Na verdade não estamos perante a formulação de um facto, mas sim de uma conclusão relacionada com a questão de direito em discussão nos autos, como resulta aliás do teor da motivação da decisão acima transcrita, pelo que o mesmo não pode integrar a matéria de facto.

No probatório devem constar as ocorrências da vida real, devidamente contextualizadas e substanciadas no espaço e no tempo, que permitam ao tribunal, através da sua interpretação conjugada, neste caso, concluir pela existência ou não da gerência/administração de facto.

Como se enuncia no Acórdão da Relação do Porto de 11/07/2018, rec. nº 1193/16.1T8PRT.P1, “As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado”.

Em face do exposto e nos termos do nº 1 do art. 662º do CPC, elimina-se o facto não provado.

O art. 640º do CPC consagra o seguinte:

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Da disposição acima transcrita resulta a obrigatoriedade de o Recorrente especificar, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida ou o aditamento de novos factos ao probatório dos autos.

No caso vem apreço verifica-se que se encontram reunidos os requisitos exigidos na lei, porquanto a Recorrente não só identifica o trecho da gravação do depoimento da testemunha, como também enuncia o facto que pretende seja aditado.

A Recorrente pretende que seja aditado ao probatório, o seguinte facto:

“Que a gerência da sociedade devedora originária era bipartida, em que as questões relativas à manutenção, operação, sistema aeronáutico, licenciamentos, eram da tutela do ora oponente, que também tinha a seu cargo as matérias institucionais referentes à autoridade aeronáutica”.

Considerando que as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas da matéria de facto, atento o teor do facto cujo aditamento vem requerido, desde já se afirma que o mesmo não poderá ser aceite porquanto a expressão “a gerência da sociedade devedora originária era bipartida” encerra um juízo conclusivo e como tal, não poderá ser aceite na matéria de facto.

Tendo em consideração os factos assentes pelo tribunal a quo resultantes da produção de prova testemunhal e, após a audição na íntegra do depoimento da testemunha em questão, verifica-se que esta, do conhecimento que tinha, concretizou algumas das funções exercidas na sociedade, quer pelo oponente, ora Recorrido, quer pelo outro administrador e que se encontram enunciadas nas alíneas I) e J) do probatório.

Da análise comparativa entre o depoimento produzido e o teor das referidas alíneas, ressalta apenas uma divergência quanto aos licenciamentos pelas autoridades aeronáuticas, que segundo a testemunha estariam a cargo do Recorrido. Quanto ao demais, as referidas alíneas traduzem o que foi afirmado no depoimento.

Em face do exposto altera-se a redacção das alíneas I) e J) nos seguintes termos:

I) O ora Oponente tinha como função na “T......., S.A.” pilotar o avião agrícola e tratar das questões técnicas relacionadas com a aeronave, como as manutenções, por se encontrar tecnicamente habilitado para o efeito, bem como os licenciamentos junto das autoridades aeronáuticas – prova testemunhal.

J) O administrador A......., sogro do ora oponente, ocupava-se das demais tarefas na sociedade, designadamente as questões administrativas, bem como os contactos com o escritório de contabilidade – prova testemunhal.

Quanto ao facto elencado na sentença recorrida como não provado: “

Estabilizada a matéria de facto, vejamos de seguida o seu enquadramento jurídico.

Do regime acima transcrito resulta que o chamamento dos “administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados”, os quais são subsidiariamente responsáveis em relação à dívida e solidariamente responsáveis entre si, depende da verificação do exercício efectivo de gerência, ou seja a existência de uma situação de gerência de facto (Acórdão do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0954/13), não bastando a mera titularidade do cargo de gerente, isto é, a gerência nominal ou de direito.

Assim, a responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente ou administrador.

Nesse sentido destacamos o Acórdão do STA de 02/03/2011 - rec nº 0944/10, ao referir que:
“I - Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.
II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.
III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.
IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.”

Como resulta evidente, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê por provado o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, sendo que a prova da gerência cabe à Fazenda Pública.


