Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	02506/07

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	10/18/2012

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	CÁLCULO DA PENSÃO – ANALOGIA - ARTº 51º Nº 2 EA

Sumário:	A diferença de regimes jurídicos laborais em matéria remuneratória entre o sector público e o sector privado na área profissional da docência, diferença de regime jurídico em razão da qual um docente do ensino não superior privado e cooperativo beneficia de um aumento significativo da massa salarial percebida a título de remuneração principal no ano anterior ao pedido de aposentação, constitui um circunstancialismo de facto que permite a aplicação analógica, nos termos previstos no artº 10º do Código Civil, do regime estatuído no artº 51º nº 2 EA. A Relatora,






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

A Caixa Geral de Aposentações, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. Salvo o devido respeito, entende a autoridade recorrida, ora recorrente, que o Meritíssimo Juiz a quo não interpretou nem aplicou correctamente os artigos 47° e 51° do Estatuto da Aposentação, ambos na redacção introduzida pela Lei n° 30-C/92, de 28 de Dezembro, bem como o artigo 10° do Código Civil, e o artigo 660°, n°2, do CPC, ex vi artigo 1° da LPTA, por omissão de pronúncia.
2. Pouco antes de passar à aposentação, a interessada passou subitamente a auferir uma remuneração base no valor de Esc. 418.000$00 (2.084,98 €), ou seja, mais do dobro da remuneração auferida no ano anterior, valor que não tinha qualquer correspondência com a remuneração que vinha auferindo ao longo da sua carreira contributiva.
3. O súbito aumento, superior a 100%, da remuneração da interessada pouco antes de passar à situação de aposentação e sem aparente fundamento consistiu num mecanismo, acordado entre a interessada e a sua entidade patronal, para a fazer beneficiar de uma pensão de aposentação muito superior às remunerações anteriormente percebidas, ou seja, de uma pensão que, não tendo correspondência com as quotas descontadas pela interessada nem com as contribuições efectuadas pelo estabelecimento de ensino, passaria assim a ser suportada pelo erário público.
4. Com a sua conduta, a interessada pretendeu um resultado que a lei proíbe - beneficiar de uma pensão sem correspondência na carreira contributiva - mediante uma conjugação de actos que em si podem ser lícitos, mas praticados intencionalmente com o objectivo de alcançar um resultado não permitido pela lei.
5. Trata-se de uma situação que faz suspeitar de fraude à lei e em relação à qual o Mm° Juiz a quo deveria ter-se pronunciado, o que não fez, havendo assim uma omissão de pronúncia nos termos do artigo 660°, n°2, do CPC, ex vi artigo 1° da LPTA.
6. O regime de aposentação da função pública aplica-se, em primeira linha, aos funcionário públicos com uma relação jurídica de emprego público, a qual assenta no princípio da estabilidade e da permanência da carreira, o que leva a que a pensão de aposentação calculada com base na última remuneração auferida reflicta a regularidade dos descontos efectuados pelo subscritor ao longo da sua carreira.
7. A extensão do regime da aposentação da função pública a trabalhadores sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho suscita sérias dificuldades de coadunação entre normas de direito privado e de direito público e situações não reguladas pela lei, cumprindo à Administração a tarefa de integrar as lacunas normativas existentes nesse regime jurídico.
8. A regulação da situação dos subscritores da CGA sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho, com possibilidade de súbitas oscilações nas suas remunerações e na sua carreira contributiva, era, até à Lei n° 1/2004, de 15 de Janeiro, um caso omisso na lei, havendo assim uma lacuna legislativa nesta matéria.
9. Contrariamente ao decidido pelo Mm° Juiz a quo, entende a ora Recorrente que, na presente situação, as razões justificativas do artigo 51º, nº 2, do Estatuto da Aposentação procediam relativamente ao caso omisso, ou seja, à situação de elevação brusca, acentuada e infundada das remunerações de subscritores sujeitos ao contrato individual de trabalho pouco antes da sua passagem à aposentação.
10. Pela analogia aplica-se uma disposição legal para além do que esta efectivamente determina, por se entender que se o caso omisso tivesse sido considerado pelo legislador este a teria resolvido de igual maneira.
11. E, na realidade, na situação dos subscritores sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho, o legislador veio, por fim, resolver a situação de maneira semelhante à prevista nos n°s l e 2 do artigo 51°, aditando um nº 3 a esta disposição (Lei n.° 1/2004, 15 de Janeiro).
12. Assim, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, entende a ora Recorrente que não houve qualquer erro ao aplicar, por analogia, o artigo 51°, nº 2 do Estatuto da Aposentação ao cálculo da pensão de aposentação da interessada considerando-se não a última remuneração auferida, mas sim a média mensal das remunerações auferidas nos últimos três anos que antecederam a aposentação.
13. Nestes termos, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a douta decisão recorrida, com as legais consequências.
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A Recorrida contra-alegou, concluindo como segue:

