| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo
CARLOS ...., identificado a fls. 2 dos autos, gestor tributário que exerceu o cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho do MINISTRO DAS FINANÇAS, n° 259/01, de 30 de Março de 2001, que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão, graduada em 120 dias, bem decidiu o termo do exercício de funções em regime de gestão como Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira.
Em sede de alegações de recurso, enunciou as seguintes conclusões:
“1. O recorrente tem uma carreira exemplar e durante 20 anos obteve sempre a máxima classificação de serviço, com a menção qualitativa de "Muito Bom", o que é, aliás, reconhecido no próprio Relatório final do processo disciplinar apenso, que refere ter sido o recorrente, mercê da confiança profissional, que mereceu, ser sempre chamado a desempenhar cargos dirigentes.
2. A aparente falta do recorrente, foi ter mantido, transitória e formalmente, em seu nome, por dolorosas razões familiares e na sequência do óbito de seu Pai, uma licença de táxi que, por lei, sob pena de caducar, só podia ficar em nome de herdeiro que estivesse habilitado com carta de condução profissional, como era o caso do recorrente. (art° 2°, alíneas a) e b) e art° 12° do Dec-Lei n° 448/80, de 6 de Outubro).
3. Com os constrangimentos familiares conhecidos e, não obstante, se tratar de uma situação meramente formal, não tendo o recorrente passado, de facto, a exercer a actividade em causa, que era prosseguida por sua irmã, a verdade é que não hesitou em solicitar a necessária autorização ao Ministério das Finanças (art° 32°, alínea b), do Dec-Lei n° 363/78, de 28/11).
4. A menor clareza do requerimento do recorrente terá levado a hierarquia a pensar que se trataria do efectivo exercício da actividade e daí o ter sido a autorização restrita, inicialmente, no prazo de 1 ano, e a ser exercido fora das horas de serviço e acompanhado pelo Sr. Director Distrital de Finanças.
5. Antes de expirar o prazo concedido o recorrente apresentou novo pedido de autorização o qual foi concedido, "nos termos requeridos", ou seja, já sem as subordinações ou condicionalismos do pedido inicial.
6. Não tendo sido possível resolver o problema, como pretendia, por razões familiares graves, designadamente, de saúde de sua irmã (que veio a falecer), e na esperança de poder passar a licença para o nome de um seu sobrinho, o recorrente requereu novo pedido de autorização até que aquele seu sobrinho estivesse em situação de ficar titular da licença em causa.
7. O seu pedido mereceu parecer favorável da Direcção de Finanças do Funchal, que esclareceu tratar-se de uma situação formal, de, a actividade industrial de táxi, tendo sido comunicado ao recorrente, em relação ao sou último pedido: «...que, por despacho de sua Exa. o Subsecretário de Estado adjunto da Secretaria de Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 de mês findo, foi o mesmo deferido».
8. Naturalmente que tal notificação foi, como não podia deixar de ser, interpretada, de boa fé, pelo recorrente, como deferimento da sua pretensão, sem subordinação a qualquer prazo fixo e a quaisquer outras condições, como se impunha presumir, nos termos do art° 68°, n° 2., do CPA. (ofício n° 2228, de 8-04-92).
9. Infelizmente não foi possível passar a licença para o seu sobrinho Rui Nuno, que também veio a falecer, e admitiu-se que se o pudesse vir a fazer para outro sobrinho, Pedro, mais novo, tendo-se de aguardar que perfizesse 18 anos, para obter carta de condução.
10. Só que, entretanto, a legislação relativa à actividade de industrial de táxi e da titularidade da respectiva licença foi alterada (Dec-Lei n° 252/98, de 11 de Agosto), tendo-se tornado necessário constituir uma sociedade comercial, o que foi feito por escritura pública de 20-12-99, (sociedade Teixeira & Brasão, Lda.), para a qual foi transferida a licença em causa.
11. Acontece que, no decurso do processo disciplinar (e só nessa altura) o recorrente viria a saber que, contrariamente ao que lhe fora notificado, o despacho do Subsecretário de Estado, concedera a autorização apenas por um ano, sendo certo, porém, que no domínio dos princípios e da boa fé, só pode relevar o que lhe fora efectivamente notificado.
