| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A... COMUNICAÇÕES, SA e B...– GESTÃO DE TORRES DE TELECOMUNICAÇÕES, SA, devidamente identificadas nos autos, inconformadas, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, datada de 23/09/2011 que, no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia, movido contra o MUNICÍPIO DE ALMEIDA, indeferiu a providência cautelar requerida, de suspensão de eficácia do acto proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Almeida, datado de 29/12/2010, pelo qual, foi indeferido o pedido de autorização municipal para a instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações em terreno situado na Taipa, EN 332, em Almeida.
Formulam as aqui recorrentes nas respectivas alegações (cfr. fls. 365 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“A) O tribunal a quo incorreu em erro de apreciação de facto ao ter incluído os factos aludidos na sua sentença com a letra “AC”.
B) O tribunal a quo incorreu em erro de apreciação de facto ao ter incluído os factos aludidos na sua sentença com a letra “AF”.
C) Devem também ser dados como provados os factos alegados nos artigos 195º a 199º do r.i. e ao não o ter feito o tribunal a quo incorreu em erro de apreciação de facto ao não ter incluído os factos aludidos na sua sentença (atenta a correcção do lapso de escrita, requerida pelas recorrentes e patenteado a fls. 379 dos autos, referente à indicação dos artigos, onde constava “195º a 100º”, passar a ler-se “195º a 199º”).
D) Tais factos, relativos ao prejuízos alegados, nomeadamente nos artigos 195º a 208º do requerimento inicial, como consequência directa da não instalação e funcionamento da antena, teriam seguramente permitido ao Tribunal a quo concluir pelo fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses das ora Recorrentes (cfr. art. 120º, nº 1, al. b) do CPTA).
E) Do depoimento do Sr. Engº Pedro José Paula Duarte, resultaram provados os factos alegados nos arts. 158º a 161º, 164º, 185º, 187º a 190º do r.i. pelo que o tribunal a quo incorreu em erro de apreciação de facto ao não ter incluído esses factos aludidos na sua sentença ao lado de outros que considera terem ficado efectivamente provados, os quais seguramente também lhe teriam permitido concluir pelo fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses das ora Recorrentes (cfr. art. 120º, nº 1, al. b) do CPTA).
F) O tribunal a quo não fez, como devia, uma da indagação do carácter manifesto de cada vício em específico, ou seja, da apreciação, ainda que perfunctória, da existência (ou não) de complexidade das matérias de direito e de facto de forma a permitir-lhe (ou não) fazer um juízo sobre a legalidade ou ilegalidade do acto em causa.
G) As Requerentes invocaram vício de violação de lei – artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro – pelo que se está face a um acto “… manifestamente ilegal…”, pelo que ainda numa análise perfunctória, o tribunal a quo não poderia ter deixado de decretar nos termos da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, a providência cautelar requerida, pelo que não o tendo feito violou essa disposição legal.
H) O acto de indeferimento é inválido por violação de lei: o indeferimento do pedido de autorização viola os artigos 7º, al. c), 8º, 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro.
I) O acto de indeferimento padece de vício de falta de fundamentação de facto e de direito, violando os artigos 100º e 101º do CPA e 268º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa.
J) O acto de indeferimento ao revogar implicitamente o acto tácito que anteriormente se observou viola o art. 140º, nº 1, al b), do Código do Procedimento Administrativo, bem como o art. 141º do CPA e o princípio da proporcionalidade.
K) Também atendendo à invocação pelas Requerentes de outros actos idênticos anulados deveria o tribunal a quo ter concedido a providência cautelar requerida, nos termos da citada al. a) do nº do artº 120º do CPTA, pelo que não o tendo feito a sentença do tribunal a quo viola essa mesma disposição legal.
L) A não instalação da antena implica prejuízos de difícil reparação uma vez que afectará 1060 clientes que seriam servidos diariamente pela antena em causa, com o inerente risco de perda de receitas desses clientes e com os inerentes prejuízos para a imagem da marca A....
M) Esses prejuízos são proporcionalmente superiores aos alegáveis interesses públicos e/ou privados que pudessem determinar a não concessão da providência (artigo 120, nº 2 do CPTA).
N) O tribunal a quo deu como provado que a infra-estrutura em causa poderá servir por dia 1060 clientes – cfr. facto “V” da secção II da Sentença – o que só por si seria suficiente para ter dado como provado o requisito dos prejuízos de difícil reparação associados à perda de clientela, facto notório e não o tendo feito violou o art. 514º do CPC aplicável ex vi do artº 1º do CPTA.
O) Pelo que não o tendo feito, a sentença do tribunal a quo sofre de erro de julgamento relativamente à não verificação de prejuízos de difícil reparação, pelo que foi violado o disposto na al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
P) Aquilo que as Recorrentes pretendem com a interposição do presente recurso é apenas, recorde-se, a manutenção de um determinado status quo até que se decida da questão de fundo em sede de acção principal.
