Inconformada, a entidade requerida interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«A) A sentença recorrida (a pags. 16-17) identificou somente as 2 (duas) únicas cau­sas de ilegalidade (vícios) suscitadas pelo Requerente, (i) por um lado, os vícios que imputa ao "plano estratégico'' elaborado pela entidade requerida (ii) por outro, a ausência de reconhecimento e pagamento contemporâneo, de uma indemnização nos termos do Código das Expropriações,
B) Apreciando os vícios invocados - que identificou como sendo somente os 2 (dois) acima descritos -, a sentença recorrida considerou-os manifestamente improcedentes, tão claras e contundentes as razões aduzidas na sentença.
C) Diante deste juízo - tão claro e contundente - seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão - aten­to o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objec­to de alegação.
D) Acontece que, na parte final da p. 27 em diante, a pretexto do artigo 95°, n°2, do CPTA (inaplicável aos processo cautelares) a sentença veio suscitar ofi­ciosamente - sem antes ter dado a possibilidade à Requerida de se pronunciar - outros novos vícios que não tinham sido alegados, nem estavam em discussão
E) Foi somente com base em novos vícios (não alegados) que o Tribunal "a quo" acabou por preferir sentença por julgar verificado o requisito do fumus boni iuris.
F) O Tribunal "a quo" suscitou e conheceu oficiosamente aqueles novos vícios (não alegados), mas sem antes ter ouvido a entidade Requerida, ora Recorrente, como era imposto e obrigatório por força do elementar princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3°, n°3 do CPC e 95°, n°2 do CPTA.
G) A sentença recorrida é, pois, uma verdadeira decisão-surpresa, com a qual a entidade Requerida não podia razoavelmente contar, nem se defender.
H) O que configura a omissão de uma formalidade essencial que a lei prevê, na tramitação típica do processo - e também aplicável aos processos cautelares apesar do seu carácter urgente - em clara violação do princípio do contraditó­rio, nos termos dos artigos 3°, n°3 do CPC ex vi artigo 1° do CPTA e artigo 95°, n°2 do mesmo Código.
I) Em consequência, deve ser julgada procedente a invocada nulidade por vio­lação do princípio do contraditório e, por consequência, anulada parcialmente a sentença ora recorrida - artigo 195°, n°2 do C.P.C.
J) Por outro lado, a sentença também deve ser anulada e expurgada de toda a parte nula, isto é, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), na parte da p. 27 em diante, pelo simples mo­tivo de que os mesmos não são cognoscíveis nesta sede cautelar.
K) É que as enunciadas características da instumentalidade, da sumariedade, e da urgência são incompatíveis com o suscitar novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95°, n.º 2, do CPTA (só previsto e próprio das acções principais),
L) Pelo que, a sentença recorrida, ao julgar verificado o fumus boni iuris, com base apenas em novos vícios (não alegados) - que a Mmª Juíza "a quo" susci­tou oficiosamente - e somente após de uma excepcional diligência de prova não requerida por qualquer uma das partes -, invocando para o efeito os pode­res de cognição dispostos no artigo 95°, n.º 2, do CPTA (não aplicável aos processos cautelares), excedeu manifestamente aquilo que lhe era lícito conhe­cer nesta sede cautelar, sendo parcialmente nula.
M) Face ao exposto, temos que a sentença recorrida violou a característica da sumariedade da apreciação jurisdicional nesta espécie processual urgente, as­sim como violou o princípio do dispositivo, tendo conhecido de questões (no­vos vícios) de que não podia tomar conhecimento, em violação dos arts.95°, n.º 2, 112°, 113°, 114°, n°s 3, al.ª g) e 4, 120°, n°l, al.ª b) do CPTA e dos arti­gos 5°, 608°, 2 e 615°, n°l, alínea d) do C.P.C., aplicável ex vi art. 1° do CPTA.
N) A Recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de fac­to, por omissão de selecção e decisão sobre facto manifestamente relevante para boa decisão da causa, através de confissão especificamente aceite no artigo 3° da contestação, de que: «a Requerente reside na Rua …………………….., n° …… A -8000-256 Faro»., comprovativa de que a construção em apreço não é a primeira (e única) habitação da Requerente, para efeitos do artigo 37° do POOC, bem co­mo os factos constantes dos artigos 28° e 42° da contestação.
O) Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: a prova por confissão judicial espontânea aceite no artigo 3° da contesta­ção (arts. 356°, n°l do C. Civ e 46° do CPC), e os docs. n°sl e 2 da contestação.
P) Por mera cautela de patrocínio, e sem prejuízo das nulidades acima aponta­das, que importam que a sentença seja expurgada de toda a parte nula, isto é, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), a sentença recorrida faz uma errada interpretação e aplicação dos factos e do direito, ao questionar os poderes que a Recorrente invoca e em que fundamenta a sua actuação, tendo em conta os poderes legais conferidos à Recorrente pelo artigo 3°, n.°2, do DL n° 92/2008, que não oferecem dúvidas.
Q) Acresce o despacho ministerial de 21/09/2012, na parte expressamente subli­nhada e destacada, que «compete à Polis RF a aprovação do PIR para as áreas a renaturalizar no âmbito do Polis Litoral Ria Formosa», cujo âmbito vem de­finido no artigo 2°, n°3 do DL n°92/2008; e ainda a cláusula 10ª, n°2 do Acor­do entre o Estado português e os Municípios de Faro, Olhão, Tavira, Loulé e Vila Real de Santo António, relativo à ………………………………, de 02/05/2008.
R) Dada a solução da sentença recorrida, deve ser aditado à matéria de facto que: o PIR também foi elaborado e aprovado pelo ministério responsável pela área do ambiente, através da Administração da Região Hidrográfica do Algarve, I.P., por despacho de 05/01/2012, que se junta e se dá aqui por integralmente reproduzido como doc. n°2 - cuja apresentação se tornou necessária apenas em virtude da decisão-surpresa proferida em 1° instância, nos termos do artigo 651°, n°l do C.P.C.
S) Nos termos do artigo 1°, n°2 do Decreto-Lei n°208/2007, de 29 de Maio, as Administrações de Região Hidrográfica (ARH I.P.), prosseguem atribuições do Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR), sob superintendência e tutela do respectivo ministro.
T) Por sua vez, nos termos do artigo 1°, n° l da Portaria n.° 393/2008, de 5 de Ju­nho, as Administrações de Região Hidrográfica (ARH) sucederam no domínio dos recursos hídricos em todas as posições jurídicas tituladas pelas Comissões de Co­ordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR), criadas pelo Decreto-Lei n° 134/2007, de 27 de Abril, e também dotadas de competências para intervir nos procedimentos de gestão territorial relativos à adopção de medidas de política de solos que careçam de aprovação pelo Governo - como resulta do artigo 2°, alínea j), da Portaria n° 528/2007,de 30 de Abril.
U) Pelo que, ainda que por hipótese subsistissem quaisquer dúvidas sobre a aprova­ção ministerial do PIR, as mesmas estariam sanadas pelo doc. n°2 junto, cuja apresentação se tornou necessária apenas em virtude da decisão-surpresa proferida em 1° instância, nos termos do artigo 651° do C.P.C.
V) Acresce, como aliás reconhecido na sentença, que o indicado PIR é um mero projecto de execução de programação das medidas de renaturalização.
W) Ora, as soluções adoptadas já tinham sido estabelecidas de formas vinculativa e sem qualquer margem de discricionariedade ao nível do artigo 37°, n°2, e 83°, n°l, alínea a), e n°2, alínea c) do Regulamento do POOC - onde se prevê pura e simplesmente "na área de domínio hídrico, demolição e remoção das edifica­ções", vinculativos para entes públicos e particulares.
X) Sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo, uma vez que a decisão foi proferida no âmbito de poderes vinculados, sem envol­ver qualquer margem de discricionariedade, podendo concluir-se, à luz das indi­cadas normas do POOC, que a decisão tomada era a única concretamente possível.
Y) Não é possível sequer descortinar quais os «trâmites procedimentais» do PIR questionados a que a sentença se refere, porque não foram alegados, nem concre­tizados, pelo que, nos termos em que foi suscitada a questão - torna-se inviável qualquer resposta - sendo manifestamente insuficiente para dar como verificado o requisito do fumus boni iuris baseado apenas nessa abstracção.
Z) Pelo que a sentença recorrida violou o artigo 120°, n°l, alínea b) do CPTA, ao considerar encontrar-se preenchido o requisito fumus boni iuris, somente com base nos indicados novos vícios, manifestamente improcedentes.
AA) Como se pode verificar a pags. 16 a 26 da sentença, diante deste juízo – tão claro, simples e contundente - seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão - atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objecto de alegação.
BB) Consequentemente, tendo em conta o juízo tão claro, simples e contundente da sentença recorrida que, no seu discurso fundamentador, considerou manifes­tamente improcedentes as únicos vícios objecto de alegação,
CC) É forçoso concluir que a sentença enferma de erro de julgamento, por viola­ção do artigo 120°, n°l, al.ª b) do CPTA, ao considerar preenchido o requisito ao fumus boni iuris e do periculum in mora, posto que o que se verifica, na re­alidade, é o fumus malus iuris.
DD) Ao contrário da sentença recorrida, não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se alegou, nem provou, que a construção em apreço é a residência da Requerente, sendo que a construção ilegalmente edificada, a des­coberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202°, n°2, C.C),
EE) Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstân­cias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer le­gítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei n° 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278°-A, n°l do Código Penal.
FF) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada pondera­ção dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120°, n°2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotéti­ca concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderi­am resultar para o Requerente da sua recusam, conforme parecer que se junta.
GG) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do recorrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527° e 539° do Código de Processo Civil.
HH) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser con­cedido provimento a esta apelação e, consequentemente, revogada a douta deci­são recorrida e substituída por outra decisão que indefira a providência cautelar, por não provada, absolvendo-se a recorrente do pedido, como é de JUSTIÇA!».

