ORDEM DOS ENFERMEIROS, associação pública com sede na Avenida Almirante Gago Coutinho, n.º 68-B, R/C, em Lisboa, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de LISBOA processo cautelar contra

MINISTÉRIO DA SAÚDE.

A pretensão formulada perante o tribunal a quo foi a seguinte:

- Suspensão da eficácia do despacho da Inspetora Geral da sra. IGAS que designou os sindicantes na sindicância ordenada pela Ministra da Saúde à Ordem dos Enfermeiros.

Por despacho de 16-05-2019, o tribunal a quo decidiu rejeitar liminarmente o requerimento inicial, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (manifesta falta de fundamento da pretensão cautelar formulada).

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Inconformada, a requerente interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação o seguinte quadro conclusivo:

a) A sentença em apreço é nula por violação do disposto no artigo 3.°, n° 3, do CPC aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA já que, tendo suscitado ao contraditório as questões consubstanciadas em o ato de nomeação estar imputado à Exma. Inspetora Geral das Atividades em Saúde (IGAS) e, em juízo do Tribunal a quo, a autoria material do mesmo ser de Sua Excelência, a Ministra da Saúde (MS) ocorreria litispendência relativamente a processo cautelar (Proc. N.° 777/19.0BELSB) pelo qual a Recorrente requer a suspensão do ato que ordenou a sindicância e, bem assim, que o ato de nomeação de sindicantes configuraria um ato interno, não lesivo, veio a decidir que inexistiria periculum in mora pelo facto de a anulação do ato que determinou a sindicância invalidar o ato de nomeação dos sindicantes, questão sobre a qual não suscitou o contraditório – cf. artigo 615.°, n.° 1, alínea d) do CPC; Sem prejuízo do exposto,

b) O ato de nomeação de sindicantes é um ato lesivo, quer porque é autónomo quanto ao ato propulsor da sindicância, na medida em que pode padecer de ilegalidades autónomas que aqueles não afetem;

c) Na medida em que foram invocadas ilegalidades concretas e especificas que afetam o ato de nomeação e que se não comunica ao ato propulsor,

d) Na medida em que o ato de nomeação define unilateral e autoritariamente a situação jurídica entre os sindicantes e a entidade sindicada, conferindo àqueles um feixe de direitos, designadamente de natureza intrusiva e os correlatos deveres na esfera jurídica da sindicada;

e) Trata-se, por isso, de um ato de natureza lesiva, destacável no âmbito do procedimento de sindicância, pelo que, ao decidir como decidiu, violou a sentença em causa o disposto no artigo 268.°, n.° 4, da CRP;

f) Acresce, ainda, que a natureza da ação de sindicância e o facto de a mesma supor a recolha, seleção e análise de elemento probatórias, de acordo com margens de discricionariedade amplas e a natureza imediata dessa recolha, traduzida na revelação de factos da vida interna da Recorrente, que de outra forma ficariam na respetiva intimidade, configura invocação de situação de facto consumado que integra o periculum in mora;

g) Foram, assim, violados, os artigos 116.°, n.° 2, alínea d) e 120.°, n.° 1, do CPTA. Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se a prossecução dos autos.

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A entidade recorrida contra-alegou, discordando, sem conclusões.

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Cumpridos que estão neste tribunal superior os demais trâmites processuais, vem o recurso à conferência para o seu julgamento.

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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA APELAÇÃO - QUESTÕES A DECIDIR

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal a quo, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso. Esta alegação apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de Direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Assim, tudo visto, cumpre a este tribunal apreciar e resolver aqui o seguinte:

- Nulidade do despacho liminar recorrido, por excesso de pronúncia;

- Erro de julgamento de direito consubstanciado na incorreta afirmação de que o r.i. não invoca periculum in mora especificamente reportado ao ato suspendendo.

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II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – FACTOS PROVADOS

O tribunal a quo fixou o seguinte quadro factual:

II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO

Tendo presente o exposto, passemos agora à análise dos fundamentos do presente recurso.

1ª questão a resolver

Segundo a recorrente, o Tribunal Administrativo de Círculo teria feito funcionar o contraditório quanto ao seguinte: o ato de nomeação de sindicantes configuraria um ato interno, não lesivo; mas veio a decidir que inexistiria periculum in mora pelo facto de a anulação do ato que determinou a sindicância invalidar o ato de nomeação dos sindicantes (cf. al. d) do nº 2 do artigo 116º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), questão sobre a qual não suscitou o contraditório. Haveria, assim, o vício de excesso de pronúncia no despacho recorrido, após violação do artigo 3º do Código de Processo Civil e da audição prévia feita à requerente.