12. E é aqui, salvo o devido respeito, que o acto impugnado ofende os mais elementares princípios, ao considerar que o recorrente exerceu a actividade de industrial de transportes, para além do prazo e fora das condições que lhe haviam sido fixadas, como se o recorrente fosse obrigado a conhecer o contrário do que lhe fora notificado.
13. Enferma, assim, o despacho impugnado de manifesto erro, que conduz à violação de lei, ao entender que o recorrente ficou incurso em infracção disciplinar, por violação do dever de obediência, por falta de cumprimento das ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos. (n° 7, do art° 3° do EDFAACRL), bem como ainda, teria o recorrente por força da acumulação da actividade privada com a função pública, violado os princípios da transparência e imparcialidade, (ignorou-se, de todo, os mecanismos legais do impedimento).
14.O que está em causa é uma autorização nova, já que não é possível prorrogar o que, entretanto caducara e, de harmonia com o notificado ao recorrente, a última autorização foi-lhe concedida sem limite de tempo, subordinada a uma mera condição casual (a obtenção de carta profissional e exercício da actividade pelo sobrinho do recorrente), o que, além do mais, viria a ser impedido pelo Dec-Lei n° 252/98, de 11 de Agosto.
15. Acontece que não tem sentido de que, tendo o recorrente passado a exercer cargo dirigente, tal implicava nova autorização diferente da que já lhe fora concedida, tendo em atenção o conteúdo da notificação que lhe fora feita e o mecanismo de impedimento legalmente previsto.
16. É absurdo considerar que o comportamento do recorrente pôs em causa a isenção e transparência, pois, ao prosseguir, formalmente, em seu nome, a actividade de industrial de táxi, colocava em causa tal isenção e independência, como se tal questão não se pusesse em relação aos próprios rendimentos que aufere como funcionário.
17. Em qualquer caso, até por violação do princípio da não retroactividade, e ainda por faltar um pressuposto essencial - reconhecimento, por despacho fundamentado, do dirigente do serviço, da incompatibilidade entre a função e a actividade privada prosseguida, não é possível, salvo de forma totalmente ilegal, aplicar, como aplicou o despacho impugnado, a pena de inactividade ao recorrente. (V. Ac. do S.T.A., de 9-04-92).
18. O despacho recorrido violou, manifestamente, a lei, quando aplica ao recorrente a pena de inactividade, invocando para tal o Dec-Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, que, além do mais, destina-se a situações de prosseguimento de actividades concorrenciais ou similares às funções exercidas, na função pública, como seria, por exemplo o caso, do recorrente ter um escritório de contabilidade e de informação fiscal, sendo que, em qualquer caso, sempre o recorrente estava coberto, por autorização, aquando da entrada em vigor do Dec-Lei n° 413/93 (art° 12°).
19. Naturalmente que, não havendo lugar à aplicação da pena principal, não há lugar também à aplicação da pena acessória, de cessação da comissão de serviço, a qual, aliás, não seria aplicável, porquanto o recorrente já havia cessado a sua comissão como Director Distrital de Finanças, encontrando-se na situação de gestão no exercício do cargo, faltando assim um pressuposto essencial para a aplicação da pena acessória em causa, pelo que o despacho impugnado violou também o art° 11° do Dec-Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, que sendo norma excepcional, não é passível de aplicação analógica.
20. A aplicação do disposto no artigo 28°, n° 2., do EDFAACRL constitui violação manifesta do princípio da taxatividade das penas, pelo que o despacho impugnado violou, também, o art° 12° do EDFAACRL.
21. É manifesta a má fé e o abuso de direito quando se avança, imprudentemente, para um quadro que força a competência do Ministro das Finanças, para comprometer o recurso hierárquico, com efeito suspensivo, que caberia de despacho do Director Geral, impedindo nova nomeação do recorrente, por mais três anos, para Director Distrital de Finanças.
22. Acresce que, nos termos do artigo 30° do EDFAACRL, era possível ter descido dois escalões da pena, do que não se fez uso, com prejuízo do recorrente.
23. Por sua vez, o n° 3., do art° 9° do Dec-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro refere-se a "titulares" de cargos dirigentes, sendo, assim, duvidoso, que o regime atribuído ao exercício de Director Geral de Finanças por parte do recorrente, integra o conceito de "titular" referido naquele diploma, disposição que sendo restritiva de direito, não é passível de interpretação extensiva.