A recorrida, notificada, apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do recurso e requereu, ao abrigo do art. 636º n.º 2, do CPC de 2013, a ampliação do âmbito do recurso, formulando as seguintes conclusões:

«1. A Recorrida adere à Douta Sentença Recorrida que é bem fundamentada de facto e de direito, não merecendo qualquer crítica por parte da Recorrente.
2. Pretende a Recorrida que é ilegal a deliberação de 14 de Novembro de 2014, da Recorrente, pois padece do vício de violação de lei porquanto não existe nenhum "plano estratégico" aprovado em conformidade com o nº 4 do art. 2º e do DL 92/2008 que sustente a legalidade deste ato administrativo.
3. Pelo que a agora Recorrente não pode exercer os poderes previstos no nº l do Artº 30 do DL 92/2008 pois o exercício de tais poderes exige a existência de um plano estratégico aprovado conforme o nº4 do art. 2º deste mesmo diploma.
4. E não sendo o "plano estratégico" um instrumento de gestão territorial, conforme resulta do Decreto-Lei nº 380/99 de 22 de Setembro, é inequivocamente um requisito essencial, para que a agora Recorrente esteja legalmente legitimada a exercer os poderes que lhe permitam deliberar a posse administrativa e a demolição da casa da agora Recorrida, como o fez na deliberação de 14 de Novembro de 2014.
5. E que a aprovação do plano estratégico é um requisito essencial para que a agora Recorrente possa assumir-se como legalmente legitimada para proceder como procedeu no caso concreto, resulta claramente do artigo 2º nº 3 e nº 4 e do artigo 3º nº 1 e nº 2 do DL 92/2008 de 3 de Julho.
6. E sendo que a Douta Sentença recorrida não se pronunciou sobre os artigos 46º, 48º e 49º do Requerimento Inicial, não verificou a manifesta ilegalidade (violação do nº 4 do art. 2º do DL 92/2008, deliberação de 14 de Novembro de 2014, que por evidente e por si só deveria determinar que a providência cautelar fosse adoptada ao abrigo do nº 1 al. a) do Artº 120º do CPTA,
7. Ignorou também matéria de facto provada documentalmente e por não impugnada nomeadamente a constante nos artigos lº, 3º, 8º, 53º, 55º e 57º do requerimento inicial.
8. Pelo exposto ao abrigo do artigo 636º, nº2 do C.P.C., vem a título subsidiário arguir a nulidade da Douta Sentença recorrida pelas razões expostas nos números 2, 3 e 6 destas conclusões, e revelar o conteúdo da conclusão nº 9, que configura erro de julgamento que determina a sua revogação,
9. Sendo que esta "ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido", só se afirma, prevenindo a hipótese da procedência das questões suscitadas pela Recorrente.
10. Conforme decorre do corpo das presentes alegações a Douta Sentença recorrida não padece de qualquer dos vícios que lhe atribui a Recorrente para que possa ser declarada nula ou revogada.
11. O Parecer do Digníssimo Magistrado do Ministério Público que foi junto ao processo não merece qualquer resposta por parte do Recorrido porquanto foi introduzido no processo por manifesto erro, pois refere-se à casa 115 da Avenida Poente, Prolongamento, Praia de Faro, e a casa da Recorrida é a B-10 do Núcleo Nascente da Península do Ancão, pelo que o mesmo deve ser desentranhado dos autos.
12. E está provado documentalmente que a agora recorrida vive com o seu marido na casa B-10 do Núcleo Nascente da Península do Ancão, e que ambos são viveiristas (Docs. l, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20) juntos ao Requerimento Inicial.
Nestes termos e com o Douto suprimento de V. Exa., não deve ser concedido provimento ao presente recurso e consequentemente confirmada a Douta Sentença recorrida.

SEM PRESCINDIR E A TITULO SUBSIDIÁRIO
Caso assim não se entenda, e ao abrigo do artº 636º, nº 2 do CPC, vem a Recorrida, a título subsidiário, arguir a nulidade da Douta Sentença recorrida com os fundamentos a que refere no corpo das alegações e nas conclusões ou revogada por erro de Julgamento por não ter dado como matéria assente factos provados que são determinantes para a boa decisão da lide, devendo ser substituída por outra sentença que defira o procedimento cautelar, ao abrigo do nº1 alínea a) do artigo 120º do CPTA ou caso assim não se entenda, ao abrigo da alínea b) do nº1 do mesmo artigo».

Em 1.7.2015 foi proferido despacho de sustentação das nulidades suscitadas por recorrente e recorrida.

A DMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional com o consequente indeferimento do pedido de suspensão da eficácia em análise, posicionamento esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta.