1. A Recorrida impugnou o despacho datado de 16 de Outubro de 2002 da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, pretendendo com esta impugnação decisão de declaração de nulidade do acto recorrido ou se assim não se entendesse deveria o mesmo ser anulado por padecer do vício de violação de lei.
2. Em causa estava pois nos autos a existência de divergência entre Recorrente e Recorrida relativamente aos normativos a aplicar na determinação do cálculo da pensão requerida pela Recorrida. Ou seja, a Recorrida entende que à sua situação concreta aplica-se o disposto nos artigos 47°, n° l e 53º do Estatuto da Aposentação e, a Recorrente entende que à mesma situação concreta aplica-se o disposto no artigo 51° do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pela Lei nº. 30-C/92, de 28.12.
3. No caso dos autos a situação em crise reporta-se à aplicação por analogia, pela autoridade recorrente do preceituado no artigo 51° do Estatuto da Aposentação, invocando tratar-se de caso omisso na lei.
4. Não é, nem pode a Recorrida aceitar este entendimento.
5. A aplicação à situação da recorrida, por analogia, o disposto no artigo 51° do Estatuto da Aposentação, consubstancia a elaboração de um erro pela ora recorrente na interpretação e aplicação do preceito legal em referência.
6. Consequentemente, o despacho impugnado está ferido do vício de violação de lei, por violação do disposto nos artigos 51° e 47°, n° l, ambos do Estatuto da Aposentação, resultando daí a violação do princípio da legalidade previsto no artigo 3° do CPA.
7. O regime jurídico da aposentação na função pública foi aprovado pelo Decreto-Lei n° 498/72, de 9 de Dezembro e, a pensão de aposentação devida ao pessoal docente do ensino particular, como é o caso da recorrida, é determinada e paga, por aplicação do disposto no artigo 6° do Decreto-Lei n°. 321/88, de 22 de Setembro, pela Caixa Geral de Aposentações.
8. Analisando a matéria de facto dada por provada concluímos que a situação fáctica da recorrida não se enquadra no disposto no n° l do artigo 51° do Estatuto da Aposentação, porque, a recorrida nos últimos três anos sempre exerceu funções docentes, sem exercício de cargos dirigentes em regime de comissão de serviço.
9. E, do mesmo modo, no que tange ao disposto no n° 2 do artigo 51° do Estatuto da Aposentação, também a recorrida nos últimos três anos de actividade prestou sempre serviço em regime de contrato individual de trabalho e não, como a norma diz, em diferentes regimes de trabalho.
10. De facto, não se enquadrando a situação da recorrida no preceituado acima descrito, forçoso é que lhe seja aplicado o estatuído no artigo 47° n° l do Estatuto da Aposentação.
11. E, o douto acórdão ora recorrido teria necessariamente que concluir e decidir como o fez, ou seja, julgando procedente o vício de violação de lei, por violação dos artigos 51° e 47°, n°.l, ambos do Estatuto da Aposentação, na redacção introduzida pela Lei n°. 30-C/92, de 28 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1993) e, em consequência anulando o acto recorrido.
12. Assim sendo, a douta sentença recorrida ao decidir como decidiu concedendo provimento ao recurso contencioso da recorrida, interpretou e aplicou correctamente o preceituado no Estatuto da Aposentação, na redacção introduzida pela Lei n°. 30-C/92, de 28 de Dezembro (Orçamento de Estado para 1993).
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. A recorrente desempenhou funções de professora primária no Colégio Luso Suíço, em Lisboa, de 1.10.1961 a 29.2.1988, e no Externato Rainha D. Amélia, em Lisboa, a partir de 1.3.1988, sendo subscritora n° 1100503 da Caixa Geral de Aposentações - ver docs juntos aos autos e processo administrativo apenso.
B. Em 2.5.2002 a recorrente requereu a aposentação - ver doc de fls 14 do processo administrativo apenso.
C. Em 19.7.2002 foi elaborada uma comunicação interna de serviço da requerida onde consta que em Outubro de 1999 a recorrente auferiu o vencimento de Esc: 198.440$00 (acima da tabela), em Outubro de 2000 o vencimento de Esc: 204.600$00 (acima da tabela), em Outubro de 2001 o vencimento de Esc: 418.000$00 (acima da tabela), em Dezembro de 2001 o vencimento de €: 2.084,98 (acima da tabela), em Janeiro de 2002 o vencimento de €: 2084,98 (acima da tabela) - ver doe de fls 15 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D. Por ofício de 24.7.2002, a entidade recorrida solicitou ao Externato Rainha D. Amélia informação sobre o motivo do aumento da recorrente, em Outubro de 2001, em mais de 100% e qual o nível remuneratório em que deveria estar posicionada face ao ACT do Sector - ver doe de fls 1 7 do processo administrativo apenso.
E. A entidade patronal da recorrente respondeu ao ora recorrido nos termos que constam a fls 19 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
F. Em 16.10.2002 os serviços da entidade recorrida fizeram o cálculo da pensão a abonar à recorrente pela média do triénio, nos termos do disposto no art 51º do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pela Lei n° 30-C/92, de 28.12 - ver doe de fls 7 a 9 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
G. Acto recorrido: Sobre as informações prestadas pelos serviços da recorrida, mencionadas na alínea que antecede, os Directores da Caixa Geral de Aposentações, verteram o despacho de «concordamos», em 16.10.2002 - ver doe de fls 7 dos autos.
H. Por ofício de 16.10.2002, expedido sem prova do registo nos autos nem no processo administrativo apenso, foi comunicado à recorrente, nomeadamente, que lhe foi reconhecido o direito à aposentação, que a pensão foi calculada nos termos do artº 51° do Estatuto da Aposentação, na redacção dada pela Lei n° 30-C/92, de 28.12 e o valor da pensão para o ano de 2002 - ver doe de fls 27 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
I. Em 8.11.2002 a ora recorrente solicitou à ora recorrida, ao abrigo do disposto nos artºs 31° e 82°, n° l do DL n° 267/85, de 16.7, uma certidão de teor do acto que esteve na base da referida comunicação contendo a sua fundamentação integral e ainda a identificação do seu Autor, a data em que foi praticado e a qualidade em que o seu autor o praticou, com indicação, nestes dois últimos casos, dos despachos de delegação e subdelegação e do local da sua publicação - ver fls. 31 e 32 do processo administrativo apenso.
J. A entidade recorrida emitiu a requerida certidão em 20.11.2002 - ver fls 6 dos autos e fls 34 do processo administrativo apenso.
K. Por ofício, datado de 26.11.2002, expedido sem prova do registo nos autos nem no processo administrativo apenso, a recorrida informou a recorrente que a certidão requerida «vai nesta data ser enviada à Agência da Caixa Geral de Depósitos de Almada (...) onde poderá ser levantada mediante a apresentação deste ofício e do pagamento de 3,06€» - ver doe de fls 38 dos autos.
L. Por ofício datado de 26.11.2002, expedido sem prova do registo nos autos nem no processo administrativo apenso, a recorrida remeteu à Caixa Geral de Depósitos de Almada a certidão antes mencionada, para ser entregue, mediante o pagamento da guia anexa, à aqui recorrente - ver doe de fls 37 do processo administrativo apenso.
M. A certidão foi entregue à recorrente em finais do mês de Dezembro de 2002 - por admissão.
N. O presente recurso contencioso de anulação foi interposto no dia 29. l .2003 - ver fls 2 dos autos.

