelo I do Imposto de Selo (fls. 150, 150vs e 151 do PI), Certidão Permanente nº ……………….. a fls. 514 do Sitaf, cf. declarações a fls. 81-82 do PI).

M) Conforme bilhete de identidade militar de 16/05/2008, pode ler-se que o Re- querente morava em Oeiras, i.e., na mesma fracção que era da sua mãe (MARIA ……………) e passou a ser sua por herança – (prova: cf. fls. 72 o processo instrutor, cf. fls. 392 do Sitaf)

N) Além de possuir uma habitação em Oeiras de que é proprietário (certidão permanente a fls. 515 do Sitaf), reside noutra em Faro, nomeadamente na ……………., nº ….., ……. – (prova: cf. declarações a fls. 32-33, 68, 81-82 do Processo Instrutor, cf. contas de água e luz fls. 19 a 25 do Processo Instrutor, cf. Contas de água e luz a fls. 393 e 394 do Sitaf, cf. Domicílio fiscal no registo de contribuinte a fls. 395 do Sitaf)

O) Salvo o devido respeito, o facto G) do probatório sofre de erro de julgamento da matéria de facto, porque incompleto, na medida em que baseou a sua decisão no doc. nº16 com o R.I., pelo que deveria necessariamente dar como provado o relevante local de residência indicado no mesmo documento, ou seja: Em 04/08/2009, os pais do Requerente outorgaram-lhe Procuração em nome de ambos, na qual se lê: «JOSÉ ………………….., divorciado, residente na …………………, nº….., ……….., ………Faro» - (prova: cf. alínea G) do probatório que reproduz o doc nº 16 do R.I. , cf. a mesma procuração a fls. 31-35 do Processo Instrutor)

P) A notificação para audiência dos interessados a que se refere o facto O) do probatório, de 20/07/2010, foi notificada nesta mesma morada, na ……………….., ……, …….., ………… Faro, e recebida pelo Requerente. – (prova: cf. fls. 77 e 80 do Processo Instrutor).

Q) Por escrito entrado 29/07/2010, assinado pelo próprio Requerente, a rogo de seus pais, foi por ele declarado: - (prova: cf. fls. 81-82 do Processo Instrutor)

(…)

R) Salvo o devido respeito, o facto Q) do probatório sofre de erro de julgamento da matéria de facto, porque não é isso que se lê no documento a fls. 87 do Processo Instrutor, que impunha decisão diversa, e por isso a resposta dada deve ser alterada para o teor do mesmo documento, ou seja, foi «feita uma consulta nos serviços da Segurança Social relativamente às moradas registadas no sistema para o beneficiário José …………, (...)».

S) Salvo o devido respeito, o facto M) do probatório sofre de erro de julgamento da matéria de facto, porque não é isso que resulta da certidão permanente a fls. 514 do Sitaf, que impunha decisão diversa da recorrida, ou seja, o imóvel adquirido por Maria ………….. não é “o 3º andar do nº7 do imóvel sito na Rua ………………….., em Faro”, como erradamente indicado no probatório M) da sentença, mas sim a fracção “….”, correspondente ao 2º andar direito, matriculada na 1ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o nº ………………., e inscrita na matriz sob o artigo ………-F da união das freguesias de Oeiras e São Julião da Barra, Paço de Arcos e Caxias.

T) Para formular a sua “dúvida” acerca do requisito de primeira (e única) habitação do Requerente, a sentença recorrida baseou-se nos factos provados nas alíneas B), C), E), F), G), N), O), P), e Q) do probatório; sucede que todos estes factos dizem respeito aos pais do Requerente (interessados à data, mas entretanto falecidos), e não respeitam ao próprio Requerente, único actual interessado e parte desta acção.

U) Nenhum facto ou meio de prova existe no probatório ou nos autos que sustente o sentido da decisão recorrida.

V) A sentença recorrida violou frontalmente o ónus de alegação e prova da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, que recai sobre o requerente da suspensão de eficácia [cfr. arts. 342.º do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 365.º, n.º 1 do CPC]

W) Como referido no sumário do douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28/04/2015, proc. nº12110/15, aqui em causa: “É ao Requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo”, ónus de alegação e prova que o Requerente não logrou minimamente satisfazer.

X) Não foi oferecido nenhum elemento de prova, nada se provou, nem consta do probatório, sobre o ponto de saber se o Requerente se dedica à actividade no viveiro de amêijoas, sujeito a prova legal – art. 34º do R.I., manifestamente não provado.