Q) O provimento de este recurso não acarreta a lesão de qualquer tipo de interesses – mormente o interesse público –, e, ao invés o seu não provimento implica para a Recorrente um “fundado receio” da produção de prejuízos de difícil reparação.
R) Ao não ter decretado, nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, o provimento da providência requerida, o tribunal a quo violou aquele preceito, na medida em que, através de uma apreciação perfunctória das matérias de facto e de direito, deveria aquele tribunal ter concluído, tal como ficou demonstrado, pelo preenchimento dos requisitos impostos pelo preceito mencionado, bem como do requisito imposto no nº 2 do mesmo artigo.”.
Terminam pedindo a procedência do recurso jurisdicional, com as devidas consequências legais.* O ora recorrido notificado apresentou contra-alegações (cfr. fls. 429 e segs.), concluindo nos seguintes termos:
“A) Não assiste razão às recorrentes nas suas alegações de recurso pelo que improcedem as respectivas conclusões, uma vez que a douta sentença recorrida não incorreu em qualquer das razões ali alegadas como pretensas causa de revogação da mesma.
B) A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura devendo manter-se nos seus precisos termos…”.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 442 e segs.), a qual sendo notificada às partes, mereceu resposta do recorrido (cfr. fls. 447) e das recorridas (cfr. fls. 450 e segs.), nos termos para que se remete. * O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. Erro de julgamento, por errada apreciação da matéria de facto;
2. Erro de julgamento da sentença, quando julgou improcedente o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo:
2.1. Da falta de indagação do carácter manifesto de cada vício e do critério do fumus bonis iuris previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA;
2.2. Da identidade dos actos em causa com outros já anteriormente anulados ou declarados nulos e do critério do fumus bonis iuris previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA;
2.3. Da apreciação do pressuposto ou requisito das providências cautelares, periculum in mora, previsto na al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A – A A... Comunicações, SA tem inscrito a seu favor o Direito de Utilização de Frequências ICP – Anacom nº 01/2010 (cfr. doc. nº 11 junto com o r.i. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
B – Em 17.08.2010, as Requerentes solicitaram juntos dos serviços da Entidade Requerida a emissão de “[…] autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, sito em Terreno situado em Taipa, Estrada Municipal, 332, 6350 Almeida […]” (cfr. docs. a fls. 35 a 1 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
C – Em informação dos serviços da Entidade Requerida com a referência LM-154/10, datada de 01.09.2010, sob o pedido referido na alínea anterior, conclui-se que: “[…] Face ao exposto, e para além de não ser possível verificar a titularidade do terreno onde se pretende implantar a infra-estrutura (através dos elementos agora apresentados), a presente proposta de implantação mantém-se próxima de aglomerados populacionais (não só de edificações já existentes, onde se inclui o complexo escolar de Almeida), mas também do referido loteamento da Taipa, pelo que se propõe a sua não aceitação ou, eventualmente, uma consulta prévia aos residentes no local à semelhança do que se verificou no Bairro da Trigueira […]”(cfr. docs. a fls. 39 a 38 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
D – A 1ª Requerente teve conhecimento da informação referida no nº anterior por ofício da Entidade Requerida, datado de 22.09.2010, nele se referindo que: “[…] deverá ser apresentada uma solução alternativa que se enquadre com o indicado no ponto 3, da Informação emitida por estes Serviços (LM – 154/10 de 01/09/2010) […]”(cfr. docs. a fls. 45 a 42 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
E – Em 18.10.2010, a 1ª Requerente apresentou junto dos serviços da Entidade Requerida uma exposição escrita dirigida ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Almeida, para cujo conteúdo se remete (cfr. doc. a fls. 54 a 47 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
F – Em informação dos serviços da Entidade Requerida com a referência LM 171/10, datada de 09.10.2010, sob o pedido referido nas alíneas anteriores, conclui-se que: “[…] Face ao exposto, emite-se parecer desfavorável relativamente à presente pretensão, devendo o respectivo pedido de autorização ser indeferido, por existirem “…razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural”, de acordo com o previsto na alínea c) do artº 7º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro […]”(cfr. doc. a fls. 57 a 56 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
G – Na informação referida no nº anterior, com data de 15.11.2010, consta que: “Constata-se projecto de indeferimento nos termos propostos e de acordo com a informação técnica” (cfr. doc. a fls. 57 a 56 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
H – Por ofício da Entidade Requerida, datado de 17.11.2010, foi comunicado à Requerente a informação e o despacho referidos nas duas alíneas anteriores, tendo sido aquela informada que: “[…] nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 100º e seguintes do Código de procedimento administrativo (D.L. nº 442/91 de 15 de Novembro, alterado pelo D.L. 6/96 de 31 de Janeiro, notifico V. Exª, para no prazo de 10 dias a contar da recepção do presente ofício, dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto […]”(cfr. docs. a fls. 63 a 61 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
I – Em 07.12.2010, as Requerentes solicitaram junto dos serviços da Entidade Requerida a emissão da “[…] guia de pagamento das taxas devidas pela Autorização Municipal em causa […]”, relativa ao pedido referido nas alíneas anteriores (cfr. doc. a fls. 60 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
J – Em 27.12.2010, a 1ª Requerente, através da sua Advogada, apresentou junto dos serviços da Entidade Requerida uma exposição escrita dirigida ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Almeida, para cujo conteúdo se remete (cfr. doc. a fls. 67 a 66 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
K – Em informação dos serviços da Entidade Requerida com a referência VR-87/10, datada de 29.12.2010, sob o pedido referido nas alíneas anteriores, extrai-se que: “[…] 4. A proposta da localização da infraestrutura pretendida adjacente à EN 332, que constitui um dos principais eixos de penetração na Vila de Almeida, interfere com a paisagem e altera de modo negativo as condições de equilíbrio que se verificam no local, sendo de salientar a classificação como Monumento Nacional da Muralha da Praça de Almeida, conforme decreto nº 28536, de 22 de Março de 1938.