Na verdade é pacífico na jurisprudência o entendimento de que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão que compete fazer a prova da efectividade da gerência. Na verdade, ao abrigo do regime previsto no art.º 24.º, n.º 1, da LGT, já não existe qualquer presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, se dê por provado o efectivo exercício da função de gerente, pelo que compete à Fazenda Pública o ónus da prova desse pressuposto da responsabilidade subsidiária, aí se incluindo o exercício de facto da gerência.

Desde logo se salienta que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, mesmo nas situações de comprovada gerência de direito, a entidade exequente não pode alhear-se da prova quanto à efectividade da gerência, sem prejuízo de o julgador poder inferir o exercício dessa gerência da globalidade da prova produzida.

Importa então apurar se a prova produzida nos presentes autos permite concluir pelo exercício da gerência/administração de facto por parte do Recorrido, como alega a Recorrente.

Desde já se adianta que, atento o probatório dos autos, nada nos permite concluir que o Recorrido praticou actos de gestão no período a que se reportam as dívidas (2004 a 2007) , sendo parte ilegítima na execução fiscal, como o tribunal a quo considerou.

Vejamos por que assim o entendemos.

Do probatório resultou que para o triénio 2001/2003 foi designado um conselho de administração da sociedade devedora originária constituído pelo Recorrido, por A....... e A......., e que a sociedade se obrigava, quando exercida por um conselho de administração: “a) Pela assinatura de dois administradores; b) Pela assinatura de um administrador no âmbito da delegação de poderes; c) Pela assinatura de um ou mais procuradores”, tendo sido determinado, à data da constituição da sociedade, que a estrutura da administração seria “exercida por um só administrador ou por um conselho de administração, composto por três membros, accionistas ou não, eleitos em assembleia geral” (cfr. alíneas F) e G) do probatório).

Contrariamente ao que defende a Recorrida não se mostra provado que “as decisões relativas à prossecução da actividade comercial da sociedade devedora originária eram tomadas conjuntamente, por ambos os sócios, e o facto de não existirem elementos probatórios inequívocos que comprovem que o Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária após 2004, não significa que não se possa assumir, com base nas demais circunstâncias do caso concreto e nas regras da experiência comum, que tal exercício, de facto, da gerência tenha acontecido.”, na verdade resulta apenas provada a designação do Recorrido como membro do conselho de administração da sociedade, e que neste particular a sociedade obrigava-se: a) pela assinatura de dois administradores; b) Pela assinatura de um administrador no âmbito da delegação de poderes; c) Pela assinatura de um ou mais procuradores. Ora dos autos não consta qualquer elemento probatório que demonstre a assinatura do Recorrido.

Resulta ainda do probatório que o Recorrido, atentos os seus conhecimentos, pilotava o avião agrícola e tratava das questões técnicas relacionadas com a aeronave, como as manutenções, bem como os licenciamentos junto das autoridades aeronáuticas, sendo que os assuntos administrativos e ligados com a contabilidade eram tratados por A....... (cfr. alíneas I e J por nós alteradas).

E o facto de em 2001 ter sido o Recorrido e A....... a contratarem os serviços do contabilista (alínea K) do probatório) em nada releva para a prova da gerência de facto no período das dívidas executivas em causa (2004 a 2007).

Na verdade a prova da gerência de facto tem de resultar de actos praticados pelos potenciais revertidos, demonstrativos desse exercício de funções, no sentido de praticarem actos com carácter de continuidade, efectividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência.

Com efeito, como tem sido entendido pela jurisprudência, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de actos isolados, mas antes pela existência de uma actividade continuada, sendo a gerência, antes do mais, a investidura num poder.

Desta forma considerando que a gerência de facto de uma sociedade comercial assenta no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam pela vinculação e representação da sociedade, nomeadamente, através das relações com os clientes, com os fornecedores, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, ter-se-á de concluir face a todo o exposto que, no caso concreto, não se encontra demonstrado que o Recorrido tivesse sido um órgão actuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

No caso em apreço verifica-se que a Fazenda Pública não cumpriu com o ónus probatório de que estava onerada, não se mostrando provada a gerência de facto pelo Recorrido.

Do exposto resulta que, tal como decidido pelo Tribunal a quo, o Recorrido é parte ilegítima na execução fiscal, sendo improcedentes todos os fundamentos invocados pela Recorrente.

Conclui-se assim que o presente recurso não merece provimento, mantendo-se a sentença recorrida.