Y) Acresce o erro de valoração do facto D) do probatório, referente ao atestado da Junta de Freguesia de Montenegro, de 01/09/1987, manifestamente desactualizado, e referente ao pai do Requerente, insusceptível de preencher o requisito de primeira e única residência, para efeitos do artigo 37º do POOC, e que não atesta a razão de ciência, pelo que tanto o atestado como a sentença recorrida violam o disposto no artigo 34º, nº1 do Decreto-Lei nº 135/99, de 22 de Abril.

Z) A sentença recorrida também operou uma errada interpretação e aplicação das regras de direito probatório material e de repartição do ónus da prova do requisito de primeira e única habitação, decorrentes do artigo 37º, nº2, alínea b), do POOC (que exige uma confirmação, liquet) e do artigo 88º, nº1 do CPA, quando, todavia, o que se apurou é que o Requerente dispõe de habitação alternativa em Oeiras e também em Faro, na ………………, nº……, 2º ESQ, Faro.

AA) A sentença recorrida sofre de erro de julgamento, por errada subsunção e estatuição do artigo 120º, nº1, al.ª b) do CPTA, porque não se encontrarem preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, antes pelo contrário.

BB) O grave erro de julgamento da sentença recorrida resulta desde logo da matéria de facto dada por indiciariamente provada pela sentença (factos A) a Q) do probatório), manifestamente insuficiente para sustentar as suas conclusões.

CC) Nada se alegou, nem provou, no procedimento ou nestes autos, que evidencie a impossibilidade do Requerente obter habitação pelos próprios meios, seja por arrendamento, comodato, alojamento, compra, ou qualquer outro título, como qualquer cidadão.

DD) Não ocorre, pois, qualquer violação daquilo a que VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO chamam «o direito de não ser arbitrariamente privado da habitação ou de não ser impedido de conseguir uma» (CRP Anotada, 3.ª ed., 1993, p. 344).

EE) Face aos elementos do probatório, e sobretudo quando somados aos factos alegados nos artigos 1º, 22º e 35º da oposição, que devem ser seleccionados e provados com os factos instrumentais indicados, é evidente que a alegação do Requerente não tem a menor hipótese de procedência na pretensão a formular por ele na acção principal (cf. parecer do Ministério Público no processo principal de que esta pro-vidência depende (nº115/15.0BELLE), a fls. 499 do Sitaf, secundado pelos doutos pareceres a fls. 515, 518, 521, 527 do Sitaf.

FF) A questão suscitada pelo Requerente como causa de pedir não é nova, e já tem vindo sucessivamente a ser indeferida por este TCAS, como a título exemplificativo referimos os doutos acórdãos de 09/07/2015, proc. nº 12253 (a fls. 532 do Si- taf), de 21/08/2015, proc. nº 12360/15, e de 21/08/2015, proc. nº 12385/15.

GG) No cerne de toda a alegação do Requerente está um flagrante erro, porque o Requerente confunde o Plano Estratégico com os instrumentos de gestão territorial.

HH) O Plano Estratégico é apenas um documento de programação e de enquadramento da acção, tendo como finalidade a promoção da coordenação de actuações de vários agentes territoriais, integrando e enquadrando as mesmas, tendo em vista o objectivo comum.

II) Não sendo o Requerente proprietário da construção aqui em apreço (que reconhece ter sido edificada no domínio público marítimo), não há que proceder a qualquer expropriação: este instituto só é aplicado quando é necessário que um determinado bem privado passe para a esfera pública, o que não é o caso dos autos.

JJ) O direito de utilização privativa do DPH só pode ser atribuído por licença ou por concessão, qualquer que seja a natureza e a forma jurídica do seu titular, não podendo ser adquirido por usucapião ou por qualquer outro título – artigos 17º e 18º do Decreto-Lei nº 468/71, de 05/11, conjugado com os artigos 3º e 55º do Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02, actualmente correspondentes ao artigo 59º, nº2 da Lei nº 58/2005, de 29/12 (Lei da Água), e Decreto-Lei nº 226-A/2007 e de 31/05.

KK) Sendo absolutamente infundadas e ilegítimas quaisquer expectativas que o Requerente possa ter tido, bem sabendo que não dispunha de título jurídico para tal.