5. Face ao referido e verificando-se que se trata de uma proposta que altera negativamente a protecção do património cultural e da paisagem urbana ou rural, sou de parecer de que seja indeferida a pretensão tendo por base o disposto na alínea c) do artº 7º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro […]” (cfr. doc. a fls. 69 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
L – Em 29.12.2010, na informação referida na alínea anterior foi aposto pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Almeida o seguinte despacho: “Face aos elementos que constam do processo, à audiência prévia entretanto efectivada e considerando o disposto na alínea c do artigo 7º do Dec. Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro indefiro a presente pretensão” (cfr. doc. a fls. 69 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
M – Em ofício da Entidade Requerida, datado de 30.12.2010, assinado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Almeida, retira-se que: “[…] Em face de todo o supra expostos e de acordo com meu Despacho, datado de 29/12/2010, sou a comunicar, que a pretensão de V. Excias, foi indeferida, nos termos do disposto na alínea e), do artº 7º, do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, não considerando consequentemente, esta Edilidade, existir por parte de V. Exias, qualquer autorização válida para instalara o que seja […]” (cfr. doc. a fls. 86 a 85 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
N – Em 28.01.2011, a 1ª Requerente, através da sua Advogada, solicitou junto dos serviços da Entidade Requerida “[…] certidão do texto integral do acto administrativo datado de 29.12.2010 […]”(cfr. doc. a fls. 88 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
O – Por ofício da Entidade Requerida, datado de 31.01.2011, foram remetidos à Advogada da 1ª Requerente “[…] cópia autenticada do despacho do Sr. Presidente da Câmara datado de 29/12/2010, exarado na informação VR-87/10, emitida na mesma data e, cópia autenticada do parecer LM-171/10 de 09 de Novembro, bem como dos despachos nele exarados […]” (cfr. doc. a fls. 88 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
P – A Entidade Requerida foi citada para o presente processo em 05.04.2011 (cfr. fls. 160 e 166 dos autos).
Q – Em documento intitulado «Resolução» firmado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Almeida, datado de 14.04.2011, extrai-se a final que: “[…] 2 – Pelas razões e com os fundamentos supra expostos, reconhecendo que o diferimento da execução de todos os actos de implantação da dita infraestrutura é gravemente prejudicial para o interesse público, determino, para todos os efeitos legais, designadamente os previstos no artº 128º nº 1 da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, o prosseguimento da execução de todos os efeitos inerentes ao meu despacho de indeferimento do requerimento de autorização apresentado nesta Câmara Municipal de Almeida, pelas requerentes A... COMUNICAÇÕES, SA e B...– GESTÃO DE TORRES DE TELECOMUNICAÇÕES, SA […]” (cfr. doc. a fls. 188 a 189 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
R – A colocação de uma estação emissora é antecedida de um estudo de propagação radioeléctrica.
S – A A... possibilita aos seus clientes utilizarem as tecnologias GSM e 3G, mediante o acesso rádio através de um telemóvel, bem como o acesso móvel em banda larga à «Internet», que a A... comercializa sob a designação de « C...».
T – Os estudos efectuados pela A... levaram-na a concluir pela instalação da antena no local em causa, sob pena das antenas existentes nas zonas limítrofes ficaram saturadas e a cobertura oferecida na zona ser insuficiente.
U – A não instalação e funcionamento da infra-estrutura de suporte da estação da radiocomunicações em causa nestes autos tem como consequência um decréscimo do serviço do concelho de Almeida.
V – A estimativa efectuada aponta para um número mínimo de 1060 clientes (GSM e UMTS) diários que poderão utilizar esta antena.
X – Alguns dos clientes que sejam servidos pela antena em causa nos presentes autos podem ser servidos por antena vizinha que também efectua cobertura da zona, mas que se situa a 11 Km de distância (uma antena tem um raio limite de cobertura).
Y – A não utilização da infra-estrutura aqui em causa terá efeitos nas outras antenas situadas nas imediações, as quais ficarão sobrecarregadas e só com dificuldade conseguirão fazer e receber chamadas.
Z – O funcionamento desta antena assegura uma cobertura de serviços no concelho de Almeida.