(a) Determina-se a demolição da construção em referenda, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015;

(b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determina-se seja a própria sociedade ……………………….., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio;

(c) Para efeitos da demolição supra referida, determina-se a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela ……………………., S.A. entre as 10H00 e as 17H00 do dia 07 do mês de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.
(cf. fls. 123 a 123v do processo administrativo);
m) Por ofício de 18 de Novembro de 2014, remetido a José ……………………….., foi o mesmo notificado da deliberação do Conselho de Administração da entidade requerida datada de 14 de Novembro de 2014 (cf. fls. 35 do processo administrativo);
n) Foi celebrado um contrato de empreitada, outorgado entre a ……………………, S.A., como dona da obra, e a "……………………., S.A.", como empreiteira, tendo por objecto a execução das obras de intervenção de requalificação da Península do Ancão (nascente e poente), pelo preço de € 573.392,06, e pelo prazo de 180 dias.

Não foram fixados factos não provados com interesse para a discussão da causa.

As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, em determinar se:

- ocorre a nulidade processual prevista no art. 195º, do CPC de 2013;

- a decisão recorrida:

- é nula;

- incorreu em erro na fixação da matéria de facto;

- enferma de erro ao ter julgado procedente o pedido cautelar (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Antes, porém, cumpre apreciar da admissibilidade da junção aos autos de parecer do Ministério Público emitido neste TCA Sul.

Passando à apreciação da questão relativa à admissibilidade da junção aos autos do parecer do Ministério Público emitido neste TCA Sul

A recorrida peticionou o desentranhamento do parecer do Ministério Público emitido neste TCA Sul – no proc. n.º 12109/15 e que consta de fls. 512 a 516 -, junto pela recorrente com as respectivas alegações, já que entende que o mesmo foi introduzido no processo por manifesto erro, pois refere-se à casa 115 na Avenida Poente, Prolongamento, Praia de Faro, e a casa em causa nestes autos é a B-10 do Núcleo Nascente da Península do Ancão.

Vejamos.

O parecer do Ministério Público emitido neste TCA Sul, no proc. n.º 12109/15 e que consta de fls. 512 a 516, foi junto pela recorrente com as respectivas alegações a fim de facilitar a tarefa deste Tribunal, auxiliando-o na interpretação dos vários preceitos aplicáveis ao presente processo cautelar.

Nestes termos, não visando tal parecer do Ministério Público servir de meio de prova – pois não visa provar quaisquer factos -, mas tão somente ajudar a esclarecer o espírito do julgador e, assim, permitir-lhe encontrar uma solução justa para o caso que tem para decidir, não deve ele ser considerado um documento, antes cabendo no conceito amplo de parecer de jurisconsulto, razão pela qual pode ser junto aos autos até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão (cfr. art. 651º n.º 2, do CPC de 2013).

Ora, os pareceres não podem ser rejeitados com o fundamento de que são desnecessários ou impertinentes, como acontece com os documentos.

Nestes termos, terá de ser indeferido o pedido de desentranhamento do parecer junto a fls. 512 a 516.

Passando à apreciação da questão relativa à nulidade processual

Invocou a recorrente que o presente processo sofre de nulidade, nos termos do art. 195º, do CPC de 2013, dado que a sentença recorrida é uma decisão surpresa, pois na mesma foram suscitados oficiosamente novos vícios, sem lhe ter sido dado o contraditório, como era imposto pelos arts. 3º n.º 3, do CPC, e 95º n.º 2, do CPTA, ou seja, foi omitida uma formalidade essencial que a lei prevê, salientando que foi somente com base nesses novos vícios que tal sentença (de procedência do pedido cautelar) foi proferida, por se ter julgado verificado o requisito do fumus boni iuris.

Apreciando.

É entendimento jurisprudencial corrente dos tribunais integrados na jurisdição administrativa e fiscal que as nulidades processuais, conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença, têm o mesmo regime das nulidades da sentença (cfr. n.ºs 2 e 4 do art. 615º, do CPC de 2013) e devem ser arguidas no recurso interposto desta, quando admissível – neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 9.4.1997, proc. n.º 021070, 30.1.2002, proc. n.º 026653, 7.7.2004, proc. n.º 0701/04, 27.9.2005, proc. n.º 0402/05, e 6.7.2011 (Pleno), proc. n.º 0786/10, Acs. do TCA Sul de 7.5.2013, proc. n.º 06393/13, e 31.7.2015, proc. n.º 12356/15, e Ac. do TCA Norte de 14.7.2014, proc. n.º 0875/10.5 BEBRG.

No caso em análise a ora recorrente só com a notificação da sentença proferida em 27.4.2015 teve conhecimento que não foi notificada para se pronunciar sobre o novo vício apreciado no ponto 13. da sentença recorrida, pelo que o recurso jurisdicional interposto dessa sentença é o meio adequado para reagir contra essa alegada nulidade, razão pela qual importa proceder à sua apreciação.

Estatui o art. 195º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA, o seguinte:
“Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Da cláusula geral prevista neste normativo legal resulta que, fora dos casos previstos nos arts. 186º a 194º, do CPC de 2013 (nulidades principais), só ocorre uma nulidade processual (nulidades secundárias) quando:
1º - Seja praticado um acto que a lei não admita ou seja omitido um acto ou uma formalidade que a lei prescreva, e
2º - A lei expressamente preveja que essa irregularidade conduz à nulidade ou quando se constate que essa irregularidade é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa.

Deste regime resulta que, praticando-se um acto que a lei não admite ou omitindo-se um acto ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma irregularidade, mas nem sempre esta irregularidade é relevante, já que nem sempre produz nulidade (pois a nulidade só aparece quando a lei expressamente o decreta ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa), ou seja, deste regime perpassa a preocupação de restringir os efeitos do vício que inquina o acto de modo que só nos casos em que possa haver prejuízo para a relação jurídica litigiosa resultam efeitos invalidantes.

Dito de outro modo, a orientação estabelecida no transcrito art. 195º concilia o princípio do formalismo com o princípio da economia processual, ao estabelecer que a nulidade só se produz quando há utilidade real em a declarar, o que acontece quando a inobservância da forma compromete o fim prático que com o acto se pretendia conseguir.

Efectivamente, e como explica Anselmo de Casto, Lições de Processo Civil, Vol. III, 1966, págs. 171 e 172, o caminho seguido foi o da “instrumentalidade da forma: o acto processual apenas será nulo quando, apreciado caso por caso, se constate que ele, tal como foi praticado, não atinge o fim que visava. A nulidade do acto não estará, pois, ligada à simples inobservância da forma, constatada mecânicamente, mas ser-nos-á antes dada pela relação entre o vício e o fim do acto”.

Assim, saber se a irregularidade cometida pode influir no exame (ou seja, na instrução e discussão) ou na decisão da causa é uma apreciação a realizar pelo jugador caso a caso.

Revertendo ao caso em presença, cumpre aferir se deveria ter tido lugar a notificação da recorrente para se pronunciar sobre o vício da deliberação suspendenda apreciado no ponto 13. da sentença recorrida (que corresponde a fls. 27 a 30, da mesma) e, subsequentemente, se tal omissão é cominada na lei com a sanção de nulidade ou se a mesma pode influir no exame ou na decisão da causa.