LL) Face ao exposto, é forçoso concluir que a sentença recorrida violou o artigo 120º, nº1, alínea b) do CPTA, ao considerar encontrar-se preenchido o requisito “aparência de bom direito”, pelo contrário, o que ocorre é “fumus malus”: é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal.

MM) Com a devida vénia, a sentença recorrida também sofre de erro de julgamento por ter julgado verificado o requisito do periculum in mora, previsto na alínea b), do nº 1, do artigo 120º, do CPTA.

NN) Desde logo, porque não foi seleccionado, nem julgado, qualquer facto constitutivo do requisito atinente ao periculum in mora, como seria mister, em face do ónus geral de alegação e prova, em clara violação dos artigos 342.º do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 5º, nº1 e 365.º, n.º 1 do C.P.C.

OO) Nada se provou acerca do (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo, que não é automático como decorrência necessária da demolição, ao contrário do que sugere a sentença, mas carece de alegação e prova (ainda que indiciária), como requisito da providência cautelar, que não foi produzida.

PP) Não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se confirmou que a construção na ilha barreira é a primeira e única habitação do Requerente, antes pelo contrário; comprovou-se que a construção aqui em causa foi edificada, sem qualquer licença, em local classificado pelo artigo 37º do POOC como “espaços edificados a renaturalizar” (pressupostos de facto que o Requerente não coloca em causa), sendo que as construções ilegalmente edificadas, a descoberto de uso privativo, não têm qualquer valor comercial (art. 202º, nº2, C.C).

Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei nº 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278º-A, nº1 do Código Penal.

RR) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº2 do CPTA, já que os danos que resultam para o interesse público da concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusa, conforme pareceres do M.P. juntos aos autos.

SS) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo dos recorridos, por se considerar que às mesmas deram causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527.º e 539.º do Código de Processo Civil.

TT) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais.

NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento a esta apelação e, consequentemente, revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra decisão que indefira a providência cautelar, por não provada, absolvendo-se a recorrente do pedido, como é de JUSTIÇA.

1. Entende o recorrido que a Douta Sentença recorrida está conforme com o direito, não merecendo qualquer crítica.

2. Os factos que dá como provados estribam "a constatação da residência em que o requerente habita e o apuramento de que é, efetivamente, a única que possui não se encontra clarificado, devendo sê-lo na ação principal. "

3. E decreta a providência porque: "a principal finalidade das providências cautelares é a de "assegurar a utilidade da sentença a proferir nos autos da ação de que o processo cautelar depende - vide nº 1 do art.º 112º do CPTA - ou seja, é esse o seu legal pressuposto e a sua essencial razão de ser"

4. De facto, a manutenção da casa enquanto nada se decide na ação principal não afecta qualquer interesse público relevante, e a demolição da casa pode consubstanciar – e consubstancia – a destruição de uma casa que serve de única residência e domicilio ao agora Recorrido, mais a mais quando este é titular de uma licença de exploração de um viveiro na Ria Formosa, que se localiza ao pé da sua casa.

5. Assumindo a Douta Sentença Recorrida que "...atendendo nas circunstâncias da casa concreto, mostra-se adequada, por revestir utilidade para a sentença de mérito a proferir nos autos da ação administrativa especial o decretamento da providência requerida, por se encontrarem garantidos os pressupostos gerais da providência. "

6. De facto, o traço característico da tutela cautelar é a sua instrumentalidade, sendo que também é traço característico das decisões que são tomadas em sede cautelar o da sua sumariedade, pelo que o Tribunal não procede juízos definitivos, que por tal serão realizados e a demolição das casas existentes nas Ilhas Barreiras, por falta de título para o efeito, no processo principal, competindo-lhe tão só apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre os factos a apreciar.

7. Entendeu a Douta Sentença recorrida como factos relevantes para determinar o sentido da sua decisão o que em 14 de Setembro de 2010 refere a Entidade Requerida:

"Data de alteração morada (...)

12-12-2007 Urbanização …………….., ….. 22 Esquerdo, 8000-…… Faro 26-05-2009 Praceta …………………., nº …. ….. Dtº. 8000-…. Faro

29-12-2009 Avenida ………………… 143 B Praia de Faro Ap. 3221 Mar e Guerra, 8005-….. Faro".

8. De referir que a "produção de prova" está fixada no artigo 118º do CPTA, constando no seu nº 4 que "as testemunhas oferecidas são apresentadas pelas partes no dia e no local designado para a inquirição ..."