AA – Há outros operadores já instalados com as estações em funcionamento na zona.
AB – A A... não angariará novos clientes.
AC – Existem outros locais onde as Requerentes podem instalar a referida infra-estrutura.
AD – O que está em confronto é a instalação de uma infra-estrutura com 40 metros de altura, numa zona plana, visível à distância, junto de um dos eixos principais de penetração na vila de Almeida.
AE – As muralhas da Praça de Almeida são Monumento Nacional (Decreto nº 14985, de 3 de Fevereiro de 1928 e Decreto-Lei nº 28536, de 22 de Março de 1938).
AF – Os serviços técnicos da Entidade requerida indicaram outros locais onde é possível instalar a dita antena, designadamente junto ao campo de futebol.”.
DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
1. Do erro de apreciação da matéria de facto
Alegam as recorrentes nas conclusões A), B), C), D) e E), que a sentença recorrida incorre em erro de apreciação da matéria de facto.
Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (nº 1);
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida …” (nº 1) e
c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição” (nº 2).
Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre as aqui recorrentes e que as mesmas satisfizeram, como decorre das alegações produzidas em juízo.
A este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).
O tribunal ad quem aprecia apenas os aspectos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, previsto no art. 655º do CPC, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados.
A valoração de um depoimento não é absolutamente perceptível através da gravação e/ou da respectiva transcrição, pois existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação e que, como tal, foram apreendidos ou percepcionados pelo juiz.
O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares ou referências genéricas.
A convicção do tribunal forma-se de um modo dialéctico, pois além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos olhares para alguns dos presentes, da linguagem silenciosa do comportamento, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios (cfr. Ac. TCA Norte, de 11/11/2011, proc. nº 3097/10.4BEPRT).
Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, deste modo se sindicando o processo racional da decisão.
Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objectivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), mediante uma análise critica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção (cfr. art. 653º, n.º 2 do CPC).
A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.
Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
No sentido ora expendido, vide o Acórdão do STA, datado de 17 de Março de 2010, proc. 367/09, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.
No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do mesmo Tribunal, de 14 de Abril de 2010, proc. 751/07: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.
Em face do exposto, vejamos os concretos fundamentos de impugnação da matéria de facto, invocados pelas recorrentes:
1.1. Do erro de apreciação da matéria de facto ao ter incluído nos factos assentes as alíneas AC e AF, por tais factos não terem ficado provados [conclusões A) e B)].
Discordam as Recorrentes que tenham resultado demonstrados os factos vertidos nas alíneas AC e AF, quanto o de, respectivamente, existirem outros locais onde as Requerentes podem instalar a infra-estrutura e que os serviços técnicos da Entidade Requerida indicaram outros locais onde é possível instalar a antena, designadamente junto ao campo de futebol.
Para tanto, procedem à transcrição de excertos dos depoimentos das testemunhas, Eng. Pedro José Paulo Duarte e António Manuel Silva Costa, onde, no seu entender, resultar tal factualidade não provada.
Afigura-se que tais objecções improcedem quanto ao teor da alínea AC.
Efectuado o confronto com a factualidade dada por assente na sentença e o depoimento da testemunha em causa, não é possível formular um juízo de não prova do facto levado à alínea AC.
Na alínea AC o que resulta provado é que existem “outros locais onde as Requerentes podem instalar a infra-estrutura”, sem limitar essa localização à zona de 800 metros à volta de Almeida.
Em face do juízo e respectiva motivação/fundamentação que teve lugar na decisão judicial impugnada, não se mostra idónea e procedente a crítica efectuada pelas recorrentes, que apenas se socorrem ou fazem uso duma parte dos elementos probatórios que estiveram na base daquele julgamento de facto.
Na verdade, nada é dito, daquilo que foi o produto da prova testemunhal produzida, que permita infirmar o juízo de facto feito pela instância, pelo que não poderemos concluir que apenas com recurso ao meio concreto de prova apontado, desgarrado do demais acervo probatório, se mostre como inequívoco o sentido enunciado pelas recorrentes a ponto de, convicta e legitimamente, se permitir fundar um diverso juízo quanto àquilo que foi o julgamento de facto.
Não se descortina, pois, ter o tribunal a quo incorrido no apontado erro de julgamento, improcedendo o recurso neste segmento.
Doutro modo se deve entender quanto à factualidade assente em AF.
Na alínea AF consta como facto assente que os serviços técnicos da Entidade Requerida indicaram outros locais onde é possível instalar a antena, designadamente, junto ao campo de futebol, mas não só tal facto não resulta demonstrado por prova testemunhal, como, a resultar provado, teria de ser através de prova documental, designadamente, através de documento que devesse integrar o processo administrativo instrutor.