24. O despacho impugnado ignorou os mecanismos do instituto do impedimento, previstos nos art°s 123° do CPCivil, 20° do Dec-Lei n° 413/98, de 31 de Dezembro, e art°s 44° e 45° do C.P.A.., que assegurariam jamais poder ser o recorrente fiscalizador de si próprio.
25. O despacho impugnado enferma de erro nos pressupostos, do vício de forma por falta de fundamentação e ainda do vício de violação de lei (normas supracitadas).”
Notificada para apresentar alegações a autoridade recorrida disse:
“I
Mantém tudo quanto alegou já em sede de Resposta, que dá aqui como reproduzida para todos os efeitos legais. Dirá ainda:
II
DOS FACTOS
Insiste o R.te nas suas, aliás, doutas, alegações, em que nunca exerceu a actividade de indústria de aluguer de automóveis com condutor, e que ele só pedia para emprestar o nome, pois quem exercia a actividade era a sua irmã EDUARDA. Despertada para o facto de que tal tese contraria documentos que são seus e que, consequentemente, não podia ignorar, vem agora em sede de alegações "precisar" que a invocação daquela actividade nos requerimentos em que pedia autorização para acumular era meramente formal. Todavia tal alegação está deslocada. Ela devia ter sido produzida e provada no âmbito do processo disciplinar e não em sede de recurso. Era aí que devia ter feito a prova de que era a sua irmã EDUARDA e não o Rte quem geria a empresa, decidia dos investimentos e adquiria os consumíveis a ela necessários, comprava os recibos, cumpria as obrigações externas da empresa (obrigações fiscais, de segurança social, camarárias ...) arrecadava os rendimentos da actividade... Ora tal prova não foi feita na pendência do processo disciplinar. E não o foi porque a tese não era verdadeira àquele tempo. Quem exercia ao tempo a actividade de indústria de aluguer de automóveis com condutor era o Rte, ainda que a irmã trabalhasse como taxista. Ele joga, nas suas alegações, com a confusão entre as noções de indústria de táxi e de taxista. Trata-se, porém, de noções de sentido bem diferente. A actividade de indústria manifesta-se em decisões de investimento (aquisição do(s) veículo(s), amortização do(s) mesmo(s), sua manutenção e reprodução/substituição); de contratação dos taxistas; na direcção do processo de trabalho (horários) e no cumprimento das obrigações relativamente a fornecedores, fiscais e da Segurança Social. Ao passo que actividade profissional de taxista se manifesta no cumprimento das obrigações típicas do contrato de trabalho: prestar, com os veículos automóveis da empresa, os serviços de transporte solicitados pelos clientes dentro do período do horário de trabalho.
Quanto à interpretação dada pelo Rte ao Despacho que recaiu sobre o seu último requerimento, "fazer de conta que a prorrogação da anterior autorização continuava indefinidamente, até que outro sobrinho viesse possibilitar a transferência" é óbvio que ela não tem qualquer suporte no despacho, nem na forma por que lhe foi notificado pelo ofício 2228 de 8.04.92. nem na versão integral de que ele nunca quis tomar conhecimento. E tendo o Rte uma licenciatura em direito, recaía sobre ele mais intensamente o dever de evitar a total falta de correspondência entre a interpretação que ele diz que fez e os sentidos possíveis do despacho. Aliás, um médio paterfamilias não extrairia do despacho o sentido que o recorrente diz que tirou - autorização sem limite temporal. O pedido era de prorrogação da licença "até que a transferência do veículo se possa efectivar para seu sobrinho Rui Nuno "Ora tendo o sobrinho Rui Nuno, de acordo com o que o próprio Rte refere, decidido definitivamente não aceitar aquela actividade e tornado inviável a transferência para ele, a licença caducou. E posteriormente a este facto, o Rte deveria ou ter solucionado de imediato a transferência para outrem, ou requerido nova prorrogação de licença. O que não fez, continuando a exercer, em acumulação com as funções de dirigente, a actividade de indústria de táxi. E, a partir da sua nomeação como Director de Finanças da Região da Madeira, com uma nova incompatibilidade: a que resulta do facto de o R.te, após o primeiro deferimento do pedido de licenciamento da acumulação da actividade de industrial de automóveis de aluguer com condutor, com as funções públicas, que fora concedido com a menção de acompanhamento pelo Director Distrital respectivo, sempre ter requerido prorrogações da licença e as prorrogações lhe terem sido concedidas nos termos da inicial, com a sua nomeação como Director de Finanças da RAM, se cumularem nele as qualidades de administrado autorizado e de fiscal daquela sua actividade.