Ora, o Tribunal Administrativo de Círculo ouviu a requerente sobre a natureza de ato não administrativo do ato impugnado. E decidiu, depois, que não havia a invocação de um próprio periculum in mora em sede da nomeação dos funcionários sindicantes, aplicando ao caso (cf. também a al. d) do nº 2 do artigo 116º).

Porém, há que notar que a rejeição liminar baseada nas als. b) a a f) do nº 2 do artigo 116º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não depende de qualquer contraditório prévio.

O oque ocorreu foi que o Tribunal Administrativo de Círculo, ao agir como agiu, cumpriu em abstrato a lei, embora tenha perdido tempo ao ouvir previamente a requerente. Isto porque veio a decidir de acordo com a lei numa matéria apartada do artigo 3º do Código de Processo Civil e da al. a) do nº 2 do artigo 116º.

Portanto, o Tribunal Administrativo de Círculo, ao afirmar que não havia periculum in mora, com base nos fundamentos que invocou, pretendeu cumprir imediata e simplesmente o artigo 116º/2-d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Pelo que a recorrente não tem razão. Não há nulidade decisória por excesso de pronúncia, ao se aplicar o artigo 116º/2-d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos sem se ouvir previamente o requerente.

Ad latere, embora o Tribunal Administrativo de Círculo se tenha deixado influenciar pela confusão ilegal que o r.i. faz várias vezes entre a decisão de sindicância (e seu periculum in mora) e a suposta decisão de designar certos funcionários para fazerem a sindicância (e seu suposto periculum in mora), a verdade é que a inexistência de periculum in mora, afirmada pelo Tribunal Administrativo de Círculo, assenta necessariamente naquilo sobre que a requerente foi ouvida. Mas são questões apartadas.

2ª questão a resolver

O Tribunal Administrativo de Círculo considerou o seguinte:

“Ora, no presente processo, o efeito jurídico pretendido pela Requerente consiste na suspensão da eficácia do ato de nomeação dos Inspetores P…………., D………….. e P…………. como sindicantes, no processo de sindicância de que é destinatária, instaurado pela Ministra da Saúde.

A Requerente configurou a causa de pedir, alegando que requereu a declaração de impedimento do Inspetor P……………. e a nulidade da designação dos Inspetores D………….. e P…………., requerimentos que foram indeferidos por despachos da Inspetora-geral das Atividades em Saúde, de 03.05.2019, e que, tendo sido iniciado o procedimento de sindicância, no dia 29.04.2019, foram chamados alguns seus funcionários, a quem foram solicitadas explicações preliminares sobre o seu funcionamento e o fornecimento de documentos.

Alegou ainda que o ato de sindicância em curso supõe a entrega de elementos documentais já pedidos e a inquirição de eventuais testemunhas, pelo que, tendo sido fixado um prazo de 45 dias para o efeito, não será possível, nesse prazo, obter uma decisão transitada em julgado na ação principal que reponha a ordem jurídica violada, pelo que só a suspensão do ato de nomeação dos Inspetores em causa permite evitar um facto consumado.

Em suma, a Requerente substanciou a ocorrência de uma situação de periculum in mora com fundamento na ausência de condições que assegurem a isenção e a imparcialidade dos sindicantes nomeados, visando, com a providência requerida nos presentes autos assegurar que a instrução do procedimento seja realizada sem pressões que influenciem negativamente o resultado da sindicância.

O princípio da imparcialidade tem, de facto, como corolário o dever de os órgãos administrativos e funcionários não intervirem em procedimentos relativamente aos quais se verifiquem razões objetivas suscetíveis de originarem suspeitas da sua isenção no tratamento das questões envolvidas, seja ao nível da instrução ou da decisão, visando a garantia do exercício neutro e objetivo da função administrativa, exclusivamente orientado no sentido da prossecução do interesse público, no respeito dos direitos e interesses dos destinatários da sua atuação.

Na hipótese de a atuação do órgão ou funcionário – relativamente ao qual ocorra situação de impedimento ou suspeição – ocorrer em ato determinante do conteúdo da decisão final do procedimento, como sucede em relação aos atos de instrução, tal intervenção, sendo suscetível de contender com o princípio da imparcialidade, constitui causa de invalidade do ato administrativo praticado e fundamento da sua anulação.

No caso concreto da nomeação dos sindicantes, estamos perante um ato de trâmite procedimental, e ainda que se admita a suscetibilidade de tal ato produzir determinados efeitos jurídicos externos na esfera da Requerente, certo é que os seus efeitos projetam-se ao nível da instrução do procedimento, pelo que, em caso de impugnação judicial do ato administrativo praticado a final, a eventual procedência do pedido implica necessariamente a reconstituição do processo de sindicância, reportada ao momento da nomeação dos sindicantes, com a consequente destruição dos efeitos dessa nomeação, incluindo a inutilização de todos os atos instrutórios realizados.

