| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
A “A...– Sociedade Portuguesa Hoteleira, Ldª”, com sede em Lisboa, e a “B..., SA”, igualmente com sede em Lisboa, intentaram no TAC de Lisboa uma providência cautelar, com pedido de decretamento provisório, contra a “Rede Ferroviária Nacional – REFER, EPE” com sede em Lisboa, e contra a “D...– Administração e Gestão Imobiliária, SA”, igualmente com sede em Lisboa, pedindo a intimação da REFER para provisoriamente se abster de tomar qualquer decisão e/ou praticar qualquer acto, com a finalidade de instalar uma esplanada na faixa de terreno existente entre o Hotel e a Estação do Rossio ou de, por qualquer via, alterar a utilização que presentemente é dada aquele terreno.
Por sentença datada de 25-4-2012, o TAC de Lisboa desatendeu o pedido [cfr. fls. 139/159 dos autos].
Inconformadas, as requerentes recorreram para este TCA Sul, o qual, por acórdão datado de 27-9-2012, anulou a sentença recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 4 do CPCivil, e ordenou a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, a fim de aí se proceder à produção da prova testemunhal arrolada pelas requerentes [cfr. fls. 300/312 dos autos].
Após cumprimento do ordenado, veio a ser proferida sentença a julgar improcedente a providência requerida [cfr. fls. 332/357 dos autos].
Novamente inconformadas, as requerentes recorreram para este TCA Sul, o qual, por acórdão datado de 21-3-2013, anulou a sentença recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 5 do CPCivil, e ordenou a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, a fim de permitir que o Senhor Juiz do TAC de Lisboa especificasse e fundamentasse a matéria de facto que resultou do depoimento das testemunhas inquiridas [cfr. fls. 438/448 dos autos].
Foi então proferida nova sentença, em cumprimento do ordenado, que decidiu:
a) Não intimar as entidades requeridas a absterem-se de tomar qualquer decisão e/ou praticar qualquer acto, com a finalidade de instalar uma esplanada na faixa de terreno existente entre o Hotel G... e o edifício da Estação Central dos Caminhos de Ferro do Rossio, em Lisboa, ou de alterar a utilização que é dada à identificada faixa de terreno;
b) Que o referido na precedente alínea não inviabilize, antes assegure a manutenção da tomada e largada de hóspedes e suas bagagens ao Hotel através da identificada faixa de terreno; e,
c) Que a esplanada não ultrapasse a área e disposição originariamente projectada [cfr. fls. 121 do processo físico], a qual deverá ser delimitada por elementos físicos [vg. floreiras, biombos] – cfr. fls. 455/480 dos autos.
Mais uma vez inconformadas, as requerentes recorrem para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“A) Deverá ser fixado ao presente recurso o efeito suspensivo da sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 143º, nº 1 do CPTA, conjugado com o artigo 692º, nº 3, alínea d) do CPC, aplicável "ex vi" do artigo 140º do CPTA.
B) As requerentes vieram pedir ao Tribunal que decretasse uma providência cautelar conservatória, a qual devia ser apreciada, segundo peticionaram nos artigos 90º e 93º do requerimento inicial, à luz do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, mas não obstante, o Tribunal "a quo", denotando total falta de aderência aos factos e ao pedido formulado pelas requerentes, dedicou a maior parte da sentença à transcrição de doutrina e jurisprudência sobre a avaliação do "fumus boni iuris" à luz do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, como se as requerentes houvessem configurado como tal a sua pretensão.
C) O Tribunal equivocou-se e julgou de indeferir a providência requerida porque, segundo o juízo que formou à luz da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, não é evidente ou manifesta a procedência da acção principal que as requerentes vão intentar.
D) Porque se considera verificado o requisito do "fumus non malus iuris", o Tribunal "ad quem" deverá alterar a decisão recorrida, revogando a parte em que julgou não ser evidente a procedência da pretensão formulada pelas requerentes, e julgar que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão das requerentes se oporem a uma utilização do terreno que não o conserve com a mesma aplicação que sempre teve e que as impeça de servirem-se dele e de acederem ao Hotel nos moldes em que sempre o fizeram.
E) Como resulta com toda a evidência das págs. 20 a 24 da sentença recorrida, o Tribunal "a quo" não especificou os fundamentos de facto que justificam a decisão de julgar não verificado o requisito do "periculum in mora", sendo que, a falta de especificação desses fundamentos de facto acarreta a nulidade da sentença, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil [CPC] "ex vi" artigo 1º do CPTA, nulidade que se argúi.