Nos termos do artº 712º nº 1 A) CPC, ex vi artº 140º CPTA, adita-se o probatório da alínea O, com fundamento no documento referido na alínea E.:
O. O teor do documento junto a fls. 19 do processo administrativo a que se refere a alínea E. deste probatório, subscrito pela Directora do Externato Rainha D. Amélia e dirigido à Caixa Geral de Aposentações, é o seguinte:
“(..) Esta Entidade Patronal não entende nem alcança o motivo das questões postas por V. Exas. quase 1 ano após a efectivação da alteração aludida.
Não vemos nas leis de trabalho ou outras, que qualquer Entidade Patronal não possa pagar acima das tabelas convencionais, seja 20 ou 100%.
De qualquer forma desejamos informar V. Exas. que como bem dizem o aumento em causa foi feito há cerca de 1 ano e na ocasião V. Exas. não levantaram qualquer questão, como de resto pensamos que bem e limitaram-se a receber os respectivos descontos, os quais também foram feitos na mesma base para a Caixa Nacional de Pensões e em sede de IRS.
A professora em questão é uma antiga colaboradora, à qual esta Entidade Patronal muito deve em termos de esforço, dedicação e lealdade e como tal decidimos recompensá-la e assim continuaremos a fazê-lo, a menos que legalmente seja impossível e neste caso agradecíamos a indicação da legislação que tal preconiza, a qual já dissemos é para nós desconhecida e muito provavelmente para os vossos serviços, já que até agora aceitaram pacificamente a situação. (..)”