Não pode, sem mais, eventual prova testemunhal que haja sido produzida, pôr em crise o procedimento administrativo que foi adoptado, revelado no processo administrativo junto aos autos, pelo que, estamos perante um facto a provar mediante prova documental, além de que, saber se a entidade recorrida propôs às recorrentes ou definiu localização alternativa para a instalação de infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações, constitui questão controvertida em juízo, inserida na questão mais ampla, respeitante a saber se a entidade recorrida respeitou o disposto no artº 9º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, ao prever a audiência prévia do interessado, “que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido” (nº 1) e “definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m”, no caso de o sentido provável da decisão for o indeferimento (nº 2).
Deste modo, quer porque a factualidade assente na alínea AF carece de prova documental, quer porque constitui questão material controvertida em juízo, será de dar por não escrito o teor dessa alínea.
Pelo que, em consequência, dá-se por não escrito o teor da alínea AF dos Factos Assentes (“os serviços técnicos da Entidade requerida indicaram outros locais onde é possível instalar a dita antena, designadamente junto ao campo de futebol”), não relevando tal factualidade para a decisão judicial.
1.2. Do erro de apreciação da matéria de facto, devendo ser dados como provados os factos alegados nos artºs 195º a 208º, por tal resultar do depoimento das testemunhas [conclusões C) e D)]
Analisada a factualidade alegada nos artºs. 195º e 196º resulta a mesma ser conclusiva, como decorre, aliás, expressamente, do seu exacto teor: “com o inerente…” e “com os inerentes…”, além de a mesma não se extrair dos depoimentos produzidos.
Os factos alegados nos artºs. 197º, 198º, 199º, 200º, 201º, 202º e 204º, necessitariam de ser provados por prova documental ou por prova testemunhal, por banda das recorrentes, o que não logrou ser efectuado, pelo que, não lhes assiste razão nesta parte.
Os factos articulados no artº 203º (sob um único artigo existiu alegação factual múltipla), conforme decorre da própria fundamentação da sentença recorrida, foram parcialmente provados.
Os factos articulados nos artºs. 205º a 208º, traduzem matéria de Direito e não de facto, pelo que, sobre ela não poderiam recair meios de prova, não podendo ser levados aos Factos Assentes.
Em suma, nenhuma razão assiste às recorrentes quanto à pretendida impugnação.
1.3. Da prova dos factos alegados nos artºs. 158º a 161º, 164º, 185º, 187º a 190º do requerimento inicial [conclusão E)].
A factualidade alegada nos artºs. 158º a 161º, por dizer respeito à caracterização do UMTS e do GSM, como sistemas de telecomunicações móveis celulares, ao conceito de “rede”, a que se associa os de “célula” e de “handover”, não assumem relevância para a decisão a proferir.
O alegado no artº 164º tem natureza conclusiva, além de que não se mostra relevante para o sentido da decisão a proferir.
A factualidade alegada nos artºs 185º e 187º a 190º, sendo relevante, resultou, pelo menos, parcialmente não demonstrada.
Donde, dos depoimentos prestados não resulta a demonstração dos factos articulados pelas recorrentes, indicados sob referência, além de que, não é de conceder que a parte pretenda sobrecarregar o Tribunal com o fardo do rigor e precisão que ela própria, em matéria do seu interesse, não quis ou não soube assumir no requerimento inicial, designadamente, ao alegar de forma conclusiva ou de direito.
Em consequência, não assiste razão às recorrentes quanto à impugnação da matéria de facto, em apreço.
2. Erro de julgamento da sentença quando julgou improcedente o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo:
Constitui motivo de discordância quanto ao julgado, quer o que caracterizamos como sendo o julgamento feito no quadro do requisito do fumus boni iuris, quer ainda a análise feita em sede do juízo sobre o periculum in mora, que se prende com o invocado erro de julgamento, nos termos em que se passam a conhecer infra.
2.1. Da falta de indagação do carácter manifesto de cada vício – da alegada não manifesta ilegalidade do acto – e do critério do fumus bonis iuris previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA [conclusões F), G), H), I) e J)]
Alegam as recorrentes na conclusão F), que a sentença recorrida não fez, como devia, uma indagação do carácter manifesto de cada vício, o que era necessário de forma a fazer um juízo sobre a (i)legalidade do acto em causa e para o requisito previsto no artº 120º, nº 1, al. a) do CPTA, que faz depender a concessão da providência cautelar da evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal.
Nas conclusões seguintes alegaram as recorrentes, os vícios de que enferma o acto de indeferimento.