F) Contrariamente ao referido na sentença recorrida, as requerentes carrearam para os autos factos e prova, em quantidade e qualidade, suficientes para integrar os elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar e que demonstram ser bem real o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
G) As requerentes não se limitaram à utilização de expressões vagas e genéricas, tendo concretizado e individualizado os facto que consubstanciam o seu fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visam assegurar no processo principal, tendo explicitado o nexo de causalidade existente entre os actos que a requerida e/ou a contra-interessada poderão vir a praticar caso não seja decretada a tutela cautelar requerida e a lesão ou prejuízos que daí poderão advir, designadamente para a imagem e prestígio do Hotel, para além dos de natureza estritamente económica, os quais "poderão levar, no limite, ao seu encerramento".
H) Para a boa decisão da causa nunca se poderá ignorar, como fez o douto Tribunal "a quo", que estamos no âmbito de uma providência cautelar conservatória, onde se pretende intimar entidades públicas a absterem-se de tomar decisões e/ou praticar actos, não existindo ainda actos concretos cuja amplitude dos efeitos seja plenamente previsível, conhecida e concretizável, não se podendo por isso considerar exigível às requerentes, por ser manifestamente impossível neste âmbito, o cumprimento do seu ónus de alegação e prova de forma diversa daquela que realizaram nos presentes autos.
I) As requerentes alegaram oportunamente factos indiciadores do requisito do "periculum in mora", sendo que, tais factos foram objecto da respectiva prova indiciária, designadamente através dos depoimentos prestados em 17-12-2012 pelas testemunhas arroladas.
J) Na sentença recorrida o Tribunal "a quo" não cumpriu devidamente o que resulta das disposições conjugadas do artigo 653º, nº 2 e do artigo 712º, nº 5 do CPC, aplicáveis "ex vi" do artigo 1º do CPTA, não cumprindo o doutamente determinado no Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul de 21-3-2013 no que concerne à obrigação de fundamentação da matéria de facto que resultou do depoimento das testemunhas inquiridas.
K) Nos termos do artigo 712º, nº 5 do CPC, o que o Venerando Tribunal Central Administrativo Sul determinou foi que o Tribunal de 1ª instância fundamentasse a decisão proferida sobre os factos essenciais para o julgamento da causa, nomeadamente os factos relativos ao requisito do "periculum in mora", não sendo legítimo ao douto Tribunal "a quo", sem que nada o justifique, acrescentar novos factos à matéria assente, pelo que, deverão ser removidos os factos r) a y) da matéria assente constante da Sentença recorrida de 10-5-2013.
L) O Tribunal "a quo" não cumpriu o que resulta das disposições conjugadas do artigo 712º, nº 5 e do artigo 653º, nº 2 ambos do CPC, porquanto, já após a determinação a que alude o artigo 712º, nº 5 do CPC por parte do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, a sentença recorrida continua a não conter, em termos substanciais, uma verdadeira apreciação crítica das provas produzidas, nem enuncia os fundamentos decisivos para as respostas negativas ou positivas quanto aos factos alegados.
M) O Tribunal "a quo" diz na sentença recorrida que "Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa, considerando-se como não provada toda a restante "factualidade" invocada para efeitos do artigo 652º, nº 2 do CPC", não tendo a disposição legal invocada qualquer relação com esta matéria, e não estando preenchido os requisitos legais a que alude o artigo 653º, nº 2 do CPC, porquanto, do aí exposto não se pode extrair qualquer análise critica sobre as provas nem qualquer especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
N) O Tribunal "a quo" não fundamentou a matéria de facto que resultou do depoimento das testemunhas inquiridas, nos termos exigíveis face ao que estatuem o artigo 653º, nº 2 e o artigo 712º, nº 5, ambos do CPC, não tendo dado cumprimento ao determinado no douto Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Sul de 21-3-2013, o que torna a sentença recorrida nula por falta de fundamentação, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPC, aplicável "ex vi" do artigo 1º do CPTA, ou quando assim não se entenda, uma vez que os depoimentos das testemunhas não se encontram gravados nos autos, torna-se necessária a repetição da produção de prova testemunhal.
O) Em grande medida, a sentença recorrida assenta na lógica de que a área total ocupada por 4 ou 5 veículos estacionados em permanência é sensivelmente a mesma que a área total projectada ocupar pela esplanada, donde seria indiferente para o funcionamento do hotel a ocupação daquela área com uma esplanada ou com 4 ou 5 automóveis, sendo esta lógica falaciosa e errada.