O vício da deliberação suspendenda apreciado no ponto 13. da sentença recorrida (que corresponde a fls. 27 a 30, da mesma):
- não foi alegado no requerimento inicial, sendo apreciado oficiosamente pelo tribunal nessa decisão;
- permitiu (embora não exclusivamente, como será infra explicitado) a verificação do requisito relativo ao fumus boni iuris, embora se sublinhasse nessa decisão que a sua verificação não era manifesta, antes exigindo uma análise cuidada, a efectuar na acção principal.

Assim sendo, deveria ter sido ouvida a recorrente - o que não ocorreu - sobre a verificação deste vício, através da apresentação de um articulado suplementar, a fim de poder apresentar argumentos (fácticos e jurídicos) no sentido da manifesta improcedência de tal vício (como o fez no presente recurso jurisdicional).

Com efeito, embora decorra aparentemente do disposto nos arts. 118º n.º 3 e 119º n.º 1, ambos do CPTA, que não é admissível a apresentação de qualquer outro articulado após as contestações nos processos cautelares, o princípio do contraditório, previsto no art. 3º n.º 3, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA, impõe essa possibilidade de audição através da apresentação de um articulado suplementar - neste sentido, Ac. deste TCA Sul de 9.7.2009, proc. n.º 05206/09.

De todo o modo, a lei não determina que tal desvio no formalismo processual conduz à nulidade. Além disso, esta irregularidade não é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa, pelas razões a seguir indicadas.

Efectivamente, e conforme se escreveu no despacho de sustentação de 1.7.2015:
«(…) ao contrário do invocado pela recorrente, não foi “somente com base em novos vícios (não alegados)” que o tribunal julgou verificado o requisito do fumus boni iuris: com efeito, no que respeita às ilegalidades invocadas pela requerente contra o “plano estratégico”, decidiu-se que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, nem a existência de circunstâncias obstativas ao seu conhecimento de mérito (cf. ponto 12, in fine, da fundamentação jurídica da decisão recorrida).
Pelo que, mesmo que a sentença fosse “expurgada (…) de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados)”, como pretende a recorrente, o sentido decisório da mesma manter-se-ia exactamente o mesmo.» (sublinhados nossos).

De facto, quanto ao vício de ilegalidade do plano estratégico, alegado no requerimento inicial para preenchimento do requisito do fumus boni iuris (ou melhor do fumus non malus iuris), exarou-se o seguinte no ponto 12. da decisão recorrida:
“12. Diz-nos a requerente, para sustentar a invalidade (consequente) do acto aqui suspendendo (ou seja, a deliberação que determinou a demolição e a respectiva posse administrativa), que o plano estratégico elaborado pela entidade requerida é ilegal, por vícios respeitantes à sua elaboração (por inexistência de discussão pública), à sua aprovação (pelos órgãos competentes dos municípios envolvidos, supostamente as assembleias municipais) e à sua publicação (alegadamente obrigatória).
(…)
E por não ser dotado de eficácia externa, designadamente lesiva para os particulares, é questionável - para além da sua (in)impugnabilidade contenciosa, à luz do critério estabelecido no artigo 51.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - a existência de um interesse em agir da requerente na invocação dos eventuais vícios que possam inquinar a sua elaboração ou aprovação: com efeito, se, como se afigura, este “plano estratégico” não serviu de parâmetro jurídico para a prática do acto administrativo suspendendo, tais vícios, a verificarem-se, não são susceptíveis de afectar a legalidade do acto aqui suspendendo, por este último não depender daquele, em termos de validade consequente.
Mas se assim o julgamos sumariamente, já não o temos por evidente: com efeito, não pode dizer-se, numa apreciação sumária, que é manifesta a falta de fundamento, nesta parte, da pretensão formulada no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.” (sublinhados nossos).

Do exposto decorre que a sentença recorrida sempre seria proferida no sentido da procedência do pedido cautelar, já que, mesmo que fosse expurgada do seu ponto 13. (onde é oficiosamente apreciado um vício não alegado no requerimento inicial), sempre o vício apreciado no seu ponto 12. seria suficiente para a verificação do requisito relativo ao fumus boni iuris (ou melhor do fumus non malus iuris).

Dito por outras palavras, mesmo que a recorrente tivesse tido a oportunidade de se pronunciar quanto ao novo vício e a sentença recorrida tivesse acolhido os argumentos invocados pela mesma nessa pronúncia, sempre se manteria o alegado nessa sentença quanto à verificação do requisito relativo ao fumus boni iuris (ou melhor do fumus non malus iuris) - com base na apreciação constante do seu ponto 12. -, isto é, sempre seria julgado procedente o presente processo cautelar.

Conclui-se, assim, que esta irregularidade não influenciou a decisão tomada, pois se observada a formalidade omitida a decisão que viesse a ser tomada seria a mesma, ou seja, a observância dessa formalidade não seria apta a inverter o sentido da decisão judicial que foi proferida, pelo que tal irregularidade não produz nulidade processual (cfr. art. 195º n.º 1, a contrario, do CPC de 2013).

De todo o modo, desta irregularidade (falta de contraditório quanto ao vício apreciado no ponto 13. da sentença recorrida) decorre que se tenha como não escrito o ponto 13. da sentença recorrida - embora tal irregularidade não produza nulidade processual e, consequentemente, não haja lugar à anulação da decisão recorrida -, o que determina que fique prejudicado o conhecimento da questão relativa à respectiva nulidade, por excesso de pronúncia, suscitada pela recorrente nas conclusões J) a M), da respectiva alegação.


Passando à análise da questão respeitante ao alegado erro da decisão sobre a matéria de facto

A recorrente invoca que a residência da requerente, ora recorrida, na Rua ……………….., n.º ……., 8000-256 Faro, bem como os factos alegados nos artigos 28º e 42º, da contestação, devem ser aditados à matéria de facto dada como assente, já que são relevantes inclusive para a ponderação de interesses, nos termos e para os efeitos previstos no art. 120º n.º 2, do CPTA, salientando que:

- a residência da recorrida na Rua …………………, n.º …….., 8000-256 Faro, encontra-se plenamente provada por confissão (cfr. intróito do requerimento inicial);

- os artigos 28º e 42º, da contestação, encontram-se provados pelos documentos n.ºs 1 e 2, juntos com tal articulado.

A recorrente peticiona ainda o aditamento à matéria de facto dada como assente do facto descrito em R), das conclusões da alegação de recurso, por relevar para a apreciação do erro de julgamento imputado ao ponto 13. da sentença recorrida.

Vejamos.

Atento o teor do cabeçalho, bem como do artigo 10º, do requerimento inicial (onde é expressamente afirmado que a requerente, ora recorrida, actualmente, reside na Rua ………………, n.º ……, 8000-256 Faro, e não vive no n.º B-10, sito na Ilha de Faro, Núcleo Nascente da Península do Ancão, ou seja, face à confissão deste facto – cfr. arts. 352º, 355º n.ºs 1 e 2, 356º n.º 1 e 358º n.º 1, todos do CC, e 46º, do CPC de 2013), é de aditar, tal como peticionado pela recorrente, o seguinte facto à factualidade dada como provada, já que relevante para a ponderação de interesses prevista no art. 120º n.º 2, do CPTA:
o) A requerente reside na Rua ……………………., n.º ……, 8000-256 Faro.

Quanto ao alegado nos artigos 28º e 42º, da contestação, verifica-se que respeita a matéria de direito, pelo que, nesta parte, terá de improceder a presente impugnação da decisão da matéria de facto.