II
DO DIREITO
a) A autorização para acumulação de funções
Tudo o que o R.te diz sobre esta questão assenta não em erro da Entidade Recorrida ou dos seus serviços, mas em persistente tentativa do R.te em confundir a realidade.
O pretenso erro sobre os factos e o direito relativamente à sucessiva prorrogação não é dos autores dos despachos, mas do Recorrente, que, sempre, requereu a prorrogação.
Ou será que sempre esteve de má-fé e pediu a prorrogação para agora vir escapar à justiça e dar o dito por não dito? Mas ... se assim fez, a verdade é que, nos termos da lei, a má-fé não pode aproveitar-lhe. Quanto ao pretenso erro de aplicação do direito no atinente à condição materializada no texto –“até que a transferência se possa efectivar para seu sobrinho Rui Muno” que se segue ao pedido "Que a licença concedida seja prorrogada " é claro, lido o pedido na sua totalidade, que se trata de uma condição resolutiva da prorrogação da licença. Ora
Se se invoca o n.° l do art.° 275° do Cód. Civil, não se pode deixar de considerar também o disposto no art.° 272° do mesmo diploma: "aquele que(...) adquirir um direito sob condição resolutiva, deve agir, na pendência da condição, segundo os ditames da boa-fé, por forma que não comprometa a integridade do direito da outra parte". E
A boa-fé, no caso, implicava que o R.te não eternizasse a situação excepcional de afastamento do regime de incompatibilidade e, sobretudo, a não mantivesse nas situações em que a lei reguladora das incompatibilidades é mais exigente: na situação de exercício de cargos dirigentes.
b) Da necessidade, ou não, de uma nova autorização ao abrigo do art.° 9º, n.º 3 do Dec-Lei n.° 323/89 de 29.09
Em defesa da sua tese da desnecessidade de nova autorização socorre-se o R.te do princípio constitucional consagrado no art.° 47° reforçando-o com a vinculabilidade decorrente do art.° 18°, ambos da CRP.
Esquece, todavia, o R.te, que a Constituição, quando regula o regime da função pública, dispõe,: "No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração. "(CRP, art.° 269° n.° 1); e, mais abaixo: "A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades"(idem, n.° 5). Ora os referidos normativos legais - art.° 32° do Dec-Lei n.° 363/78 de 28 de Setembro e art. 9° do Dec-Lei n.° 323/89 de 26 de Setembro concretizam este desígnio constitucional. Não se verifica, pois, qualquer desrespeito dos princípios e garantias constitucionais.
Pretende o R.te que não carecia de nova autorização quando foi nomeado para cargo(s) dirigente(s) porque o regime de incompatibilidades decorrente do art. 9° do Dec-Lei n.° 323/89 de 26 de Setembro, que se aplica aos dirigentes, é menos exigente do que o decorrente do art.° 32° do Dec-Lei n.3 363/78 de 28 de Setembro.
Todavia, ao fazê-lo, revela esquecer uma correlação importante entre estes diplomas: um e outro coexistem e vigoram. O facto de um funcionário ser nomeado para um cargo de dirigente não o exclui do regime de incompatibilidades decorrente do Dec-Lei 363/78; mas o maior grau de responsabilidade atribuído aos dirigentes, a sua maior visibilidade e exposição à sociedade, impõe, além do regime geral de incompatibilidades - decorrente do Dec Lei n.° 363/78, o regime especial, cumulativo, previsto no Dec-Lei n.° 323/89.
Os referidos diplomas, não são de aplicação alternativa mas, antes, de aplicação articulada. Aplicam-se, sempre que os dirigentes sejam funcionários públicos, cumulativamente.