P) Da análise crítica da prova testemunhal produzida não poderia deixar de resultar a necessidade de acrescentar à matéria de facto assente que "a instalação duma esplanada com as dimensões da pretendida pela Refer é susceptível, para além do mais, de reduzir o espaço disponível para manobra das viaturas que acedem ao local no âmbito do apoio à actividade do Hotel e, com isso, de pôr em crise a tomada e largada de hóspedes e suas bagagens" ou, no mínimo, de alterar a redacção da alínea w) de modo a fazer constar da mesma que, com a instalação da projectada esplanada, não é apenas o espaço disponível para estacionamento que fica reduzido mas também o espaço disponível para manobra das viaturas que acedem àquele local no âmbito do apoio à actividade do hotel.
Q) Dos depoimentos das testemunhas arroladas resulta que existe um fundado receio das requerentes de que o não decretamento da tutela cautelar requerida possa impossibilitar a acessibilidade de veículos e pessoas ao Hotel nas condições que se verificam desde sempre, e que no limite fique comprometida a viabilidade económica do Hotel.
R) Na selecção da matéria de facto relevante para a decisão da providência o Tribunal "a quo" não podia deixar de ter em conta os factos alegados nos artigos 46º, 47º, 48º, 49º, 72º, 73º, 100º, 101º, 102º, 103º, 106º e 107º do requerimento inicial, visto que os mesmos se destinavam a comprovar a existência do "periculum in mora" e ficaram provados através da prova testemunhal produzida.
S) Indubitavelmente os factos consubstanciadores do "periculum in mora" alegados pelas requerentes são relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, pelo que a sua não inclusão na matéria de facto apreciada pelo Tribunal "a quo" é ilegal e constitui erro no julgamento da matéria de facto, por violação do artigo 511º, nº 1 do CPC, pelo que, em conformidade, ao abrigo do artigo 712º, nº 4 do CPC, aplicável por remissão do artigo 140º do CPTA, deverá o Tribunal "ad quem" anular a sentença proferida, ordenando em simultâneo que seja ampliada a matéria de facto relevante para a decisão por forma a nela incluir os factos omitidos, e de onde resulta encontrar-se verificado o requisito do "periculum in mora".
T) O douto Tribunal "a quo" concluiu, erradamente, pela não verificação do requisito do "periculum in mora" mas simultaneamente entende que os interesses das requerentes só ficam salvaguardados se o não decretamento da providência cautelar "não inviabilize, antes assegure a manutenção da tomada e largada de hóspedes e suas bagagens ao Hotel através da identificada faixa de terreno", daqui resultando com toda a clareza uma enorme contradição entre a fundamentação e a decisão, e mesmo uma contradição entre a alínea a) e as alíneas b) e c) da decisão constante da parte IV da sentença recorrida, o que determina a nulidade da sentença recorrida nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPC, "ex vi" do artigo 1º e 140º do CPTA.
U) Mesmo sendo perfunctória, é absolutamente ilegal a ponderação dos interesses em presença realizada [em 3 linhas!!!] pelo douto Tribunal "a quo" sendo por demais evidente que tal ponderação carece em absoluto de fundamentação de facto e revela-se incorrecta face aos interesses em presença no caso "sub judice".
V) Perante a factualidade descrita nos autos impunha-se no mínimo ao Tribunal "a quo" que especificasse quais os interesses da requerida e da contra-interessada, não bastando, obviamente, a mera referência genérica e indeterminada a um interesse na utilização e rentabilização do terreno; que explicitasse quais os danos superiores e desproporcionais que a concessão da providência cautelar causaria à requerida e à ora contra-interessada... e que justificariam o indeferimento da tutela cautelar nos termos do artigo 120º, nº 2 do CPTA.
W) Sendo indubitável que a sentença recorrida não contém os fundamentos de facto que contribuíram para a formação da convicção do Tribunal "a quo" nos termos do artigo 120º, nº 2 do CPTA, pelo que também aqui é nula, nos termos do citado artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPC, nulidade que expressamente se arguí.
X) A aplicação do terreno para a instalação duma esplanada não se mostra conforme com a obrigação que a REFER tem de conservar o terreno com a mesma aplicação, antes pelo contrário, rompe abertamente com a servidão constituída e consagrada por uma prática ininterrupta de muitos anos, e a própria natureza dos motivos que terão levado à instituição da servidão, excluem a possibilidade de o terreno ser usada pelo seu proprietário para uma esplanada.
Y) Mais importante do que saber qual o sentido exacto atribuído pelas partes às expressões "conservar com a mesma aplicação o terreno […] para servir e dar acesso", quando constituíram a servidão, é entender a forma como esta foi mantida ao longo dos anos, com o conteúdo e extensão que a conduta dos interessados, de parte a parte, lhe atribuíram e reconheceram, pelo que, não restam dúvidas que a servidão predial em causa nunca teve o conteúdo e extensão de mero direito de passagem que o Tribunal lhe quer dar.