Relativamente à pretensão de aditamento à matéria de facto dada como assente do facto descrito em R), das conclusões da alegação de recurso, terá a mesma de improceder, pois o mesmo não será relevante, dado que, conforme decorre do acima exposto, deve-se considerar como não escrito o ponto 13. da sentença recorrida.

De todo o modo, e ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º, do CPTA, procede-se à alteração da factualidade dada como provada nos seguintes termos:
- O facto constante da al. b) é substituído pelo seguinte facto:
b) Esta edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público marítimo e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António como "espaços edificados a renaturalizar" (substituiu-se a referência a domínio público “hídrico” por domínio público “marítimo”, já que, por um lado, o domínio público hídrico pode ser marítimo, lacustre e fluvial e das restantes águas (cfr. Lei 54/2005, de 15/11), e, por outro lado, as partes estão de acordo no sentido de que a edificação em causa se localiza em domínio público marítimo – cfr. artigos 5º, 29º, 32º e 33º, da petição inicial, e artigos 5º e 56º, da contestação);

- São aditados os seguintes factos:
p) De acordo com o Relatório Ambiental Final do processo de Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, datado de Janeiro de 2010, foram, entre outros, identificados os seguintes riscos de grau elevado como associados a um cenário em que hipoteticamente não se concretizasse a intervenção:
- erosão/regressão do sistema praia/duna, sobretudo na Ilha de Faro, mas também na Península do Ancão;
- ocorrência de episódios de recuo da linha de costa e migração das ilhas-barreira em direcção ao continente (que se acentuará com a previsível elevação do nível médio do mar/alterações climáticas);
- ocorrência de galgamentos oceânicos, nomeadamente associados a eventos climatéricos extremos;
- provável abertura de novas barras;
- permanência de infra-estruturas, equipamentos e habitações em áreas potencialmente sujeitas a inundações;
- permanência das necessidades de reestruturação e requalificação dos espaços edificados, com prejuízo da imagem percepcionada pelos visitantes/turistas e residentes (sobretudo no caso da Praia de Faro) (cfr. documento de fls. 135 a 156).
q) Os custos de execução do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa são financiados, (em média) em quase 50%, com valores comunitários, sendo que os trabalhos de renaturalização são financiados em 70% com valores comunitários (cfr. documento de fls. 157 e ss., em especial fls. 286 e ss.).
r) De acordo com o Relatório do Plano de Intervenção e Requalificação da Península do Ancão (Ilha de Faro Nascente e Poente), datado de Julho de 2011:
- a estratégia de intervenção para esta zona costeira consubstancia-se em três eixos, sendo que o Eixo 1 agrega os projectos que visam a minimização da erosão costeira, garantindo assim a preservação do sistema lagunar e a minimização de situações de risco de pessoas e bens, através nomeadamente da renaturalização;
- o vector 2 (que respeita a acções de renaturalização – art. 37º, do POOC) deste Eixo 1 tem como principais objectivos “a retirada de ocupações em zonas de risco (demolições), a manutenção e reposição das condições naturais do ecossistema (renaturalização) e a minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira”;
- as construções existentes na Ilha de Faro encontram-se em área de risco – abrangendo entre perigosidade extrema e perigosidade reduzida, sendo esta última a que tem mais expressão, sendo que tanto a zona nascente como a poente encontram-se em faixa de terreno instável e em zona de recuo máximo instantâneo -, razão pela qual não são propostas áreas de realojamento nesse local, sendo as necessidades de realojamento dos agregados de primeira habitação dos núcleos Nascente e Poente supridas na freguesia de Montenegro;
- prevê-se que as demolição sejam feitas através de uma empreitada numa única fase e não de forma calendarizada por razões ambientais e económicas – a realização de uma empreitada numa única fase diminui deslocações e trabalhos, o que contribui para uma minimização das emissões de CO2, poeiras e ruídos, bem como para a diminuição dos custos (cfr. documento de fls. 389, o qual consta em CD).
s) A entidade requerida dissolve-se em 31.12.2015 (acordo – cfr. artigos 70º, 78º e 80º, do requerimento inicial, e artigo 141º, da contestação).
t) A Assembleia Municipal de Loulé deliberou, em 29.2.2008, a aprovação da participação do Município de Loulé na Sociedade Anónima de capitais exclusivamente públicos – ……………………. SA – ……………… (Quadro Estratégico da Operação e o Protocolo de Acordo) (cfr. documentos de fls. 74 a 76).
u) A Assembleia Municipal de Tavira deliberou, em 25.2.2008, a aprovação da constituição da ………………………… (cfr. documento de fls. 77 a 98).
v) A Assembleia Municipal de Olhão deliberou, em 29.2.2008, a aprovação do «Quadro Estratégico da Operação produzido pelo grupo de trabalho nomeado pelo Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, o qual será desenvolvido para um Plano Estratégico contendo os objectivos da “POLIS LITORAL RIA FORMOSA – Operação Integrada de Requalificação e Valorização da Ria Formosa”», bem como a autorização para a participação do Município na sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos – ……………………………… (cfr. documento de fls. 99 a 101).


Passando à apreciação da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado procedente o pedido cautelar

A recorrida intentou o presente processo cautelar contra a ………………………….., SA, e no mesmo peticionou a suspensão da eficácia da deliberação do respectivo Conselho de Administração, datada de 14.11.2014, que determinou a demolição da construção n.º B-10, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão, a sua desocupação e a respectiva tomada de posse administrativa, a qual se encontra descrita na alínea l), dos factos provados.

Do disposto no art. 120º n.ºs 1, als. a) e b), e 2, do CPTA, infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias (como é o caso, dado que se pretende simplesmente a manutenção de uma situação já existente, ou seja, da situação anterior à prolação dessa deliberação de 14.11.2014):
1) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA); ou
2) a) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, al. b), 1ª parte, do CPTA);
b) “Fumus non malus iuris” – não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito (art. 120º n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA), e
c) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA).

A decisão recorrida considerou que:

- não se verificava a condição de procedência acima descrita em 1);

- verificavam-se os requisitos referidos em 2), alíneas a), b) e c), razão pela qual julgou procedente o pedido cautelar.

A recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal por violação do art. 120º n.ºs 1, al. b), e 2, do CPTA, por não se encontrarem preenchidos os requisitos do periculum in mora, fumus non malus iuris e proporcionalidade.

Vejamos.

Quanto à verificação do requisito relativo ao periculum in mora escreveu-se o seguinte na sentença recorrida:

“Este fundado receio refere-se, como tem sido entendido, a um risco ou perigo sério de que, numa situação (futura e hipotética) de procedência da pretensão formulada no processo principal, a decisão final proferida se venha a revelar inútil, para efeitos da tutela efectiva da pretensão que dela é objecto, por “entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” (cf. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), 9.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, página 340).

E deve ter-se por demonstrado quando se conclua que, se a providência for recusada, “se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”, ou de que se produzirão “prejuízos de difícil reparação”, e isto “seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, páginas 474 a 477).

Interessará, pois, apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não, objectivamente, um perigo sério e credível de infrutuosidade, emergente da demora provável do processo principal, traduzido na irreparabilidade ou dificuldade de reparação dos prejuízos invocados, em termos tais que justifiquem acautelar provisoriamente a posição da requerente até que seja decidida a causa principal, por inviabilidade de reconstituição natural da situação existente, no plano dos factos (que não apenas do direito), no caso de (hipoteticamente) lhe vir a ser reconhecida a ilegalidade do acto administrativo impugnado.