9. No caso concreto o agora Recorrido apresentou o seu Rol de testemunhas, pessoas que por conhecerem bem os factos facilmente provarão que aquele vive na casa ….. - B, onde tem o seu domicílio, não tem outra casa em Faro para viver e que tem licença para explorar um viveiro ao pé da sua casa. E é aí que tem o seu domicílio, aliás como muito bem sabe a agora Recorrente que o utiliza para entrar em contacto com o Recorrido.

10. Ou seja, caso subsistam dúvidas sobre estes factos, a verdade é que tais dúvidas desaparecem com a audição das testemunhas arroladas pelo agora Recorrido, sendo que este tem o direito de fazer a prova testemunhal que requereu no requerimento inicial, caso tal seja necessário para evitar uma decisão que o prejudique. E sem estar realizada e concluída a produção de prova requerida pelo agora Recorrido, não pode ser decretado o indeferimento da providência cautelar por não provada, como pretende a agora Recorrente, que formula tal pedido no seu recurso.

11. O que afinal está em causa neste processo e que determinará a boa solução do mesmo é "apurar se o Requerente e ora Recorrido não tem mais qualquer outra residência, nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro" ( ...) "ou inversamente, o Requerente tem outra residência".

12. Conforme o Dicionário Jurídico 1 da Senhora Professora Doutora Ana Prata:

" A residência é o lugar que serve de base de vida a uma pessoa singular. A residência habitual é o domicílio. V. artigo 82º nº 1 C.C." (Dicionário Jurídico, Vai. 1 5ª Edição, de Ana Prata pág. 1282)

13. "Residência habitual é o local onde uma pessoa singular normalmente vive, de onde se ausenta em regra, por períodos mais ou menos curtos" (idem págs. 1289).

14. "Residência permanente - A juris prudência tem caracterizada a residência permanente pela habitualidade e estabilidade da sede da vida doméstica de uma pessoa. Constitui, assim, residência permanente de alguém o local em que ela tem sediada a sua economia doméstica de forma estável e duradoura, aí religando as actividades que caracterizam a vida não profissional quotidiana". (Idem pág. 1284)

15. De todo o processo, e caso seja necessário resultará de prova testemunhal, se torna evidente que o Requerente não tem qualquer outra residência em Faro para além daquela onde vive - a casa B -143 - S do Núcleo Nascente da Península do Ancão.

16. De facto, através do Doc. 14 junto ao requerimento inicial (r.i.), a Autoridade Tributária e Aduaneira, Serviço de Finanças de Faro vem declarar que em nome do Requerente - José ………………….. - constam os seguintes imóveis, cujas freguesias e artigos são os seguintes:

- 80586 - Montenegro ……….., sendo que a freguesia de Montenegro é uma freguesia do concelho de Faro e que engloba a Península do Ancão - decorre que este imóvel é aquele onde o Recorrido habita permanentemente.

- 111004 - Oeiras e são Julião da Barra: ………, que se localiza no Concelho de Oeiras e onde o Recorrido não reside.

17. Provando-se assim documentalmente que o Recorrido só tem em Faro a casa onde vive e que é aquela que vem sendo referida, facto confirmável através do depoimento das testemunhas, caso seja necessário proceder ao julgamento para esgotar a prova requerida.

18. Prova-se também que o Recorrido exerce uma atividade económica permanente, materializada na exploração de um viveiro de amêijoas.

19. E após ter passado à situação de reserva, o que aconteceu em 1-4-2003, o Recorrido, que é

Oficial do Exército, " a partir desta data veio viver com a sua mãe na Ilha de Baixo, casa nº ….. da Península do Ancão, popularmente designada por Praia de Faro, casa esta que herdou após a morte da sua mãe, facto que prova, aliás, por não ter mais qualquer outra casa em Faro, quer sua quer arrendada.

20. O avaliador assume no relatório de avaliação que avaliou o recheio da casa em aproximadamente 6.000,00€, o que indicia que a mesma está mobilada e equipada para nela se residir.

21. Ao contrário do que pretende a Recorrente - o Recorrido não carreou factos e provas - a verdade é que este introduziu no r.i. matéria de prova suficiente para provar que a casa onde reside é a sua única residência e domicílio, indicou 6 testemunhas, para confirmar a prova documental e também que esta casa é aquela onde o Recorrido vive e que não dispõe de qualquer outra casa em Faro onde possa residir.