Z) Em face dos factos provados nas alíneas n) e p) e do conteúdo da servidão predial que daqueles transparecem, afigura-se errado o juízo, ainda que perfunctório, de que seria "legítima a utilização e rentabilização" do terreno, "uma vez assegurada e mantida a acessibilidade ao Hotel" e, por conseguinte, fica prejudicada a ponderação do interesse público que, segundo o Tribunal, faria soçobrar a aplicação da alínea b) do artigo 120º, nº 1 do CPTA.
AA) Ainda que assim não fosse, não tendo a REFER alegado expressamente, para efeitos da aplicação do artigo 120º, nº 2 do CPTA, que a adopção da providência requerida prejudicaria o interesse público, o Tribunal deveria ter julgado verificada a inexistência de lesão interesse público [ver artigo 120º, nº 5 do CPTA].” [cfr. fls. 538/577 dos autos].
As requeridas contra-alegaram, tendo pugnado pela manutenção do decidido [cfr. fls. 610/615 dos autos].
Através do requerimento de fls. 594/596, a recorrente A...veio pedir a correcção do efeito atribuído ao recurso – efeito devolutivo –, fixando-se ao mesmo o efeito suspensivo, nos termos do disposto no artigo 143º, nº 1 do CPTA, conjugado com o artigo 692º, nº 3, alínea d) do CPCivil, tendo o Senhor Juiz “a quo”, por despacho de fls. 598, mantido o efeito devolutivo fixado ao recurso.
Por despacho de fls. 622 foi sustentado o decidido.
Neste TCA Sul, o Digno Magistrado do Ministério Público foi notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, mas não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. A E...é titular inscrita do prédio urbano sito na Praça dos Restauradores, nºs 1, 3, 5, 7 e 9, na Rua 1º de Dezembro, nºs 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 141, 143 e 145, freguesia de Santa Justa, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº 194 – cfr. certidão do registo predial – doc. nº 1 da PI;
ii. O prédio precedentemente indicado é composto de rés-do-chão, lojas, quatro andares e pátio interior, encontrando-se instalado Hotel, o qual confronta a sul com a Estação do Rossio, e qual faz parte do prédio urbano descrito sobre o nº 242 na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, freguesia de S. Justa – cfr. certidão do registo predial – doc. nº 2 da PI;
iii. O prédio identificado no número anterior integra o domínio público ferroviário nos termos do artigo 1º, nº 1, alínea d) do Decreto-Lei nº 276/2003, de 4 de Novembro.
iv. Entre o Hotel e o edifício principal da Estação do Rossio existe uma faixa de terreno, o qual também faz parte do prédio urbano onde está integrada a Estação do Rossio – cfr. doc. nº 3 da PI;
v. A A...é uma sociedade que se dedica à exploração hoteleira, a qual é titular inscrita do estabelecimento comercial correspondente ao Hotel, que explora directamente no âmbito da sua actividade.
vi. Em 3-4-1911, a E...adquiriu à F...[et des Grands Express Européens] o prédio identificado em i. onde já funcionava um hotel e que passou então a ser explorado pela E...– cfr. doc. nº 4 da PI;
vii. Em 28-2-1964, a A...adquiriu à F..., por trespasse, o estabelecimento designado “Hotel G...”‖ e tomou de arrendamento o edifício onde funcionava o Hotel, passando a explorá-lo desde então até à presente data – cfr. doc. nº 5 da PI;
viii. A REFER tem por objecto principal a prestação de serviço público de gestão da infra-estrutura integrante da rede ferroviária nacional, que nela é delegado por efeito do diploma que a criou – cfr. artigo 2º do Decreto-Lei nº 104/97, de 29 de Abril, republicado em anexo ao Decreto-Lei nº 141/2008, de 22 de Julho, que o alterou;
ix. Para a realização do seu objecto, a REFER constituiu, ao abrigo do artigo 2º, nº 4 dos Estatutos, a C..., sociedade anónima de capitais públicos que tem por missão gerir o património imobiliário a cargo da REFER, assegurando a sua eficiente utilização, valorização e rentabilização em consonância com os objectivos de gestão da infra-estrutura ferroviária.