A requerente vem invocar, para fundamentar a existência desse risco ou perigo emergente da demora do processo principal, que, se não for adoptada a providência pedida, a sua casa será demolida, por acto ilegal, sem que seja possível repor a situação anterior à demolição (…)

(…) não pode deixar de se reconhecer a existência, de facto, de uma situação que, como vimos, pode ser caracterizada como sendo de simples detenção ou posse precária sobre essa mesma edificação (que não sobre o terreno em que se erige).

E esta titularidade ou exercício de facto sobre a construção é quanto basta para que se reconheça à requerente o direito de acesso ao direito e de protecção jurídica através dos tribunais, a fim de obter uma decisão judicial que aprecie a pretensão deduzida em juízo, quanto à (in)validade do acto administrativo que ordenou a sua demolição, e para que se justifique, se reunidos os demais pressupostos, acautelar nestes autos preliminares o efeito útil dessa decisão a proferir.

Com efeito, mesmo que se admita que a remoção da construção é a única solução compatível com as normas legais e regulamentares aplicáveis, tal não desobriga os órgãos da Administração Pública, e neste caso, da entidade aqui requerida, de actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estão atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos, ao privar a requerente dessa situação de “detenção” de facto sobre a edificação em causa.

Deve, como tal, reconhecer-se, por ser manifesto e ostensivo, o perigo ou risco de lesão (ou infrutuosidade), em caso de recusa do pedido de suspensão da eficácia do acto, desse poder “facto” exercido pela requerente, que alegadamente se mantém há décadas, e que legitima a sua pretensão de não se ver privado da coisa (a edificação) que detém, se não existir uma “base legal”, ou seja, se não houver um acto administrativo válido e eficaz que obedeça aos princípios e às normas jurídicas aplicáveis.

Neste pressuposto, é forçoso concluir que se não for decretada a suspensão da eficácia do acto, é muito provável, à luz das circunstâncias do caso concreto, até porque já foi determinada a respectiva posse administrativa, que, antes de ter sido decidido o processo principal, a demolição venha a ser integralmente executada pela entidade requerida, a qual assumiu ela própria a sua realização.

E se assim for, constituir-se-á, obviamente – com a execução da demolição – uma situação de facto consumado, então tornada irreversível.

É irrelevante, outrossim, discutir-se a admissibilidade de tutela substitutiva por via indemnizatória, quando é certa a impossibilidade de reintegração específica da esfera jurídica da requerente e de reconstituição natural da situação actual, no plano dos factos, e quando estão hoje afastados os critérios que outrora serviram para afastar a existência deste perigo ou fundado receio perante a mera possibilidade de avaliação pecuniária dos danos.

Daí que, pressuposta com suficiente probabilidade de uma situação de irreversibilidade, a qual, neste caso, se basta com o plano dos factos, se deva dar por demonstrada a existência de um perigo sério de constituição de uma situação de facto consumado e de produção de prejuízos irreparáveis para os interesses que a requerente visa salvaguardar no processo principal.”.

Ora, este raciocínio não merece censura, atentas as razões invocadas, sendo certo que a própria recorrente reconhece na contestação (cfr. o respectivo artigo 125º) e nas alegações de recurso (cfr. a respectiva pág. 18 - que corresponde a fls. 486, dos autos -, 2º parágrafo) que, em caso de execução da deliberação suspendenda, é impossível a reconstituição natural.

No que respeita à verificação do requisito relativo à proporcionalidade (previsto no n.º 2 do art. 120º, do CPTA), desde já se adianta que a decisão recorrida não se pode manter, pelas razões que se passam a indicar.

Nos termos do art. 120º n.º 2, do CPTA, deve o juiz recusar a providência cautelar requerida “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”.

Como se sumariou no Ac. do STA de 27.11.2014, proc. n.º 0844/14:
“V - A imposição da «recusa» da adopção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interactivos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adopção de outras providências”.

Nesse mesmo aresto explicitou-se o seguinte:
“Como vemos, para realizar esta «avaliação complexa» certo é que para além da alegação dos interesses presentes no caso, e a ponderar pelo julgador, deverão também ser alegados danos concretos que resultariam da concessão e da recusada providência, de modo a habilitar o julgador a concluir pela superioridade ou não dos primeiros.
Os danos resultantes da recusa deverão ser alegados, por regra, pelo respectivo requerente cautelar, dado integrarem a respectiva causa de pedir, enquanto os danos que podem resultar da concessão deverão ser alegados, isto também por regra, pelo requerido cautelar [artigo 342º do CC].
Acontece que no presente caso, como ressuma do que ficou dito, o requerente cautelar não concretiza quaisquer danos, para além dos interesses referidos, que nos permitam realizar aquele «juízo de superioridade» que é indispensável à dita avaliação interactiva e complexa exigida pelo nº2 do artigo 120º do CPTA. Os que mais se aproximam da exigida densificação concreta são, tal como vimos, inidóneos, por serem hipotéticos, eventuais, abstractos, e sem suporte jurídico consistente.
Efectivamente, não basta ao tribunal, para fazer o julgamento imposto por essa norma, ficar-se pela ponderação dos interesses em presença, sejam públicos ou privados, pois que a recusa tem como causa próxima o juízo sobre os danos e a possibilidade de os evitar ou atenuar pela adopção de outras providências” (sublinhados e sombreados nossos).

In casu a requerente cautelar não concretizou quaisquer danos que possam resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar o interesse em manter a detenção da construção em causa, pelo que o julgamento realizado nos termos do n.º 2 do art. 120º, do CPTA, deve reverter em desfavor da concessão da providência requerida.

Mesmo que, assim, não se entenda, sempre teria de concluir-se no sentido de que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da medida cautelar se mostram superiores aos danos que podem resultar para a requerente, ora recorrida, da recusa da suspensão da eficácia do acto.