22. Provariam também de forma irrebatível que o Recorrido é dono de um viveiro de amêijoas que explora e que o mesmo se localiza perto da casa onde vive.

23. Ficando a questão de fundo resolvida definitivamente, pois o Recorrido vive em permanência na casa - Avenida ………………………….. Praia de Faro - e não tem qualquer outra casa em Faro para onde posa viver, e explora ali um viveiro de amêijoas.

24. Sendo que a não realização da audiência de julgamento não é da responsabilidade do Requerente, agora Recorrido, sendo certo que através da sua realização se realizará a prova necessária para decretar a providência cautelar.

25. Está identificado claramente no r.i. o prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo: A casa que a Recorrente quer demolir é a casa onde vive o Recorrido que não tem outra casa qualquer para residir em Faro, e localiza-se esta casa perto do viveiro de amêijoas que este explora.

26. Sem prescindir, caso se entenda que deva ser revogada a Douta Sentença recorrida, deve ser ordenada a baixa do processo ao Tribunal "a quo" para que aí se complete a instrução dos autos, nomeadamente procedendo à audição das testemunhas arroladas pelas partes para que se possa fixar definitivamente a matéria de facto provada com relevância para a boa decisão na providência cautelar.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se a sentença recorrida deu integral cumprimento ao acórdão deste TCAS de 28.04.2015;

- Se o Tribunal a quo errou na selecção da matéria de facto que efectuou, vindo a considerar factualidade provada em violação das regras do direito probatório e sem a instrução que se impunha; e

- Se o Tribunal a quo errou ao ter deferido a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, proferida pelo Conselho de Administração da …………………, SA, que, designadamente, determinou a demolição da construção em referência.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) Pelo ofício da Entidade Requerida de 20014.11.18, com o assunto:

"Espaços Edificados a Renaturalizar na Península do Ancão

Notificação da decisão final

Núcleo Nascente da Península do Ancão, construção n°………..

Interessado: José ………………….

Processo n° ………. - S do Núcleo Nascente da Península do Ancão ", o Requerente foi notificado para a AV……… - ………… n° ……., Praia de Faro, 8005-….. Faro, da deliberação de 2014.11.14 (cfr doc n° 1 da petição inicial);

B) O Requerente é filho de José ………… e de Maria ………….. (cfr doc n°2 da petição inicial);

C) Na Licença para cais, emitido em 1954.08.24, pela Câmara Municipal de Faro, em nome do pai do Requerente pode ler-se designadamente o seguinte: "profissão: marítimo, residente em Praia de Faro " (cfr doc n° 4 da petição inicial);

D) No Atestado, emitido em 1987.09.01, pela Junta de Freguesia da Sé, em Faro, pode ler-se designadamente, o seguinte: "Atesto (...) que José ……… de 65 anos de idade, no estado civil de casado, de profissão pescador (...) natural da freguesia de São pedro, concelho de Faro, residente na Praia de Faro, …….., desta freguesia" (cfr doc n° 8 da petição inicial);

E) No Cartão de Mariscador, emitido em 1998.01.06, pela Capitania do Porto de Faro, em nome de José ………….., pode ler-se designadamente o seguinte: "Residência: Casa ….. - Ilha de Baixo Praia de Faro" (cfr doc n° 9 da petição inicial);

F) Na Acta da 2ª Conferência de 1991.04.10, lavrada no tribunal de Família e Menores de Faro, pode ler-se designadamente, o seguinte: "a utilização da casa de morada de família fica por acordo de ambos adjudicada à Cônjuge mulher" (cfr doc n° 10 da petição inicial);

G) Em 2009.08.04, os pais do Requerente outorgaram-lhe Procuração em nome de ambos (cfr doc n° 16 da petição inicial);

H) No Relatório de Avaliação – Casa na Ponta Nascente da Praia de Faro, com a identificação do Requerente, pode ler-se designadamente, o seguinte: “O valor do recheio é de aproximadamente 6000.00€. // É portanto parecer do Perito Avaliador, depois de ponderados e homogenizados os valores em causa, que deve avaliar a habitação em causa, propriedade do Requerente, em 50.000,00€” (cfr doc nº 13 junto com a petição inicial);

I) No Edital da Sessão Pública de 2008.02.29, da Assembleia Municipal de Loulé, consta designadamente o seguinte: “c) – Proposta 11/2008 – Aprovação da participação do Município de Loulé na Sociedade Anónima de Capitais exclusivamente públicas – ……………., SA – Ria Formosa (…)” (cfr doc nº 20 junto com a petição inicial);