DO DIREITO

O parecer emitido pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público é do teor que se transcreve:
“(..) Vem o presente Recurso Jurisdicional interposto da sentença de 6.7.2007 proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que, concedendo provimento ao recurso interposto por A...Silva Pereira Farinha, anulou o acto de 16.10.2002 da Direcção da Caixa Geral de Aposentações.
Este acto da CGA havia reconhecido o direito à aposentação daquela docente, com pensão calculada nos termos do disposto no artigo 51 do Estatuto da Aposentação (média do triénio).
Na minha perspectiva, a sentença do TAF de Lisboa não terá optado pela melhor solução.
Efectivamente, pelas razões aduzidas pela CGA recorrente (as quais, pela sua pertinência, logram a minha adesão), igualmente se me afigura que a situação da professora A...(subscritora sujeita ao regime do contrato individual de trabalho) representava um caso omisso, à data da prolação do despacho da CGA de 16.10.2002.
Desde logo porque o inexplicável (...) e nutrido aumento para mais do dobro da respectiva remuneração mensal no ano que antecedeu a sua passagem à aposentação (e isto sem o mínimo fundamento plausível, designadamente promoção ou mudança de categoria), coloca em causa os princípios de protecção social da função pública, que assenta na regularidade da carreira contributiva do subscritor.
Assim, nada estabelecendo na altura o Estatuto da Aposentação no tocante aos docentes do ensino particular e cooperativo, a pensão de aposentação da docente em causa foi correctamente calculada, de acordo com o disposto no artigo 10º nº l do Código Civil, aplicando-se por analogia o preceituado no artigo 51 nº 2 do E. A., com consideração da média mensal das remunerações auferidas nos últimos três anos que antecederam a aposentação.
A solução então encontrada pela CGA no caso concreto, afigura-se-me inteiramente consentânea com a letra e espírito da lei - tanto assim que a situação dos subscritores sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho veio a ser resolvida pela Lei nº 1/2004 de 15 de Janeiro em moldes similares aos previstos no artigo 51º nº s l e 2 do Estatuto da Aposentação, com a adição de um novo número (nº 3) a este preceito.
A decisão do TAF de Lisboa, enferma pois de erro de julgamento, por deficiente interpretação dos normativos aplicáveis.
Decorrentemente, emito o seguinte parecer:
Deve conceder-se provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença impugnada. (..)”.