A este respeito, decorre da sentença recorrida, cujo trecho ora se transcreve, o seguinte:
“Convém, antes de mais, referir que perante os dados de facto presentes nestes autos, não se vislumbra matéria da qual se possa concluir, sem mais, que o caso em apreço se possa enquadrar uma situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tal como estatui a alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA. Desde logo, a verdade é que não indiscutível que a pretensão das Requerentes a deduzir no processo principal, esteja necessariamente votada ao sucesso, ou seja, que de uma análise ainda que perfunctória se possa elaborar um juízo de certeza quanto à infalibilidade da pretensão que as Requerentes irão, por decerto, sustentar em sede do processo principal. Assim, o raciocínio a elaborar em sede do preenchimento do requisito da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA tem que ser enquadrado, também, no quadro geral, das providências cautelares e na sumariedade de cognição típica do processo cautelar. Daí que, citando a título meramente exemplificativo, se possa retirar do sumário do Ac. do TCAN, datado de 20.12.2007, proferido no âmbito do Proc. nº 01014/06.2BECBR que: “I – Constituem critérios de decisão das providências cautelares conservatórias: A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito – “fumus non malus juris”; e a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”. II – O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência; III – Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente; IV – As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise; V – Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar; VI – Divergindo as partes quanto à melhor interpretação a dar à norma jurídica pretensamente violada com o acto suspendendo e pressupondo a apreciação da validade deste aquela interpretação, exigindo-se para determinação, em definitivo, do sentido e alcance da mesma o mencionado um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Ora, reitera-se que no caso em apreço é questionável que a pretensão das Requerentes venha a proceder em sede de processo principal, tendo em conta que é questionável se se verificou o alegado acto tácito de deferimento e se o acto ora suspendendo poderia, por incompatibilidade, proceder à revogação do mesmo. (…)”.
Ora, é de entender que, embora de forma sumária e perfunctória, não deixou a sentença recorrida de proceder ao enquadramento da situação jurídica configurada nos autos, no âmbito da facti species da norma da al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, designadamente, por estar em causa um acto manifestamente ilegal.
O critério em causa apela a um juízo de evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, cabendo apenas avaliar se a decisão da Administração é manifestamente ilegal, ou seja, se a ilegalidade é tão manifesta, que seja evidente e não deixe dúvidas sobre o provimento da pretensão a decidir na acção principal.
Segundo José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, pp. 299, “o papel que é dado ao fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.”.
Assim, deve o Tribunal proceder à sumario cognitio, quer de facto, quer de direito, da pretensão das requerentes e do grau de probabilidade de procedência da acção principal, pois tratando-se os presentes autos de um processo de natureza cautelar, cujo fim se destina o de assegurar a utilidade da decisão definitiva que vier a ser proferida no processo principal, os seus efeitos são necessariamente provisórios, não se destinando a resolver definitivamente o litígio jurídico-administrativo em presença.
Nessa medida, não cabe na presente instância decidir definitivamente sobre a (i)legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do acto suspendendo invocadas, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.
Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do acto suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do acto suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do acto”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.
Daí que nenhum juízo de censura seja de extrair em relação à sentença recorrida, quando não apreciou, concreta e especificadamente, cada um dos vícios alegados (violação dos artºs. 7º, al. c), 8º e 9º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, falta de fundamentação, violação dos artºs. 140º, nº 1, al. b) e 141º do CPA e violação do princípio da proporcionalidade), como fundamento da manifesta ilegalidade do acto em causa e da evidência da pretensão formulada no processo principal.
O juízo expresso na sentença recorrida apresenta-se correcto, além de suficiente, para fundamentar o carácter não manifesto da ilegalidade do acto suspendendo.
O critério de evidência previsto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA deve revelar-se ou afirmar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, o que não se verifica no caso concreto, donde improcederem as conclusões F), G), H), I) e J).
2.2. Da identidade dos actos em causa com outros já anteriormente anulados ou declarados nulos e do critério do fumus bonis iuris previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA [conclusão K)]
Segundo as recorrentes, considerando que existiu a invocação nos autos de outros actos idênticos anulados, deveria o tribunal a quo ter concedido a providência cautelar requerida, nos termos do disposto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
Revertendo o alegado pelas recorrentes no recurso jurisdicional, ao por si alegado no requerimento inicial, decorre do artº 221º deste último que “o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco também já sufragou essa posição conforme Sentença de 3.02.2011, proferida no proc. nº 627/10.2BECTB.”.
Essa posição a que se refere o artº 221º do requerimento inicial terá de ser compreendida à luz do alegado nos artigos precedentes, concretamente, os artºs. 217º, 218º, 219º e 220º do mesmo articulado, que nos remete para a questão do acto tácito de deferimento do pedido de colocação da antena em causa, fundamentado no artº 8º, ex vi do artº 6º, nº 8, do D.L. nº 11/2003, de 18/01 e para a produção de prejuízos para as requerentes, superiores aos alegáveis interesses públicos e/ou privados que pudessem determinar a não concessão da providência, ao abrigo do nº 2 do artº 120º do CPTA.
O alegado pelas recorrentes no artº 221º do requerimento inicial não é, por isso, auto-suficiente quanto ao seu significado ou sentido, já que tem de ser interpretado em conjunto com a alegação nos artigos anteriores, além de que dos mesmos não decorre qualquer juízo quanto à manifesta ilegalidade de acto por referência ao padrão de juridicidade previsto na parte final da al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, referente ao juízo de evidência da procedência da pretensão com base na impugnação de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente, já que sobre o mesmo nada refere.
A mera referência a um processo judicial não acarreta a concretização do fundamento da evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, já que se impõe ao requerente a alegação de outro concreto acto administrativo, idêntico ao acto suspendendo e que o mesmo foi objecto de anterior anulação, declaração de nulidade ou inexistência.