x. Em 15-12-2011, a A...enviou carta à D...opondo-se à instalação de esplanada no terreno situado entre o hotel e a Estação do Rossio – cfr. doc. nº 6 da PI;
xi. Em 6-2-2012, a D...endereçou, por telecópia, carta ao Hotel G..., no sentido de, designadamente, o controvertido terreno não ser utilizado com parque de estacionamento privado do Hotel – cfr. doc. nº 7 da PI;
xii. Por carta de 14-2-2012, a D...concretizou que o prazo para o Hotel deixar de utilizar o terreno como estacionamento terminaria no final do mês de Fevereiro de 2012 – cfr. doc. nº 8 da PI;
xiii. Por escritura de 27-7-1891, a Companhia Real dos Caminhos de Ferro Portugueses – que era então titular da totalidade do prédio onde se encontrava edificada a Estação Central dos Caminhos de Ferro Portugueses [actual Estação do Rossio] e o Grande Hotel Internacional [actual G... Hotel] – deu este hotel de arrendamento à F...[et des Grands Express Européens] para que esta o explorasse – cfr. certidão predial – doc. nº 9 da PI;
xiv. Em 13-1-1900, a Companhia Real dos Caminhos de Ferro Portugueses vendeu o Hotel à F...[et des Grands Express Européens], tendo constituído então uma servidão a favor da sociedade compradora que incidiu especificamente sobre o "terreno a que se refere o averbamento nº 1 à descrição predial nº 8532, a fls. 1321, do Livro B-32" ou seja o terreno "com a área de 190,5120 m2, situado na Rua do Príncipe entre a Estação Central dos Caminhos de Ferro Portugueses e o Grande Hotel Internacional" e que consistia na "obrigação que a Companhia Real dos Caminhos de Ferro Portugueses tem de conservar com a mesma aplicação o terreno [...] para servir e dar acesso ao prédio descrito sob o nº 12.869 e a Estação Central do Rocio", sendo que a descrição nº 12.869 correspondia ao Grande Hotel Internacional – cfr. doc. nº 9 da PI;
xv. Por forma a permitir a alienação do Hotel foi o mesmo autonomizado, através da desanexação da descrição nº 8532, constituindo-se um novo prédio a que foi atribuída a descrição nº 12.869, a fls. 44-verso, do livro B-44 – cfr. docs. nºs 10 e 11 da PI;
xvi. A “CP – Caminhos de Ferro Portugueses, EP” [CP], entidade que antecedeu a REFER e a D...nas funções destas, a propósito de trabalhos que pretendiam realizar no exterior da Estação do Rossio em 1988, dirigiu-se ao Hotel nos seguintes termos: “Para a execução de tais trabalhos vai ser necessário montar andaimes na fachada do edifício adjacente ao Parque de Estacionamento, que sendo propriedade da CP serve fundamentalmente para parqueamentos de automóveis de clientes desse Hotel.
Solicita-se a melhor compreensão de V. Exªs, não só para os inconvenientes que a ocupação parcial deste espaço significa, mas para todas as perturbações inerentes a obras deste tipo” – cfr. cópia de carta de 16-5-88 – doc. nº 12 da PI;
xvii. Esteve colocado no terreno um sinal, do qual constava: “Parque Privativo – Terreno da CP” – cfr. cópias de fotografias - docs. nºs 13 e 14 da PI;
xviii. O espaço controvertido vem sendo utilizado pelo Hotel para estacionamento de veículos automóveis e acesso pedonal ao mesmo;
xix. O estabelecimento de restauração que pretende instalar a esplanada, já se encontra a funcionar há cerca de dois anos;
xx. O Hotel tem actualmente 8 lugares reservados no Parque de Estacionamento dos Restauradores;
xxi. Cerca de 25% a 40% dos clientes do Hotel deslocam-se em veículo automóvel;
xxii. Com a instalação da projectada esplanada, o espaço disponível para acesso pedonal ao Hotel manter-se-á idêntico;
xxiii. Com a instalação da projectada esplanada, o espaço disponível para o estacionamento permanente de viaturas automóveis ficará reduzido;
xxiv. A esplanada projectada ocupará cerca de 1/3 do espaço controvertido disponível – cfr. fls. 121 e 122 do processo físico;
xxv. Estacionam a título permanente no controvertido terreno, entre 6 a 10 veículos – cfr. fls. 117 a 120 do processo físico;
xxvi. O presente processo cautelar foi intentado junto do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa em 28 de Fevereiro de 2012 – cfr. fls. 2 e segs. do SITAF.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como decorre das conclusões da alegação das recorrentes, estas pretendem que este TCA Sul atenda os seguintes pedidos:
a) Que fixe ao presente recurso o efeito suspensivo, de acordo com o disposto no artigo 143º, nº 1 do CPTA;
b) Que declare a nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil, por falta dos fundamentos de facto que contribuíram para a convicção do julgador e por falta da fundamentação de facto da decisão que julgou não verificado o requisito do "periculum in mora";
c) Que anule a sentença, ordenando que o tribunal "a quo" altere e amplie a matéria de facto relevante para a decisão, nela incluindo os factos alegados pelas recorrentes para justificar o "periculum in mora", nos termos do disposto nos artigos 511º, nº 1 e 712º, nº 4 do CPCivil;
d) Que anule a sentença, por manifesta contradição entre a alínea a) e as alíneas b) e c) do dispositivo da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPCivil ;
e) Que revogue a sentença, julgando verificados os requisitos de que depende a concessão da providência, bem como a inexistência de lesão para o interesse público que possa obstar à respectiva adopção.