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Diga-se, desde já, que se acompanha o discurso jurídico fundamentador do parecer transcrito e pelas razões que seguem.
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Para efeitos de cálculo da pensão o artº 51º nº 2 do EA refere-se à prestação de serviço em diferentes regimes de trabalho nos últimos 3 anos do final de carreira, sendo que neste caso as remunerações obtidas durante estes três anos relevam proporcionalmente ao tempo prestado em cada regime, encontrando-se, assim, a remuneração atendível para aplicar no cálculo da pensão.
O DL 321/8, de 22.09, determinou a inscrição na Caixa Geral de Aposentações dos docentes da escola primária no regime do ensino particular e cooperativo, cuja pensão passou a ser determinada e paga por esta Instituição – vd. artºs. 1º nº 1 e 6º nº 1 DL 321/88.
O nº 2 do citado artº 6º do DL 321/88 dispõe como limite máximo de remuneração a considerar para o cálculo da pensão que “(..) não poderão ser consideradas remunerações superiores às que respeitem à categoria e escalão da carreira docente instituída para o ensino oficial correspondentes ao mesmo tempo de serviço docente.”
No caso concreto, a Recorrida exerceu funções docentes da escola primária no regime do ensino particular e cooperativo e requereu a aposentação em Maio/2002 sendo que da remuneração mensal de 204.600$00 em Setembro de 2001 passou em Outubro de 2001 para 418.000$00, em euros, 2084,98.
Não se discute o direito que assiste às entidades patronais privadas de recompensar o esforço, dedicação e lealdade dos seus colaboradores, mediante o aumento generoso dos respectivos vencimentos.
Todavia, este aumento de remuneração mensal para o dobro e a menos de um ano da entrada do pedido de aposentação levanta algumas questões de direito.
Para além da transferência de custos da generosidade da entidade patronal para a entidade administrativa que paga, com os réditos dos contribuintes, as pensões de aposentação.

a) princípio da estabilidade e permanência da carreira – artº 46º EA;

Desde logo, cumpre saber se no domínio da relação jurídica de aposentação, o estatuto de credor do trabalhador que se aposenta pela Caixa Geral de Aposentações é juridicamente indiferente perante a relação jurídica tributária ou parafiscal de que o trabalhador, no activo, é sujeito passivo na medida da obrigação legal de pagamento da quota (artº 5º EA) sabido que a quota tem por base de incidência a remuneração (art 6º EA) e que funciona como uma espécie de “colecta mensal tributária”, expressão usada aqui sem o rigor jurídico que o conceito de colecta tem no domínio fiscal próprio.
Ou seja, o subscritor da Caixa Geral de Aposentações alberga na sua esfera jurídica um verdadeiro direito subjectivo à aposentação na exacta medida da relação jurídica tributário ou parafiscal que ao longo da sua vida no activo estabeleceu com a Administração, tendo por base de cálculo na aplicação da taxa – a dita quota - o chamado vencimento da categoria ou remuneração base, para além dos acréscimos remuneratórios legalmente considerados.
Portanto, a relação jurídica de aposentação e a relação jurídica tributária ou parafiscal não são indiferentes entre si, pelo contrário são realidades em relação de estreita conexão jurídica e a lei di-lo expressamente, logo no artº 46º EA ao determinar que “o interessado adquire o direito a uma pensão mensal e vitalícia … em função da remuneração mensal e do número de anos e meses de serviço de subscritor”.
É o chamado princípio da estabilidade e permanência da carreira expresso na qualidade de subscritor materializado pelo pagamento de uma quota sobre a remuneração base mensal acrescida dos abonos que sejam devidos.