As recorrentes não lograram concretizar em juízo qualquer identidade fáctico-jurídica de situações materiais subjacentes, pois que nem sequer se acha identificado qualquer outro acto administrativo, que permita a subsunção do alegado na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
Acresce ainda que, nesta parte, não se mostra impugnada a matéria de facto subjacente, não constando do probatório assente qualquer facto relativo à existência e/ou à identidade do acto suspendendo com outro(s) acto(s) já anteriormente anulado(s) ou declarado(s) nulo(s).
Não procede, pois, o fundamento do recurso, já que nenhum juízo de censura merece a sentença recorrida ao negar a verificação do critério do fumus bonis iuris na sua máxima intensidade, previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.* Não estamos, nessa medida, em presença do critério excepcional previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira ou por estar em causa acto idêntico a outro já anteriormente anulado, declarado nulo ou inexistente, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a adopção da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade, improcedendo, em consequência, a conclusão da alínea K).* Decidido que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, prevêem-se na al. b) do nº 1 e no nº 2 do mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se podem reconduzir:
i) A duas condições positivas de decretamento [periculum in mora – receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o fumus boni iuris (“aparência do bom direito”) – reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito – fumus non malus iuris]; e
ii) A um requisito negativo de decretamento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
2.3. Da apreciação do pressuposto ou requisito das providências cautelares, periculum in mora, previsto na al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA [conclusões D), E), L), M), N) e O)]
As providências cautelares visam impedir que durante a pendência de qualquer processo principal a situação se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca a sua eficácia, assim obviando a que a decisão judicial não se torne numa decisão platónica ou desprovida de sentido útil.
O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que quando o processo principal termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Deste modo, interessa como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b) do nº 1 do nº 120º do CPTA, respeitante ao periculum in mora, aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.
Para tanto, deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de inutilidade da sentença a proferir na acção principal, pelo perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação.
No que respeita ao perigo de, sendo a providência recusada, tornar-se impossível ou difícil, proceder à reintegração da situação conforme à legalidade, em caso de procedência do processo principal, este pressuposto relaciona-se com a possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, considerando que, contrariamente ao sentido da “ideia antiga”, como refere Vieira de Andrade, obra cit., pág. 299, não se afere esta dificuldade de reparação à possibilidade de avaliação ou quantificação pecuniária dos danos, mas antes à dificuldade de reintegração da situação que deveria existir caso o acto administrativo não tivesse sido praticado ou executado.
Assim, contrariamente ao entendimento anterior à reforma do contencioso administrativo, não procede à luz do novo regime, para afastar a dificuldade de reparação desses prejuízos, a exigência da irreparabilidade dos danos ou o argumento de os prejuízos serem susceptíveis de avaliação pecuniária ou passíveis de indemnização.
Contudo, não é um qualquer perigo que pode fundar o decretamento duma providência cautelar, porquanto se terá de exigir um perigo qualificado e que derive ou decorra da delonga processual.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão do não decretamento da pretensão cautelar conservatória requerida e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, sendo susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica das requerentes.
Quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, o critério é o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, devendo o juiz ponderar as concretas circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos.
Aliás e como refere J. C. Vieira de Andrade o “juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” (in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 11.ª edição, pág. 305).
Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica da requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respectiva lesão.
Assim, o STA sustentou no seu Acórdão de 31/10/2007, proc. n.º 0471/07 que numa “acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal acção inutilizada «ex ante»”.
No mesmo sentido, o Acórdão do STA de 02/12/2009, proc. n.º 0438/09.
Na consideração dos prejuízos, devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, independentemente de o perigo respeitar a interesses públicos ou privados, individuais ou colectivos.
Na caracterização do “fundado receio” releva o receio que seja “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
Por isso, obedecem a um maior rigor a apreciação dos factos integradores do requisito do periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como fundado visa restringir a adopção das medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos através das acções principais.
Considerando o enquadramento antecedente, relativo à determinação do conceito de periculum in mora importa, então, reverter ao caso em análise.
Na conclusões D), E), L), M), N) e O), alegam as Recorrentes que da matéria de facto, decorrem prejuízos de difícil reparação, os quais são consequência directa da não instalação e funcionamento da antena, o que deveria ter determinado a conclusão do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, ao abrigo da al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
Por remissão para o que se escreveu na sentença recorrida, a propósito do periculum in mora, foi considerado: “No presente caso, apenas se demonstrou que a decisão de não autorizar a instalação da antena em causa e a sua ordem de remoção, irá trazer consigo potenciais prejuízos para a Requerente A.... No entanto, a dimensão de tais prejuízos ficou por demonstrar, sendo que, no conceito de periculum in mora na vertente do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação é necessário que se demonstre que os ditos prejuízos sejam, hoc sensu, qualificados. Assim, só serão atendíveis segundo aquele critério prejuízos cuja reintegração não seja possível ou, pelo menos, dificilmente possível dado o seu alcance e/ou natureza.”.