Vejamos, pois, começando pela questão do efeito atribuído ao recurso.
Como se viu, o senhor juiz “a quo”, no despacho de fls. 583 [e mantido pelo despacho de fls. 598], fixou ao recurso o efeito devolutivo. Porém, sustentam as recorrentes, ao presente recurso deve ser fixado efeito suspensivo, nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA.
A questão suscitada pelas recorrentes tem merecido resposta divergente neste TCA Sul, existindo múltiplos arestos no sentido sufragado pelo despacho de admissão do recurso e, simultaneamente, outros em sentido divergente.
No nº 1 do artigo 143º do CPTA, o legislador atribuiu como efeito regra ao recurso jurisdicional o efeito suspensivo.
Contudo, no nº 2 do mesmo preceito, previu situações a que atribuiu diferente efeito, o efeito devolutivo, designadamente, aos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e no âmbito de processos cautelares.
Quando o legislador se referiu a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”, pretendeu abranger todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo e, por isso, quer quando se adopte, rejeite ou revogue a providência cautelar requerida.
Estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3ª edição, revista, 2010, pág. 941. No mesmo sentido, vide, de entre outros, os Acórdãos deste TCA Sul, de 14-4-2005, processo nº 618/05, de 11-6-2007, processo nº 2167/06, e de 30-11-2011, processo nº 08023/11, e de 2-2-2012, processo nº 08311/11].
Porque o presente recurso é interposto de uma decisão que não decretou uma providência cautelar, a norma aplicável é a do nº 2 do referido artigo 143º do CPTA, pelo que o efeito do recurso é o devolutivo, como foi fixado pelo tribunal “a quo”.
Por conseguinte, deve manter-se o efeito atribuído ao recurso, ou seja, o efeito devolutivo.* * * * * * A segunda questão que as recorrentes pretendem ver reapreciada por este TCA Sul prende-se com a nulidade da sentença, por ser omissa quanto aos fundamentos de facto que contribuíram para a convicção do julgador e por falta da fundamentação de facto da decisão que julgou não verificado o requisito do “periculum in mora”, nulidade essa que reportam ao artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil.
No tocante ao primeiro segmento – omissão dos fundamentos de facto que contribuíram para a convicção do julgador –, uma leitura atenta da sentença recorrida permite constatar que tal nulidade não ocorre, já que a págs. 5/8 da mesma se faz referência à prova testemunhal e à matéria a que as testemunhas foram inquiridas.
E, depois do tribunal ter procedido à inquirição das testemunhas arroladas pelas requerentes para prova dos fundamentos do pedido, nomeadamente do “periculum in mora”, a decisão recorrida concluiu nada mais se ter provado “com interesse para a decisão da causa”, para os efeitos do disposto no nº 2 do artigo 653º do CPCivil.
Com efeito, constata-se que a sentença de fls. 455/480 não se limitou a reproduzir a factualidade que já constava da sentença anulada pelo acórdão de fls. 438/448, antes aditando mais oito factos aos que constavam da anterior decisão: os constantes das alíneas r) a y) ou, na numeração do presente acórdão, os constantes das alíneas xviii. a xxv., a maior parte deles alegados pelas ora recorrentes. E, consequentemente, considerou não provados os demais factos alegados pelas requerentes da providência.
Deste modo, falece a alegação das recorrentes de que a sentença é nula, por falta da fundamentação de facto da decisão que julgou não verificado o requisito do “periculum in mora”, bem como impossibilita a necessidade de alteração e ampliação da matéria de facto relevante para a decisão, uma vez que o tribunal “a quo” não considerou assentes os demais factos alegados pelas recorrentes, por a situação não ser subsumível na previsão dos nºs 1, 4 e 5 do artigo 712º do CPCivil.
Isto dito, resta tão só apreciar se ocorre a nulidade da sentença, por manifesta contradição entre a alínea a) e as alíneas b) e c) do respectivo dispositivo, nos termos e para os efeitos do artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPCivil, e se estão verificados os requisitos de que depende a concessão da providência, bem como a inexistência de lesão para o interesse público que possa obstar à respectiva adopção.