Como se escreveu na decisão recorrida:
“10. Revertendo à situação dos autos, e no que à mesma importa, deve salientar-se, em primeiro lugar, que é incontroverso que a edificação em causa se encontra construída numa parcela do domínio público hídrico (facto que a requerente não contesta) - o qual, neste caso, nos termos da Lei nº 54/2005, de 15 de Novembro, pertencerá ao Estado (1) – e que nela se tem mantido, sem que a interessada disponha de um título de utilização validamente emitido que permita esse uso privativo ou a manter as respectivas obras de construção, nos termos exigidos, actualmente, pelos artigos 2.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio (cf., também, artigos 17.º a 22.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, e artigo 89.º do referido Decreto-Lei n.º 226-A/2007): título de utilização que não se confunde, como dissemos, com aquele que foi emitido para a ocupação de terrenos do domínio público hídrico com os viveiros que diz explorar.
Verifica-se, em segundo lugar, que, atendendo à vinculação situacional do solo em que está erigida, esta edificação não se pode manter no local, por a tanto obstarem as normas do POOC, e concretamente o artigo 37.º do respectivo Regulamento, o qual, prescrevendo imperativamente a demolição e remoção de todas as edificações existentes no local, é vinculativo para as entidades públicas e ainda directa e imediatamente para os particulares.
E sendo assim, a construção em causa é insusceptível de legalização, sendo certo que, mesmo que tivesse sido autorizada pelas “autoridades administrativas” competentes, uma tal autorização, necessariamente temporária e precária, estaria sujeita a prazo, não legitimando ad aeternum a manutenção da edificação.
Em terceiro lugar, sabendo-se que os bens do domínio público estão, por natureza, fora do comércio jurídico, não podendo ser objecto de direitos privados ou de transmissão por instrumentos de direito privado, sendo indisponíveis, imprescritíveis e insusceptíveis de posse privatística ou de aquisição por usucapião (artigo 202.º, n.º 2 do Código Civil, e artigos 18.º a 20.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto), temos por evidente que a requerente não é (nem invoca ser) titular de um direito de propriedade privada sobre a parcela do domínio público hídrico ocupada pela edificação em causa.
Está em causa apenas, pois, a própria edificação (a obra construída) a demolir, como se de uma benfeitoria se tratasse: e quanto a esta – a qual, como se indicia, foi realizada de má fé, clandestinamente, sem a devida permissão ou autorização e sem abrigo no direito existente – a requerente poderá, quanto muito, ser havida, não como proprietária ou possuidora, mas como simples detentora ou possuidora precária, que até ora se aproveitou de uma “tolerância implícita” do Estado (sem que possa, evidentemente, agir nestes autos em defesa do alegado “direito à habitação” de um terceiro, o qual, por ser dele o alegado titular, é o único que, em relação ao mesmo, tem interesse directo em demandar e, como tal, legitimidade activa para o fazer, à luz do critério estabelecido no artigo 30.º do Código de Processo Civil).
É indiferente, neste âmbito, que pela edificação em causa a requerente tenha pago I.M.I. ou consumos de água e de electricidade, pois que tais factos não lhe conferem um direito privado, seja de propriedade, seja de posse, sobre a mesma.
Ainda assim, o invocado exercício de (poder de) facto, que alegadamente se terá mantido durante um significativo período de tempo sem qualquer intervenção das autoridades para o fazer cessar ou evitar, pese embora não seja constitutivo de uma relação jurídica de posse, confere à requerente, como julgamos, um “interesse”, também ele meramente “de facto”, sobre a construção em causa (…)”.

Dito por outras palavras, a recorrida não é titular de qualquer direito de propriedade (ou de posse) sobre a edificação designada pelo número B-10, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão, ou sobre a parcela de terreno do domínio público marítimo em que a mesma se encontra construída, nem dispõe de um título que permita a utilização privativa dessa parcela de terreno ou a manutenção de tal construção, a qual não é susceptível de legalização, tendo necessariamente de ser demolida. A recorrida é, assim, uma mera detentora de um poder de facto sobre tal edificação, isto é, a mesma encontra-se neste processo a defender o seu interesse em manter um poder de facto sobre esta edificação.

Acresce que a recorrida reside numa outra edificação (Rua ……………….., n.º ……, Faro - cfr. al. o), dos factos provados), ou seja, a deliberação impugnada não põe em causa o seu direito a uma habitação.

Ora, a recorrente defende neste processo o interesse público do ambiente, ordenamento do território, urbanismo e segurança das populações e bens.

A suspensão da eficácia da deliberação de 14.11.2014 implica - tendo em conta a possibilidade de a decisão a proferir na acção principal ser objecto de recurso para o TCA Sul e para o STA (embora neste último caso o mesmo se encontre sujeito a uma decisão de admissibilidade – cfr. art. 150º n.ºs 1 e 5, do CPTA) – a não realização da demolição da edificação em causa (designada pelo n.º B-10, sita na Ilha de Faro, no Núcleo Nascentes da Península do Ancão) seguramente por vários anos. E mesmo que a acção principal venha a ser julgada improcedente, não é nada seguro que tal demolição venha a ocorrer logo de seguida ao trânsito em julgado da decisão final, pois a constituição da ora recorrente (pelo DL 92/2008, de 3/6), cuja dissolução se encontra prevista para 31.12.2015, permitiu reunir recursos humanos, técnicos e financeiros (incluindo fundos comunitários de montante elevado, os quais têm um prazo para serem aplicados) que não serão fáceis de reunir noutra ocasião.

Tal retardamento na execução da deliberação suspendenda, e de acordo com a factualidade dada como assente, maxime em b), e), h), p), q) e r), implicará a impossibilidade de minimização da situação de risco da edificação em causa e de quem nela habita, bem como de reposição do sistema natural nesse local, assim impedindo a inversão do processo de erosão da zona costeira onde tal edificação se localiza.

Dito de outro modo, o deferimento da suspensão da eficácia implica o agravamento das condições ambientais do local em causa, bem como o agravamento das condições pessoais do(s) habitante(s) da referida edificação, a qual se localiza em zona de risco.

Conclui-se, assim, que a concessão da providência provocará danos - ao interesse público - desproporcionados em relação àqueles que se pretendem evitar que sejam causados à esfera jurídica da recorrida, ou seja, o prejuízo - ao interesse público – mostra-se superior ao [eventual (pois, reitera-se, a recorrida não o indicou)] dano que se pretende evitar com a decretação da providência.

E que nem se vê que outra providência pudesse vir a ser adoptada em ordem a evitar ou atenuar esses danos resultantes da sua concessão.

Ora, não se verificando esta condição geral de procedência da providência cautelar requerida e acima descrita sob o n.º 2) [concretamente na al. c) – art. 120º n.º 2, do CPTA -, não sendo necessário apreciar a condição prevista na al. b), já que as mesmas são de verificação cumulativa], deverá, em princípio (pois cumpre ainda apreciar a ampliação do objecto do recurso), ser revogada a decisão recorrida, e, em consequência, julgado totalmente improcedente o pedido de suspensão da eficácia.

- é nula;

- incorreu em erro na fixação da matéria de facto (cfr. contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à apreciação da questão respeitante à nulidade da decisão recorrida

Invoca a recorrida que na sentença recorrida não foram apreciados os artigos 46º, 48º e 49º, do requerimento inicial, o que redundou que não se ponderasse a adopção da providência requerida ao abrigo da al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA, com base no vício alegado nesses artigos (existência e validade do plano estratégico, com referência ao art. 2º n.º 4, do DL 92/2008).

Apreciando.

Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)”.

A nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º relaciona-se directamente com estatuído no art. 608º n.º 2, do CPC de 2013, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)”.

A propósito desta nulidade, ensina Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, pág. 50, que, «À omissão de pronúncia alude a 1ª parte da alínea d) do n.° 1 do art. 668.°(2) e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do n.° 2 do art. 660.°(3).

Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.

Como nos diz Alberto dos Reis, não enferma da nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por as reputar desnecessárias para a resolução do litígio. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”».

A omissão de pronúncia só existe, portanto, quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir a(s) questão(ões) que lhe é(são) colocada(s) pelas partes, isto é, o(s) problema(s) concreto(s) que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de apreciar razões, argumentos, raciocínios, considerações, teses ou doutrinas invocadas pelas partes em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão da(s) questão(ões) colocada(s).

Retomando o caso vertente verifica-se que não assiste razão à recorrida na alegação da presente nulidade, pelas razões a seguir indicadas.