J) No Edital nº 2/2008, de 2008.03.03, da Assembleia Municipal de Olhão, consta designadamente, o seguinte: “1. Aprovar, sob proposta da Câmara, o Quadro Estratégico da Operação produzida pelo grupo de trabalho nomeado pelo Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, o qual será desenvolvido para um Plano Estratégico contendo os objectivos da “POLIS LITORAL RIA FORMOSA – Operação Integrada de Requalificação e Valorização da Ria Formosa”. Posto à votação foi aprovado por unanimidade” (cfr doc nº 22 junto com a petição inicial);

K)Data de Janeiro de 2010, a ‘Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa’, elaborado pela Entidade Requerida (cfr doc junto com a oposição);

L) Em 2015.01.12, a Entidade Requerida emitiu Resolução Fundamentada (cfr doc junto com a oposição);

M) Na Certidão Permanente do Registo Predial Online de 2015.06.05, que Maria ………….. adquiriu em 1997.04.30, o … andar do nº … do imóvel sito na Rua ………………., em Faro (cfr doc junto a fls 499 e ss);

N) Na Declaração de 2010.01.19, a Requerida declara designadamente que “José ……….. do nº ……….. do Núcleo Nascente da Ilha de Faro entregou os seguintes documentos: (…) Declaração assinada pelo casal, atestando sob compromisso de honra que têm residência permanente na habitação, conforme modelo a fornecer pela …………… ou com conteúdo similar” (cfr fls 6 do processo administrativo);

O) Pelo ofício de 2010.07.20, a Entidade Requerida, notificou o Requerente, nomeadamente do seguinte: “Concluída a instrução do procedimento, comunica-se a V. Ex.ª o sentido provável da decisão final, a qual será a não consideração da construção supra identificada como única e primeira habitação, pelos factos indicados em anexo. (…)

Existência de documentação mencionando morada diversa da invocada como primeira habitação no núcleo: Morada: Urb. ………………, nº ….. – 2º Esq. Faro

Documento: Facturas da EDP e FAGAR )…)” (cfr fls 77 a 80 do processo administrativo);

P) Na sequência do ofício referido em O), o Requerente pronunciou-se em conformidade (cfr fls 81 e 82 do processo administrativo);

Q) Os técnicos da Entidade Requerida, em 2010.09.14, no historial, do Processo de Identificação das Situações de Primeira Habitação, referem, designadamente:

“Data de alteração Morada

(…)

12-12-2007 URB ……………………….. … 2 ESQ, 8000-…… FARO

26-05-2009 PRACETA …………………… N … RC DTO, 8000-….. FARO

29-12-2009 AV ……………………………. ……. PRAIA DE FARO AP 3221 MAR E GUERRA, 8005 -….. FARO” (cfr fls 87 do processo administrativo).

Antes do mais, pela prevalência que tal assume na apreciação do recurso, importa ter presente que neste processo foi já por este TCAS proferido acórdão em 28.04.2015, o qual anulou a sentença recorrida e ordenou a remessa ao TAF de Loulé para que aí fosse completada a instrução dos autos nos termos apontados no referido acórdão e proferida nova decisão em conformidade.

Disse-se na fundamentação daquele aresto, ao que neste capítulo releva, o seguinte:

“Assim, o que verdadeiramente se verifica, no sentido globalmente pugnado pela RECORRENTE, é a existência de deficit de instrução relativamente a esta concreta questão. Isto é, por errado percepcionamento das regras atinentes ao ónus da prova, não foram efectuadas as pertinentes diligências instrutórias para apurar se o requerente e ora RECORRIDO não tem mais qualquer outra residência, nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado, ou se, inversamente, o requerente tem outra residência, como alegado pela RECORRENTE. Sendo que estamos ainda longe de uma situação de non liquet, considerando os meios de prova disponíveis nos autos, onde para além da documentação junta, avulta a prova testemunhal requerida.