Depois de considerar que a providência requerida não podia ser decretada ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, por não ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, a sentença recorrida afirmou que a factualidade assente não permitia concluir estar-se perante uma situação de facto consumado nem, em juízo de prognose, se poderia concluir pela existência de prejuízos de difícil reparação, afastando deste modo a verificação do “periculum in mora”.
Para tanto, fundamentou esse juízo do seguinte modo:
“[…]
Assim, carece este Tribunal de alegação de factos, que permitam alicerçar a convicção de que a execução dos actos em causa provocará, segundo a teoria de causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação ou a constituição de uma situação de facto consumado, em função, em concreto, do conjunto de actos cuja suspensão vem requerida.
Na realidade, a perda de 4/5 lugares de estacionamento permanentes no local não permite concluir que fique comprometida a viabilidade económica do Hotel e a acessibilidade de veículos e pessoas ao Hotel, a qual se manterá em termos rigorosamente iguais aos que actualmente se verificam, tanto mais que a esplanada não ocupará mais do que 1/3 do referido terreno, exactamente coincidente com a zona de estacionamento de 4/5 veículos [cfr. fls. 116 a 122 do processo físico].
Tendo o Hotel cerca de 100 quartos e de acordo com os responsáveis do próprio estabelecimento, deslocando-se cerca de 25% a 40% dos seus clientes em veículo automóvel [próprio ou alugado], não é crível que a perda de 4 ou 5 lugares de estacionamento possam comprometer a viabilidade do estabelecimento.
Ao referido não pode ser escamoteado o facto do terreno integrar reconhecidamente o património, actualmente da REFER, ainda que sobre o mesmo incida uma servidão "para servir e dar acesso ao prédio" [Hotel].
[…]
Por outro lado, obtendo as aqui requerentes futuramente vencimento na acção principal, facilmente a situação do estacionamento de 4/5 veículos seria reversível, sendo que, como se disse, está assegurada a tomada e largada de hóspedes e suas bagagens ao Hotel.
[…]”.
Porém, e não obstante ter tecido as considerações supra expostas e negar a concessão da providência requerida, por falta do requisito do “periculum in mora”, a sentença recorrida acabou reconhecer que a esplanada projectada para o local era, afinal, susceptível de acarretar prejuízos às recorrentes, nomeadamente derivados dum possível “alargamento da área de implantação da mesma”, tendo mesmo sentido necessidade de consignar, no respectivo dispositivo, que a não concessão da providência não podia inviabilizar, antes assegurar, a manutenção da tomada e largada de hóspedes e suas bagagens ao hotel através da identificada faixa de terreno e que a esplanada não ultrapassasse a área e disposição originariamente projectada, a qual deveria ser delimitada por elementos físicos [vg. floreiras, biombos].
Ora, entre outros prejuízos expressamente invocados, as requerentes da providência salientaram que a implantação duma esplanada, tal como a projectada, no local em que existia uma servidão “para servir e dar acesso ao hotel”, era susceptível de inviabilizar a manutenção da tomada e largada de hóspedes e suas bagagens nas mesmas circunstâncias de conforto e qualidade, com reflexos negativos na exploração e imagem do hotel.
Significa isto que não obstante a sentença recorrida ter considerado inexistir receio de constituição duma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação, veio a final a contradizer-se no respectivo dispositivo, ao consignar que tal juízo sobre a improcedência da providência requerida não podia inviabilizar, devendo até assegurar, a manutenção da tomada e largada de hóspedes e suas bagagens ao hotel através da identificada faixa de terreno e que a esplanada não ultrapassasse a área e disposição originariamente projectada, reconhecendo deste modo que, afinal, a execução do acto suspendendo era passível de gerar uma situação de facto consumado ou de causar prejuízos de difícil reparação às recorrentes. Ora, tal contradição entre os fundamentos e a decisão fulmina a sentença com a respectiva nulidade, por força do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPCivil, tal como sustentam as recorrentes.
Impõe-se, deste modo, que este TCA Sul declare a nulidade da sentença e decida do objecto da providência, conhecendo de facto e de direito, nos termos consignados no artigo 149º, nº 1 do CPTA.
Como se viu, os factos constantes das alíneas r), u), w), x) e y) da sentença recorrida ou, na numeração do presente acórdão, os constantes das alíneas xviii., xxi., xxiii., xxiv. e xxv., são suficientes para concluir que o não decretamento da providência é susceptível de causar prejuízos de difícil reparação aos interesses que as recorrentes visam prosseguir no processo principal.
Com efeito, o requisito do “periculum in mora” encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis [neste sentido, vd. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, nota 4. ao artigo 120º do CPTA, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 1ª edição, 2005, págs. 703].