Por conseguinte, centrando-nos na situação concreta que a Requerente alegou pretender evitar com o decretamento da presente providência, é de concluir que – seja por via da ação principal destinada à impugnação do ato de nomeação, seja através da propositura de eventual ação destinada à impugnação da decisão final – a situação de facto constituída pela nomeação não se mostra suscetível de produzir danos irreversíveis na sua esfera jurídica, sendo certo que não foram alegados outros prejuízos, especificamente conexionados com esse ato, que extravasem o âmbito da sua validade e das suas consequências ao nível da instrução do procedimento de sindicância.

Na verdade, os danos alegadamente irreparáveis invocados pela Requerente, relativamente à sua imagem, bom nome e dignidade e à reputação dos seus eleitos e funcionários perante o público foram, pela mesma, imputados à publicidade inerente ao ato que determinou a instauração do processo de sindicância, não tendo sido alegados quaisquer factos concretos, relativos à atuação dos sindicantes em causa, que configurem uma situação de perigo imediato para esses interesses.

Além disso, conforme resulta da factualidade assente, no dia 03.05.2013, a Requerente intentou o processo cautelar que corre termos, neste Tribunal, sob o n.º 779/19.0BELSB, no qual requereu o decretamento da providência de suspensão da eficácia do despacho da Ministra da Saúde, que ordenou a realização da sindicância a que o presente ato de nomeação se reporta, alegando, designadamente, a situação de impedimento ou suspeição do Inspetor P…………. e a ilegalidade da nomeação dos Inspetores D…………….. e P…………… e a existência de sérias dúvidas quanto à imparcialidade com que a IGAS e os seus agentes atuam neste processo [cfr. os factos assentes em A) e B)].

Ora, uma vez que os efeitos do ato de nomeação dos sindicantes incumbidos da instrução se encontram dependentes da eficácia do ato de instauração do processo de sindicância, naturalmente, a eventual procedência do pedido de suspensão da eficácia daquele primeiro ato determina que os sindicantes nomeados não possam dar continuidade à atividade de instrução do procedimento, daí resultando – da decisão que vier a ser proferida no processo cautelar n.º 779/19.0BELSB – assegurado o efeito jurídico pretendido pela Requerente no presente processo.

Isto significa que os interesses que se pretendem acautelar no presente processo encontram-se devidamente tutelados com a providência requerida no processo n.º 779/19.0BELSB, sendo certo que, nos presentes autos, não foram alegados quaisquer prejuízos autónomos da nomeação, distintos dos invocados naquele processo, suscetíveis de afetação imediata da esfera jurídica da Requerente, independentemente do ato que determinou a realização a sindicância.

Com efeito, o ato de nomeação dos inspetores sindicantes não possui, autonomamente, a virtualidade de originar quaisquer prejuízos, encontrando-se os seus efeitos dependentes da manutenção do ato que ordenou a sindicância, de tal modo que os prejuízos invocados neste processo não se distinguem dos que se pretendem evitar a com a suspensão da eficácia desse ato.

Em suma, no caso concreto dos presentes autos, tendo presentes os factos acima apurados, verifica-se que os fundamentos alegados pela Requerente não permitem julgar como provável a constituição de uma situação de facto consumado, nem a produção de prejuízos de difícil reparação que não possam ser convenientemente tutelados pela providência requerida no âmbito do processo cautelar n.º 779/19.0BELSB ou através da suspensão da eficácia ou da impugnação do ato final do procedimento de sindicância, resultando, por isso, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no presente processo, em virtude da não verificação de uma situação de periculum in mora.

Nesta conformidade, concluindo-se no caso concreto pela manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no presente processo, é de rejeitar liminarmente o requerimento inicial, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, alínea d), do CPTA.”.

Apreciemos a questão, efetivamente enquadrada na al. d) do nº 2 do artigo 116º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Sem prejuízo do acerto global e em abstrato das considerações feitas pelo Tribunal Administrativo de Círculo, com exceção de se ter deixado “confundir” com o argumentário da recorrente quando esta mistura e confunde (i) a decisão de fazer a sindicância e seus potenciais efeitos com (ii) a alegada escolha e nomeação dos servidores públicos para a realização da sindicância a esta associação pública, o cerne jurídico da questão é outro, embora sempre implícito, pela sua essencialidade, nos articulados e na decisão liminar recorrida.