Ora, não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo – que o tribunal a quo, e bem, julgou não se verificar –, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. Isto, sem prejuízo da limitação – pressuposto negativo – consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.º, n.ºs 3 e 4). Tendo sido precipitado o decretamento da providência por esta revestir, ao que se consegue perceber, utilidade para a sentença de mérito a proferir nos autos de acção administrativa especial (cfr. p. 15 e 16 da sentença). É que, naquelas situações em que ocorre um relativo grau de incerteza, dispõe o artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA que as providências serão decretadas “quando (…) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Assim, o que importa aqui apurar é se por via da execução do acto suspendendo ocorre uma violação do direito à habitação, geradora de uma situação de facto consumado para o requerente da providência e, concomitantemente, um prejuízo de difícil reparação, bem como se este será, ou não, suprível com um seu eventual realojamento.

Tanto basta para confirmar a manifesta existência de deficit instrutório, com o que tem que proceder o presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida para a necessária ampliação, após a devida instrução da causa, da matéria de facto e posterior decisão com o que vier a ser apurado. Insuficiência factual a ser suprida no Tribunal recorrido, uma vez que os autos não contêm os elementos necessários para que este TCA possa conhecer de tal questão, concretamente para avaliar da existência de uma situação tutelável de periculum in mora, isto mesmo considerando a documentação por nós admitida.”

Em síntese, este TCAS determinou, além do mais, que o tribunal procedesse à devida instrução da causa, uma vez que não tinham sido efectuadas as pertinentes diligências instrutórias para apurar se o requerente da providência não tinha qualquer outra residência, nem era proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado, ou se, inversamente, o requerente tinha outra residência, como alegado pela ora RECORRENTE. Mais se dizendo: “Sendo que estamos ainda longe de uma situação de non liquet, considerando os meios de prova disponíveis nos autos, onde para além da documentação junta, avulta a prova testemunhal requerida”.

Ora, o que se verifica desde logo, como afirmado pela Recorrente nas conclusões B) a D) do recurso jurisdicional, é que a sentença recorrida não deu cabal cumprimento ao ordenado pelo Acórdão de 28.04.2015 deste TCAS.

Com efeito, compulsado o texto da sentença agora proferida e o da sentença anteriormente proferida, verifica-se que a decisão da matéria de facto ampliada em oito novos factos (de suporte documental – processo instrutor), não permite responder minimamente ao tema de prova fixado naquele acórdão.

Tal como alegado pela Recorrente:

“C) Apreciando a decisão da matéria de facto, verifica-se que a sentença recorrida manifestamente não completou a instrução do processo, nem ampliou a matéria de facto, em termos de responder, indiciariamente (provado ou não provado), à questão central da matéria de facto e “tema da prova” (art. 596º, nº1, CPC), socorrendo-se dos factos instrumentais (e presunções judiciais) resultantes da instrução da causa (art. 5º, nº2, al.ª a), isto é: «se o requerente e ora Recorrido não tem mais qualquer outra residência, nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado, ou se, inversamente, o requerente tem outra residência, como alegado pela Recorrente».

D) Com efeito, a sentença recorrida limitou-se a manter e repetir a mesma decisão dada sobre os factos A) a I) do probatório da anterior sentença (de 19/02/2015, a fls...), acrescida de 8 (oito) novos factos H), I), J), M), N), O), P) e Q) do probatório da sentença recorrida (de 31/07/2015, a fls…) – mas que em nada respondem à identificada questão central da matéria de facto e que constitui o “tema da prova”.”

Aliás, bem ciente dessa deficiência, também não deixou o Recorrido de afirmar: “Ou seja, caso subsistam dúvidas sobre estes factos, a verdade é que tais dúvidas desaparecem com a audição das testemunhas arroladas pelo agora Recorrido, sendo que este tem o direito de fazer a prova testemunhal que requereu no requerimento inicial, caso tal seja necessário para evitar uma decisão que o prejudique. E sem estar realizada e concluída a produção de prova requerida pelo agora Recorrido, não pode ser decretado o indeferimento da providência cautelar por não provada, como pretende a agora Recorrente, que formula tal pedido no seu recurso. (conclusão 10. das contra-alegações).

É certo que estamos perante um processo cautelar, cuja prova é de natureza sumária. Porém, certo é que do probatório fixado não se consegue extrair, ainda que de modo indiciário, factualidade que permita consolidar um juízo relativamente à questão da residência do requerente da providência. Questão esta, repete-se, nuclear para a decisão da causa, atenta a configuração da causa de pedir e o regime jurídico de referência.

Na verdade, perante a persistente omissão instrutória do Tribunal a quo, continua-se numa situação em que a Recorrente afirma que o imóvel em causa não é a primeira e única habitação do Requerente, dispondo este de outra; afirmando o Recorrido que é nessa casa que reside e que não tem outra casa para viver. Sendo que este último alegou essa mesma factualidade no requerimento inicial.