A este propósito, defende J. C. Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa [Lições], 5ª edição, pág. 308, que “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Neste particular, ainda seguindo a lição dos autores citados, incumbe ao requerente da providência alegar e provar factos concretos que permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade ou de difícil reparação da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
Em nosso entender, está demonstrado que a não intimação das requeridas para provisoriamente se absterem de tomar qualquer decisão e/ou praticarem qualquer acto, com a finalidade de instalar uma esplanada na faixa de terreno existente entre o Hotel e a Estação do Rossio ou de, por qualquer via, alterarem a utilização que presentemente é dada aquele terreno é susceptível de provocar prejuízos de difícil reparação para as requerentes, nomeadamente por inviabilizar que aquelas retirem da faixa de terreno em causa e que irá ser ocupada com a projectada esplanada todas as utilidades que a dita faixa lhes proporciona, nomeadamente em termos da qualidade da acessibilidade ao hotel para os clientes que viajam ou que a ele acedem em veículos automóveis.
Sendo assim, impõe-se dar como provada a existência de prejuízos de difícil reparação e considerar verificado o requisito do “periculum in mora” previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Verificados que estão os requisitos exigidos pelo artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA para a concessão da providência requerida, resta apreciar se os danos que resultam da sua concessão, para o interesse público, são superiores aos que podem resultar da sua recusa, para as recorrentes, sem que possam ser atenuados ou evitados pela adopção de outras providências, ou seja, há que fazer um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses público e privado em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação, como exige o nº 2 daquele preceito legal.
Tal como no domínio da atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, resultante do artigo 387º, nº 2 do CPCivil, também o regime geral da concessão das providências cautelares em contencioso administrativo não se basta com o preenchimento alternativo da previsão das alíneas b) ou c) do nº 1.
Com efeito, ainda que se preencha a previsão de uma dessas duas alíneas, as providências ainda podem ser ainda recusadas, de acordo com o nº 2 do artigo 120º do CPTA, “quando, devidamente ponderados os interesses, públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, nota 6. ao artigo 120º do CPTA, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 1ª edição, 2005, págs. 810/813].
A concessão da providência não depende, pois, exclusivamente da formulação de um juízo de valor absoluto sobre a situação do requerente, como sucederia se apenas se atendesse aos critérios do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris” [ou “fumus non malus iuris”], do nº 1, alíneas b) e c), mas também depende da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados, com o que se dá expressão, neste contexto, ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da proibição do excesso.
O nº 2 do artigo 120º do CPTA funciona, pois, como uma cláusula de salvaguarda neste domínio, permitindo que, no interesse dos demais envolvidos, a providência ainda seja recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos na alínea b) ou na alínea c) do nº 1, seja de entender que a sua adopção provocaria danos [ao interesse público e de eventuais terceiros] desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados [à esfera jurídica do requerente].
Deste modo, a decisão sobre a atribuição da tutela cautelar fica dependente da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos. A justa comparação dos interesses em jogo exige que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência pode envolver com a magnitude dos danos que a sua recusa possa trazer.
No caso presente, contraposto aos interesses das recorrentes, invocaram as requeridas que a prolação no tempo da rentabilização do espaço em causa é apta a gerar um prejuízo de difícil reparação à REFER, violador do interesse público geral, atendendo à conjuntura de crise económico-financeira que se vive, pelo que o direito/dever da REFER em rentabilizar o domínio público deve ser harmonizado com o direito de servidão incidente sobre a faixa de terreno em questão [cfr. fls. 109 dos autos].
Ora, como se vê, estando em causa de ambas as perspectivas meros interesses económicos, não se vê que os interesses das requeridas devam prevalecer sobre os interesses das requerentes, tanto mais que com o decretamento da providência requerida se mantém o “status quo” existente até à emissão duma pronúncia definitiva na acção principal.
Destarte, efectuada a devida ponderação dos interesses públicos e privados contrapostos, entendemos nada obstar ao decretamento da providência requerida.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pelas recorrentes, declarar a nulidade da sentença recorrida e, decidindo em substituição, intimar as requeridas para, provisoriamente, se absterem de tomar qualquer decisão e/ou praticar qualquer acto, com a finalidade de instalar uma esplanada na faixa de terreno existente entre o Hotel G... e a Estação do Rossio ou de, por qualquer via, alterar a utilização que presentemente é dada ao mesmo.
Custas a cargo das requeridas, no TAC de Lisboa e neste TCA Sul.Lisboa, 11 de Julho de 2013
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Sofia David]
[Carlos Araújo] |