A noção jurídico-legal de ato administrativo (suspendendo) é consabidamente a que consta dos artigos 148º do Código do Procedimento Administrativo e 51º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O conceito legal atual de ato administrativo resulta do artigo 148º do CPA/2015. Corresponde ao conceito tradicional do Direito alemão (cf. H. Maurer, Derecho Administrativo…, trad. do original da 17ª ed. de 2009, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 217 ss, § 9-I-II): o ato administrativo é uma (i) regulação (ii) jurídico-vinculante (iii) de um caso concreto, (iv) com efeitos externos imediatos, (v) adotada no exercício de tarefas de administração pública (1).

Ali avulta, obviamente, o aspeto decisório.

O ato administrativo contém sempre uma decisão, o seu elemento mais nuclear. Citando M. Aroso de Almeida (T.G.D.A., 5ª ed., p. 227), trata-se de “uma resolução que determine o rumo de acontecimentos ou o sentido de condutas a adotar, e não se esgote na expressão de uma declaração de ciência, um juízo de valor ou uma opinião (…)”.

É um comando capaz de provocar alterações na esfera jurídica de outrem. Só uma decisão administrativa (com efeitos externos a quem a toma) pode ser posta em causa em juízo.

Mas, aqui, como é notório e está admitido ou confessado em todo este processo, como também referido pelo M. Saúde, o ato que a requerente ataca não contém qualquer decisão, ou um comando capaz de provocar alterações na esfera jurídica de outrem. Veja-se o artigo 1º do r.i. e o probatório.

Trata-se de uma proposta da sra. IGAS para a sra. M.S. nomear os três funcionários citados.

Com efeito, não foi invocado, nem foi junto aos autos, qualquer ato administrativo da sra. IGAS a designar ou nomear alguém em concreto para realizar a cit. sindicância.

Quer dizer, resulta claramente do próprio r.i., apesar da sua dimensão exagerada e da confusão que o r.i. faz com outro ato do Min.S., que a sra. IGAS apenas fez uma proposta à entidade competente, a sra. Min.S. Basta reler o probatório. E isto não muda apenas pelo facto de a requerente, consciente de que a questão é a da natureza verdadeira do ato suspendendo, vir afirmar no r.i. e no recurso, sem mais, que afinal tal proposta é, no fundo (?), uma decisão.

O que se lê no documento junto pela requerente para cumprir o artigo 114º/3-h) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é, muito claramente, apenas uma proposta. É, pois, a própria requerente a documentar nos autos que está a atacar uma mera proposta e não um verdadeiro ato administrativo cujo teor fosse nomeação por parte da sra. IGAS de funcionários sindicantes.

E, não havendo ato administrativo suspendendo, é manifesto que, como como concluiu o Tribunal Administrativo de Círculo, não haverá periculum in mora.

É quanto basta para improceder este recurso: o ato suspendendo não é um ato administrativo. Pelo que a pretensão cautelar é manifestamente inviável ou sem fundamento, o que é motivo legal vinculado para o juiz cautelar rejeitar o requerimento inicial, como se viu.

Assim, a recorrente não tem razão.

(Na verdade, até foi assim violada a al. h) do nº 3 do artigo 114º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Ainda que assim não fosse, sempre seria de referir (i) que os artigos 9º e 69º/1-d) do Código do Procedimento Administrativo invocados pela requerente referem-se a um procedimento administrativo na sua fase pós-instrutória; (ii) que o artigo 105 do r.i. é incorreto; (iii) que o artigo 106 do r.i. e o artigo 73º do Código do Procedimento Administrativo não estão corretamente alegados, pois o facto em questão não pode ser motivo de suspeição; e (iv) que a mobilidade de servidores públicos não põe em causa a preexistência de um vínculo laboral público, como parece óbvio, não tendo assim cabimento a invocação dos artigos 93º ss e 208º/1 da LGTFP, a par dos artigos 126 ss do r.i. e do artigo 73º do Código do Procedimento Administrativo.

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III - DECISÃO

Nestes termos e ao abrigo do artigo 202.º da Constituição e do artigo 1.º, nº 1, do EMJ (ex vi artigo 57.º do ETAF), os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul acordam em, com a presente fundamentação, negar provimento ao recurso e manter a decisão de rejeição liminar do r.i. apresentada pela cit. associação pública.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 21-11-2019

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(1) E, como salienta MAURER, ob. e pp. cits., já OTTO MAYER em 1895 afirmava algo muito próximo: “declaração de autoridade pertencente à A.P. que determina ao súbdito – hoje, cidadão administrado – o que é exigido pelo Direito no caso concreto” – in Deutsches Verwaltungrecht, 1º, 1ª ed., 1895, p. 95). É claro que, como também refere MAURER, O. MAYER não ignorava então os princípios estruturantes do Estado de Direito desse final do século XIX.