Razão por que, persistindo, como persistia, a situação de acumulação de funções pelo R.te, ainda que a autorização anteriormente concedida - e já caducada - estivesse em vigor ao tempo em que ele foi nomeado para funções dirigentes, ele devia ou eliminar a situação de acumulação, ou requerer nova autorização para poder continuar a cumular. Pretende também o R.te que a actividade de indústria referida não era legalmente incompatível com as funções públicas que exercia. E alega que o acto recorrido seria abusivamente retroactivo, por considerar a mesma indústria como incompatível com aquelas funções públicas, relativamente a um período anterior - o que decorreu do termo da prorrogação da licença até ao momento em que ele transferiu a indústria para uma sociedade. Ora o facto de a actividade já ter sido objecto de licença de acumulação não faz dela actividade compatível: a licença ou autorização de acumulação suspende, durante o período da sua vigência, a incompatibilidade mas, cessada a vigência da licença, a incompatibilidade legal reaparece.
O acto recorrido não tem nada de retroactivo, não sofrendo de qualquer vício por aplicação retroactiva do que quer que seja.
Quanto à falta de isenção e transparência e possíveis manipulações de actos de fiscalização, note-se, antes de mais, que, ao contrário do que o R.te diz, as Direcções de Finanças (as antigas DDFs) e, por maioria de razão, as Direcções Regionais de Finanças, têm nas suas competências próprias, entre outras, ''exercer a acção de controlo e inspecção tributária na sua área fiscal; participar na elaboração e assegurar a execução dos planos e programas da actividade inspectiva no âmbito distrital, de harmonia com os planos e programas estabelecidos pelos serviços centrais(cfr. Art.° 34° n.° 2 do E'L 408/93 de 14.12). Ficou, pois, um largo campo de decisão inspectiva no controlo do R.te com a sua nomeação como Director Regional. E poderia ser significativo que, podendo ele determinar inspecções a empresas que apresentavam sistematicamente prejuízo, não determinasse nunca uma inspecção à sua empresa, se estivesse nessa situação. Note-se, mais uma vez - quantas o faz o R.te — que ele não emprestava o nome à actividade de taxista da irmã: ele exercia a actividade de indústria de transporte de automóvel com condutor e a irmã exercia a actividade de taxista.
Ao invés do que o R.te defende, a pena de inactividade era-lhe aplicável por força do disposto na parte final do por ele citado art.° 11° n.° l do Dec- Lei n.° 412/93 de 23 de Dezembro - "... ou quando, tratando-se de outras actividades, o façam sem autorização". Na verdade, como já foi demonstrado, o R.te, quando foi nomeado para os cargos dirigentes, designadamente para o de Director Regional de Finanças, não estava autorizado a acumular as aludidas funções e actividades. Pelo que lhe não aproveitava o disposto no art.° 12° do mesmo Dec-Lei.
A previsão da norma do art.° 11° do Dec-Lei n.° 413/93 invocada pelo R.te para estear a tese da sua inaplicabilidade à situação do recorrente suporta sem qualquer esforço ou distorção a interpretação segundo a qual lhe era aplicável a pena acessória de cessação do exercício do cargo em gestão de comissão de serviço. Na verdade a expressão "titularidade do cargo ou o seu exercício em comissão de serviço" destina-se exactamente a abranger as situações de exercício dos cargos que são necessariamente exercidos em comissão serviço, aquém ou para além das situações de titularidade da própria comissão. Com efeito, não faria sentido dar ao sintagma "titularidade" da expressão "titularidade do cargo" outro sentido que não seja o de "nomeação", que é sempre, nos termos da lei, "em comissão de serviço". Assim sendo, como é, as situações compreendidas em alternativa — "ou o seu exercício em comissão de serviço" só podem ser as de prolongamento ou antecipação do exercício do cargo sem a titularidade, isto é, sem a nomeação. De contrário, a expressão " titular idade do cargo" ficaria vazia de sentido. Ora de acordo com o disposto no n.° 3 do art.° 9° do Cód. Civil, "Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados". Foi isto que a E.R. fez, e o fez sem recurso a aplicação analógica. E é isto que o R.te não sabe ou não quer fazer.
A aplicação da pena acessória foi-o, pois, no respeito estrito da legalidade e a entidade competente para punir era a ora recorrida e não o Director-Geral. O acto recorrido não ofende de modo algum o princípio da taxatividade das penas, como acima se deixa provado.