As aqui recorrentes, contestam tal juízo.
Atenta a matéria de facto demonstrada em juízo, que se mantém conforme decidido pelo tribunal a quo (salvo no respeitante ao teor da AF, a qual se dá por não escrita) e a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada, temos que se afigura de improceder a argumentação desenvolvida pelas recorrentes, inexistindo no caso a demonstração inequívoca na sua esfera jurídica duma situação passível de configurar ou integrar o conceito de periculum in mora em qualquer das situações que são pelo mesmo abarcadas.
Da factualidade demonstrada nos autos não decorre que as recorrentes ficaram privadas de utilizar as tecnologias e serviços referidos na alínea S) do probatório, nem ainda que, em consequência da retirada da antena em causa, existirá uma quebra na prestação do serviço, mas tão só que as antenas existentes nas zonas limítrofes ficarão saturadas e com cobertura na zona insuficiente.
Não é comparável um decréscimo do serviço, com a perda ou falta do serviço em si mesmo, além de que, se encontra demonstrado que alguns dos clientes que sejam servidos pela antena em causa nos autos podem ser servidos por antena vizinha, que também efectua cobertura da zona.
Além do mais, resulta provado que existem outros locais onde as ora recorrentes podem instalar a referida infra-estrutura.
A factualidade apurada não se mostra suficiente para inferir o preenchimento do requisito do periculum in mora, já que da mesma nada deriva fixado ou provado relativamente à produção de prejuízos de difícil reparação para os direitos e interesses das ora recorrentes, ou sequer quanto ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, de molde a se poder concluir, com segurança, que as mesmas não poderão cumprir ou passarão a ficar impossibilitadas de cumprir as suas obrigações de prestação de serviço, como consequência da não instalação e funcionamento da infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações em causa.
Apenas seria de concluir pela verificação do pressuposto do periculum in mora, caso fosse de associar à não instalação da antena em causa, a impossibilidade de cumprimento da prestação do serviço por banda das ora recorrentes, enquanto prejuízo qualificado, o que não resulta da prova produzida nos autos.
Conclui-se, portanto, que a factualidade apurada não permite sustentar a existência do periculum in mora, exigido pelo nº 1 do art. 120.º do CPTA, razão pela qual se impunha ao tribunal a quo e se impõe nesta instância, indeferir a presente providência cautelar.* Em consequência, tal como foi decidido na sentença recorrida, não se dando por demonstrado ou preenchido o requisito do periculum in mora, previsto na 1ª parte, da alínea b), do nº 1, do artº 120º do CPTA, temos que se torna inútil a análise dos demais requisitos exigidos, tidos legalmente como cumulativos, para o decretamento da presente providência.
Deste modo, mostram-se inócuas as demais conclusões formuladas nas alegações das recorrentes, sob as alíneas P), Q) e R), por não terem a virtualidade de alterar o sentido da decisão judicial.* Pelo exposto, dá-se por não escrita a factualidade referida na actual alínea AF do probatório e no demais julgar improcedente o recurso, por não provados os seus respectivos fundamentos.
*
Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. A formação da convicção do juiz em sede de juízo sobre a matéria de facto é resultado de um processo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos decorrentes da prova documental, relevam as demais provas produzidas nos autos, as quais, globalmente consideradas, estão na base daquele juízo.
II. Improcede o fundamento impugnatório da matéria de facto que radique em indicações parcelares referentes a apenas um elemento probatório, quando este não é idóneo ou suficiente para abalar a credibilidade desse juízo.
III. Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do acto suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do acto suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do acto”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.
IV. Nenhum juízo de censura é de extrair à sentença recorrida, quando não apreciou, concreta e especificadamente, cada um dos vícios alegados (violação dos artºs. 7º, al. c), 8º e 9º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, falta de fundamentação, violação dos artºs. 140º, nº 1, al. b) e 141º do CPA e violação do princípio da proporcionalidade), como fundamento da manifesta ilegalidade do acto em causa e da evidência da pretensão formulada no processo principal, à luz da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
V. A mera referência a um processo judicial não acarreta a concretização do fundamento da evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal com fundamento de estar em causa a impugnação de um acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, já que se impõe ao requerente a alegação desse concreto acto administrativo, a identidade fáctico-jurídica das situações subjacentes e que essa decisão administrativa foi objecto de anterior anulação, declaração de nulidade ou inexistência.
VI. O requisito do periculum in mora previsto na alínea b), do nº 1, do artº 120º do CPTA, encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que a decisão judicial proferida na acção principal não seja apta a dar resposta adequada à pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
VII. Na análise deste requisito devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, independentemente da sua natureza, conquanto os mesmos sejam qualificados.* Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento o recurso, por não provados os seus respectivos fundamentos, mantendo a decisão de não decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo proferida.
Custas pelas recorrentes.
Registe e notifique.
Lisboa, 30/11/2011
(Ana Celeste Carvalho - Relatora) (Maria Cristina Gallego Santos) (António Paulo Vasconcelos) |