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Na circunstância do caso concreto esta relação significante entre a relação jurídica tributária ou parafiscal, própria do tempo no activo, e a relação jurídica de aposentação não existe.
E não existe na medida em que, nos termos gerais de cálculo da pensão de aposentação, a base de cálculo seria o vencimento base de 418.000$00, correspondente a € 2084,98, sobre o qual recaíram descontos a título de quota desde Outubro/2001.
Pedida a aposentação em Maio/2002, e tendo em consideração que anteriormente a Outubro/2001 o vencimento base era menos de metade, conforme probatório, “(..) Outubro de 1999 a recorrente auferiu o vencimento de Esc: 198.440$00 (acima da tabela), em Outubro de 2000 o vencimento de Esc: 204.600$00 (..)” temos que o resultado da incidência da quota sobre o valor de vencimento anterior a Outubro/2001 também é proporcionalmente mais reduzido, em função da base de incidência.
De modo que a pensão de aposentação calculada por reporte à última remuneração de 418.000$00 recebida desde Outubro/2001 não reflecte, nem de perto nem de longe, a sucessão de aplicação de quotas de aposentação tendo por reporte todo o período contributivo – desde 1961 – em que, assume particular destaque o vencimento imediatamente anterior, no valor de 204.600$00 de Outubro/2000 a Setembro/2001.
E mais. O aumento de 100% na remuneração, de 204.600$00 para 418.000$00 determinada pela entidade patronal em Outubro/2001, não tem por causa jurídica outra que não seja o livre exercício do poder de direcção da entidade patronal como bem se explica no ofício transcrito na alínea O do probatório.
Ou seja, não decorre de progressão na carreira e consequente reporte a vencimento de nova categoria.
Tal ocorre menos de um ano antes de dar entrada nos serviços da Recorrente do pedido de aposentação da docente em causa, circunstância que não pode deixar de ser levada em conta no domínio da coerência interna da estrutura jurídica do sistema de aposentação, nomeadamente no que respeita aos docentes do ensino privado e cooperativo.

b) regimes laborais distintos; aumento da massa salarial percebida no triénio que antecede a aposentação - analogia jurídica – artº 51º nº 2 EA;

Pese embora se trate de regimes de trabalho distintos, dum lado o contrato de trabalho privado e do outro a relação jurídica de emprego público, pelo DL 321/88, de 22.09 o legislador procedeu através da inscrição na Caixa Geral de Aposentações à aproximação do regime dos docentes do ensino não superior particular e cooperativo relativamente ao dos docentes do ensino oficial.
A respectiva ratio mostra-se plasmada na relação de motivos, dentre os quais que pelo DL 327/85 de 08.08 os docentes do ensino superior, privado e cooperativo, passaram a estar inscritos na Caixa Geral de Aposentações, bem como o respectivo Estatuto aprovado pelo DL 553/80 de 21.12 preconizar “a progressiva aproximação das situações dos professores do ensino particular e cooperativo e do ensino oficial”.
Ratio a levar em conta quando se trata de apreciar as concretas circunstâncias de uma concreta relação jurídica de aposentação, sempre que esta decorre de um regime de trabalho distinto do da função pública, como é o caso.
E é esta razão pela qual não é de recusar a aplicação analógica do disposto no artº 51º nº 2 EA ao caso trazido a recurso.
Efectivamente “(..) a remuneração dos funcionários e agentes administrativos apresenta um conjunto de características que a diferenciam da remuneração dos trabalhadores submetidos a um regime de direito privado.
Em primeiro lugar, a remuneração não poderia deixar de reflectir a forte influência da componente estatutária da relação laboral do funcionário público.
Daí que, ao contrário do que sucede no domínio privado, a remuneração dos funcionários e agentes administrativos seja fixada por lei … [bem como] o seu montante ser determinado em função da posição ocupada pelo funcionário na hierarquia administrativa e já não de acordo com o seu zelo, dedicação, competência e trabalho. (..)” (1)
Diferentemente, o regime remuneratório de trabalho dependente no sector empresarial privado é, no respeito pelo regime constitucional da igualdade salarial e do salário mínimo – vd. artº 59º CRP - do clausulado em sede de contrato individual de trabalho ou de convenção colectiva, é matéria da livre disponibilidade do poder de direcção patronal, como se verifica no caso concreto em que a remuneração da ora Recorrida foi aumentada 100% menos de um ano antes do pedido de aposentação.
De modo que esta realidade diferenciada de regimes jurídicos laborais em matéria remuneratória entre o sector público e o sector privado na área profissional da docência, diferença de regime jurídico em razão da qual um docente do ensino não superior privado e cooperativo beneficia de um aumento significativo da massa salarial percebida a título de remuneração principal no ano anterior ao pedido de aposentação, constitui um circunstancialismo de facto que permite a aplicação analógica do regime estatuído no artº 51º nº 2 EA.
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Diz-nos a doutrina que “(..) Se uma regra estatui de certa maneira para um caso, é natural que, apesar do silêncio, um caso análogo seja resolvido da mesma forma. Uma regra que disciplina a administração das sociedades por quotas pode ser aplicável às sociedades anónimas, havendo a mesma razão de decidir. O intérprete procederá então de semelhante a semelhante, na feliz expressão das nossas Ordenações [Livro III, título 69]. (..)
Não basta uma semelhança de descrição exterior da situação: é necessário que haja semelhança sob o ponto de vista daquele efeito jurídico. Por isso nos diz o artº 10º do Código Civil português que há analogia quando no caso omisso procedem as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. Daí a distinção entre analogia lógica e da analogia jurídica: esta, ultrapassando a mera verificação, tem carácter axiológico. (..)
O caso omisso tem de ter sempre alguma diversidade [senão, teríamos um caso idêntico]: é relativamente semelhante, mas é também relativamente diverso. O que a analogia supõe é que as semelhanças são mais fortes que as diferenças: há um núcleo fundamental nos dois casos que exige a mesma estatuição. Se esse núcleo fundamental pesar mais que as diversidades, podemos então afirmar que há analogia.
O que quer dizer que é sempre e só através de uma valoração, dirigida à descoberta da essência daquela situação, que nós podemos chegar à afirmação de que há analogia: todos os processos meramente descritivos são insuficientes. (..)”. (2)
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Aplicando a doutrina citada e como já referido, as razões justificativas que permitem afirmar a semelhança entre a situação levada à hipótese legal no artº 51º nº 2 EA e a do caso presente, que determina a aplicação do efeito jurídico ali estatuído [cálculo da pensão pela média mensal das remunerações auferidas no triénio que antecede a aposentação], são as seguintes:
(i) a existência de diferentes regimes de trabalho entre docentes do ensino particular e cooperativo e docentes do ensino oficial,
(ii) que permitiu à ora Recorrida, na qualidade de professora do sector privado e cooperativo, beneficiar de um aumento significativo (100%) da massa salarial devida dentro do período dos últimos 3 anos de subscritora em final de carreira.