Quanto à aplicação de circunstâncias agravantes e atenuantes, cabe dizer que a circunstância agravante prevista na alínea b) do artigo 31° do EDFAACRL foi aplicada por se ter considerado que a acumulação aconteceu com manifesto conflito de interesses e com prejuízo evidente da regra da transparência e isenção da Administração Fiscal e do princípio de que os seus funcionários e agentes estão exclusivamente ao serviço do interesse público. Na verdade, a verificação de uma acumulação com evidente conflito de interesses, é motivo mais que suficiente para que se possa questionar a imparcialidade do arguido no exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, afectando, consequentemente, o interesse público, que fica abalado pela possibilidade de interesses estranhos ao interesse público sobre ele prevalecerem. Dado o nível das funções que o arguido foi chamado a exercer e a natureza da actividade privada que ele foi exercendo em acumulação, era sua obrigação prever as consequências negativas que, da sua conduta, poderiam advir para o interesse público.
A não aplicação da atenuante da alínea a) do art.° 29 do EDFAACRL, fundou-se no facto de se tratar de uma infracção continuada por vários anos. Na verdade, se se tratasse de uma infracção momentânea não haveria dúvidas em não prejudicar a aplicação da atenuante.
Quanto ao escalão da pena aplicado, por muito que pese ao R.te, a E.R.:
a) aplicando pena do escalão imediatamente inferior, também aplicou «pena de escalão inferior»;
b) o facto de já não poder acumular a concreta actividade de indústria com as funções públicas não significa que não possa acumular outras actividades, e ao arguido, dadas as suas habilitações e posição profissional, era exigível outra conduta. Na verdade, o cargo de Director Regional de Finanças é um cargo dirigente, e o vocábulo "titularidade" a que se refere o art.° 9 do Dec-Lei n.° 323/89 tem exactamente o sentido de natureza do título - a de "nomeação em comissão de serviço" sem qualquer necessidade de interpretá-lo extensivamente para proceder à sua aplicação ao Recorrente.
O facto de o Recorrente nunca ter ordenado a fiscalização da sua empresa não significa que ele não fosse isento e transparente. Mas significa que ele se colocou numa posição em que, como a mulher de César, poderia ser interpretado como não isento (ele e a Administração Fiscal que ele representava). Aliás, se ele tivesse desencadeado os mecanismos do instituto de impedimento relativamente à fiscalização da sua empresa, teria demonstrado que era e mostrava ser isento. Mas os mecanismos do impedimento, ao contrário do que o Recorrente pretende fazer crer na conclusão 24., não impediam que o Recorrente tomasse a iniciativa de, relativamente à sua situação de acumulação, dela sair como acabou por sair já depois de instaurado o processo disciplinar em que foi proferido o despacho ora "sub judice".
Não foi, pois, a E.R. quem ignorou os mecanismos daquele instituto ou deixou de os respeitar.
Não enferma, pois, o acto recorrido de nenhum dos vícios que o R.te lhe assaca: nem de erro nos pressupostos - a situação infraccional foi correctamente investigada e delimitada, os factos que justificaram a aplicação da pena pelo acto recorrido são os que constam do respectivo processo disciplinar e têm os contornos e qualificação que nele lhes são dados e não os que, viciosamente e de má-fé, o Recorrente quer que eles tenham; nem do vício de forma por falta de fundamentação - o acto está abundantemente fundamentado; nem do de violação de lei - quer das normas que o R.te diz serem violadas, quer doutras.”
A Exmª Magistrada do Mº Pº, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 200 e ss., pronunciando-se no sentido de o recurso não merecer provimento.
OS FACTOS
Tendo em atenção os documentos juntos aos autos e o constante do processo administrativo, resultam provados os seguintes factos relevantes para a decisão:
a) - o recorrente é funcionário na Administração Fiscal, com a categoria de gestor tributário, tendo desempenhado o cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, em regime de gestão;.