A sentença recorrida pronunciou-se sobre a aplicação da al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA [a qual exige, como requisito de decretamento das providências cautelares, a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, conforme supra explicitado], relativamente ao vício de ilegalidade do plano estratégico, alegado nos artigos 46º, 48º e 49º, do requerimento inicial, concretamente no sentido de que no caso sub judice não se verifica o pressuposto necessário à sua aplicação (evidência da procedência), já que da apreciação sumária feita desse vício decorre a sua improcedência.

Com efeito, e conforme se escreveu no despacho de sustentação de 1.7.2015:
“Neste caso, a decisão cautelar posta em recurso debruçou-se, ainda que sumariamente, sobre as questões fundamentais que exigiam resposta do tribunal e se mostravam necessárias para a justa composição (provisória) do presente litígio.
Dela consta, concretamente, a pronúncia (alegadamente omitida) sobre as questões suscitadas a respeito da invocada ilegalidade do “plano estratégico”, concretamente no ponto 12 da respectiva fundamentação jurídica.”.

De facto, no ponto 12. da sentença recorrida exarou-se o seguinte:
“12. Diz-nos a requerente, para sustentar a invalidade (consequente) do acto aqui suspendendo (ou seja, a deliberação que determinou a demolição e a respectiva posse administrativa), que o plano estratégico elaborado pela entidade requerida é ilegal, por vícios respeitantes à sua elaboração (por inexistência de discussão pública), à sua aprovação (pelos órgãos competentes dos municípios envolvidos, supostamente as assembleias municipais) e à sua publicação (alegadamente obrigatória).
Ora, este plano estratégico, previsto no artigo 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 92/2008, a que aludia já o ponto 6 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, tem por base o quadro estratégico da operação elaborado pelo grupo de trabalho nomeado pelo Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional.
E nos termos deste mesmo preceito, carece de aprovação pela assembleia geral da …………………………, S.A. e pelo município de Vila Real de Santo António.
Dos elementos disponíveis nos autos, verifica-se que ele foi elaborado pela entidade requerida, tendo por base o referido quadro estratégico, e foi aprovado por assembleia geral da mesma, reunida a 3 de Dezembro de 2010 (sem que haja notícia nos autos que tenha sido aprovado pelo município de Vila Real de Santo António).
Porém, como numa primeira e perfunctória leitura nos afigura, este documento “estratégico” mais não é que uma redução a escrito de um “acordo” celebrado entre entidades administrativas, para sistematização das medidas de implementação e execução previstas, para programação de investimentos, para definição do modo e tempo de realização de operações de requalificação e valorização do território, tendo em vista a coordenação de actuações e concertação de interesses: ter-se-á pretendido, com a sua elaboração e aprovação, envolver o Estado e os municípios abrangidos, por todos eles serem interessados nas opções de ordenamento do território e de urbanismo e na execução dos instrumentos de planeamento territorial aplicáveis, e designadamente, no que ora interessa, do POOC, na área em questão.
Nessa medida, como refere a entidade requerida, este documento tem uma “natureza eminentemente operacional, de apoio à execução dos instrumentos de gestão territorial e dos documentos estratégicos para este território”, sem encontrar correspondência em nenhuma figura típica de planeamento.
E como mero instrumento programático e operacional que é, ele “não possui valor jurídico interno ou externo, nomeadamente em matéria de determinação da actuação das entidades administrativas ou dos particulares”.
Ao contrário do que parece crer a requerente, este “plano estratégico” não se integra, efectivamente, no acervo dos instrumentos de gestão territorial (tipicamente previstos no respectivo regime jurídico), nem pretende estabelecer uma definição dos modos de uso e ocupação do solo.
Tão pouco reveste características que o possam fazer integrar no conceito de acto administrativo ou de regulamento administrativo, sendo destituído quer de força normativa ou eficácia vinculativa, designadamente para os particulares, quer de uma procedimentalização prevista na lei.
E por não ser dotado de eficácia externa, designadamente lesiva para os particulares, é questionável - para além da sua (in)impugnabilidade contenciosa, à luz do critério estabelecido no artigo 51.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - a existência de um interesse em agir da requerente na invocação dos eventuais vícios que possam inquinar a sua elaboração ou aprovação: com efeito, se, como se afigura, este “plano estratégico” não serviu de parâmetro jurídico para a prática do acto administrativo suspendendo, tais vícios, a verificarem-se, não são susceptíveis de afectar a legalidade do acto aqui suspendendo, por este último não depender daquele, em termos de validade consequente.”

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade por omissão de pronúncia imputada à decisão recorrida.

Passando à apreciação da questão respeitante ao alegado erro da decisão sobre a matéria de facto

A recorrida entende que devem ser aditados à matéria de facto dada como assente os factos constantes dos artigos 1º, 3º, 8º, 53º, 55º e 57º, do requerimento inicial, bem como que vive com o marido na casa B-10 do Núcleo Nascente da Península do Ancão e que ambos são viveiristas (cfr. conclusões 7ª e 12ª, das contra-alegações de recurso), por serem relevantes para a decisão.

Vejamos.

Quanto aos factos alegados nos artigos 53º, 55º e 57º, do requerimento inicial, já foram os mesmos, ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º, do CPTA, oficiosamente aditados à factualidade dada como provada (cfr. als. t) a v)), conforme decorre do supra exposto, pelo que nesta parte nada mais cumpre apreciar, pois a pretensão da recorrida já se encontra satisfeita.

Relativamente à restante factualidade que a recorrida pretende ver aditada, improcede tal pretensão, dado que:

- a mesma não é relevante, pois, desde logo, a actividade de viveirista da recorrida e do seu pai, avô, bisavô e marido não é exercida na actualidade, além de que algumas dessas pessoas já terão falecido;

- a recorrida alegou que, actualmente, reside na Rua ………………….., n.º ……, 8000-256 Faro (facto dado como provado na al. o), por confissão), e que não vive, nem o seu marido, na casa B-10 (cfr. artigo 10º, do requerimento inicial), ou seja, não pode ser dado como provado facto que a requerente negou no requerimento inicial.

Do exposto resulta a improcedência da ampliação do objecto do recurso, sem prejuízo dos factos já oficiosamente aditados sob as als. t) a v), os quais, de todo o modo, não implicam alteração do juízo de improcedência da pretensão cautelar que decorre da apreciação do recurso interposto pela entidade requerida, pois tal factualidade releva apenas para a apreciação do requisito relativo ao fumus non malus iuris, cujo conhecimento, conforme decorre do supra exposto, ficou prejudicado face à não verificação da condição geral de procedência prescrita no art. 120 n.º 2, do CPTA (cfr. art. 636º n.º 2, parte final, do CPC de 2013).

I – Indeferir o pedido de desentranhamento do parecer de fls. 512 a 516.

II – a) Determinar o aditamento à factualidade dada como provada na decisão recorrida dos factos acima indicados.

b) Conceder provimento ao pedido de revogação da decisão recorrida que julgou procedente o pedido cautelar e julgar improcedente a ampliação do objecto do recurso e, em consequência, julgar totalmente improcedente o pedido de suspensão da eficácia.

III – Condenar a recorrida, Isabel …………………………, nas custas, em ambas as instâncias.

IV – Registe e notifique.

(1) De acordo com o disposto no art. 4º, do da Lei 54/2005, de 15/11, o domínio público marítimo pertence sempre ao Estado.
(2) Que corresponde à 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.
(3) Que corresponde à 1ª parte do n.º 2 do art. 608º, do CPC de 2013.