Ou seja, o núcleo fundamental que exige a mesma estatuição é que há um aumento da massa salarial no triénio que antecede a aposentação derivado a regimes de trabalho diferentes.
A diferença de situações entre a previsão normativa e o caso trazido a recurso, é que o artº 51º nº 2 prevê que o sujeito jurídico subscritor beneficia do aumento da massa salarial nos 3 anos de final de carreira em razão de ter exercido funções sob diferentes regimes de trabalho; no caso dos autos, o sujeito jurídico subscritor beneficiou do aumento da massa salarial nos 3 anos de final de carreira em razão da docência exercida no ensino privado e cooperativo, cujo regime de trabalho é diferente do que rege a docência do ensino oficial, maxime, no tocante à liberdade patronal de aumentar o vencimento dos professores.
Deste modo, cabe proceder ao cálculo da pensão de aposentação levando em conta não a última remuneração auferida, que no caso é o citado valor de 418.000$00, mas sim a média mensal das remunerações auferidas no triénio que antecede a aposentação, o que significa atender aos valores de 418.000$00 percebidos de Outubro/2001 em diante e de 204.600$00 percebidos em 2000.
Em proximidade temporal ao caso em apreço, o legislador de 2002 cortou com a lacuna na medida em que no Orçamento Geral de Estado para 2003 aditou o nº 3 ao artº 51º EA, conforme disposto no artº 9º nº 1 da Lei 32-B/2002 de 30.12, que determina o cálculo da pensão pelas remunerações auferidas no triénio de fim de carreira contributiva para os subscritores sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho.
Pelo que vem de ser dito procedem as questões trazidas a recurso nas conclusões 1 a 13, salvo no tocante à assacada omissão de pronúncia, como decorre do discurso jurídico exposto.

***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrida.
Lisboa, 18.OUT.2012

(Cristina dos Santos)

(António Vasconcelos)

(Paulo Carvalho)

1- Paulo Veiga e Mora, Função Pública, 1º Vol., 2ª ed. Coimbra Editora/2001, pág. 261.
2-Oliveira Ascensão, O Direito – introdução e teoria geral, 2ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian/1980, págs. 402/403.