Permanece, assim, inalterada a situação de facto processualmente adquirida e em que a questão fundamental – ou, pelo menos, uma delas, se não a mais relevante – não tem ainda resposta (mesmo considerando que nos movemos no âmbito da prova indiciária). E, mais uma vez, se terá que explicitar que não se está perante uma situação de non liquet, considerando os meios de prova disponíveis nos autos, onde para além da documentação junta, avulta a prova testemunhal oportunamente requerida.

Na verdade, a solução a dar à questão controvertida seria diferente se não tivesse sido indicada prova testemunhal pelo requerente da providência, uma vez que nesse caso haveria que accionar as regras gerais do ónus da prova, daí retirando as devidas consequências. O que não sucede no presente caso, uma vez que foi devidamente cumprido o disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g), do CPTA, pois que o ora Recorrido deu satisfação ao ónus de oferecer os meios de prova – arrolando testemunhas – no requerimento inicial. É, deste modo, pertinente a afirmação do Recorrido quando conclui: “a não realização da audiência de julgamento não é da responsabilidade do Requerente (…)”. Ou quando diz que: “deve ser ordenada a baixa do processo ao Tribunal "a quo" para que aí se complete a instrução dos autos, nomeadamente procedendo à audição das testemunhas arroladas pelas partes para que se possa fixar definitivamente a matéria de facto provada com relevância para a boa decisão na providência cautelar.”

Tanto mais que é ao Requerente da providência que compete demonstrar – ónus de alegação e de prova que lhe está cometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova –, o (eventual) prejuízo qualificado derivado da execução do acto suspendendo.

Deste modo, concluindo, constata-se que os vícios invalidantes que foram anteriormente imputados à sentença de 19.02.2015 persistem na sentença ora recorrida.

O não acatamento pelos Tribunais inferiores das decisões dos Tribunais superiores quando proferidas em via de recurso e estejam transitadas em julgado, constitui nulidade insuprível.

Em conclusão, não tendo o Tribunal recorrido cumprido integralmente o anteriormente ordenado por este Tribunal, não resta outra solução senão a de anular a sentença recorrida e ordenar, uma vez mais, a remessa dos autos à primeira instância para prolação de nova decisão. O que implicará que o TAF de Loulé leve a cabo a marcação de diligência instrutória de inquirição das testemunhas arroladas no requerimento inicial (com a brevidade que o processo impõe) e proceda à respectiva ampliação da matéria de facto, com indicação da pertinente factualidade provada e não provada, por referência ao tema de prova por nós fixado.

Atento o acabado de concluir fica prejudicado o conhecimento das restantes questões colocadas pela Recorrente nas conclusões da sua alegação.

Sumariando:

i) Por acórdão de 28.04.2015 deste TCAS, após se ter concluído que não haviam sido efectuadas as pertinentes diligências instrutórias para apurar se o requerente e ora Recorrido não tinha qualquer outra residência, nem era proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado, ou se, inversamente, o requerente tinha outra residência, como alegado pela Recorrente, foi anulada a sentença proferida pelo TAF de Loulé, com vista a ser completada a instrução do processo, ampliada a matéria de facto e prolação de nova decisão em conformidade com o que fosse apurado (art. 662.º, n.º 2, al. c) do CPC).

ii) Não tendo o Tribunal a quo completado a instrução do processo, concretamente não tendo procedido à inquirição das testemunhas arroladas, nem ampliado a matéria de facto em termos de responder, ainda que indiciariamente, à questão central da matéria de facto e “tema da prova” (art. 596º, n.º 1, do CPC); isto é, “se o requerente e ora Recorrido não tem mais qualquer outra residência, nem é proprietário de qualquer casa de habitação em Faro, como por si alegado” (cfr. o acórdão de 28.04.2015), impõe-se a anulação da sentença e a remessa dos autos à primeira instância para efectivo cumprimento do ordenado.

iii) O não acatamento pelos Tribunais inferiores das decisões dos Tribunais superiores quando proferidas em via de recurso e estejam transitadas em julgado, constitui nulidade insuprível.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Anular a sentença recorrida;

- Ordenar a baixa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé para integral cumprimento do Acórdão de 28.04.2015 deste TCAS, nos termos supra apontados.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Novembro de 2015