b) - aberta a partilha da herança por óbito do pai do recorrente em 19.03.89, o recorrente, que detinha a categoria de técnico verificador tributário, requereu em 27.04.89, autorização ao Ministro das Finanças, nos termos e para os efeitos do art. 32.º al) b, do DL n.º 363/78, de 28 de Novembro, para registar em seu nome a licença n.º 2285, emitida pela Direcção de Transportes Terrestres da Madeira, licença essa destinada ao exercício de indústria de aluguer de automóveis com condutor – Táxi (doc.1, fls.224 do pa);
c) - por despacho de 6 de Junho de 1989, o recorrente viu o seu pedido deferido a título excepcional pelo período de um ano a contar da data do despacho (doc.4, fls. 229 do pa);
d) - em 17 de Abril de 1990, o recorrente apresentou um novo requerimento solicitando a prorrogação da licença concedida, por mais um ano, a contar da data em que, efectivamente, o recorrente iniciou a actividade – 01.10.89 (doc.5, fls. 230 do pa), que mereceu deferimento em 8 de Maio de 1990 (doc. 8, fls.230 do pa);
e) - em 2 de Janeiro de 1992, o recorrente requereu uma nova prorrogação da autorização que lhe fora concedida para, em acumulação com as suas funções de técnico verificador tributário, e com o fundamento de que pretendia transferir a aludida licença de exploração do táxi para o sobrinho Rui Nuno Brasão Teixeira, filho menor da sua irmã, que faria 18 anos em Novembro desse ano (doc.9, fls.234 do pa);
f) - este novo pedido viria a ser objecto de parecer com o seguinte teor:
“Atendendo à situação específica descrita parece-me de autorizar a título excepcional por um ano”;
g) - por despacho do Subsecretário de Estado, datado de 08.04.92, o recorrente viu satisfeita a sua pretensão nos seguintes termos:
“…comunico a V. Ex.ª que, por despacho de Sua Ex.ª o Subsecretário de Estado Adjunto da Subsecretária de Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 do mês Findo, foi o mesmo deferido.”;
h) - por despachos de 09.07.93, e de 30.05.96, o recorrente foi nomeado, respectivamente, Director dos Serviços de Informática e Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira;
i) - por despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 20.10.98, foi instaurado ao recorrente o processo de inquérito n.º 444/98 (fls.3 e ss do pa);
j) - nesse processo de averiguações foi proposta a instauração de processo disciplinar ao recorrente;
l) - do relatório final elaborado em tal processo disciplinar pelo instrutor do mesmo (fls.375 ss do pa), consta, designadamente, o seguinte:
“IV-CONCLUSÕES
Face a tudo quanto se deixou exposto, conclui-se o seguinte:
1a O arguido, sendo técnico verificador tributário, colocado na 1a Repartição de Finanças do Conselho do Funchal, foi autorizado por despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos de 02/06/89, a acumular o exercício das funções inerentes ao desempenho do cargo que ocupava no âmbito da Administração Fiscal, com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor (táxi);
2a O mencionado despacho facultou a autorização a título excepcional, pelo prazo de um ano, condicionando-a ao acompanhamento do Senhor Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, através do Serviço de que dependia o arguido (fls. 461 do Vol. II do processo instrutor e 229 dos autos);
3a Por requerimento dirigido a Sua Excelência o Ministro, datado de 17/04/90 (fls. 230 e 230v°), o arguido, mantendo a categoria de técnico verificador tributário, requereu que fosse autorizada uma prorrogação da autorização, por mais um ano, contado a partir da data em que ele iniciou o exercício da mencionada actividade de Industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor, data essa que ficou estabelecida em 01/10/89, conforme decorre do artigo 3° do mencionado requerimento (fls. 230 dos autos);
4a O requerido viria a merecer deferimento, tendo o senhor Director-Geral dos Impostos, por despacho de 09/05/90, deferido o requerimento, nos termos seguintes: "Autorizo, por mais um ano, nos termos requeridos" ou seja: procedeu à manutenção da autorização, prorrogando-a conforme fora pedido pelo arguido (fls. fls. 456 do Vol. II do processo instrutor e fls. 233 dos autos);
5a Em 02/01/92, o arguido, ainda na qualidade de técnico verificador tributário, subscreveu novo requerimento (fls. 450 e 451 do Vol. II do processo instrutor e fls. 234 e 235 dos autos), também dirigido a Sua Excelência o Ministro das Finanças, solicitando nova prorrogação da licença até que se pudesse efectivar a transferência do veículo afecto à mencionada indústria de transporte de passageiros para o nome do seu sobrinho Rui Nuno, ou nas piores circunstâncias,
6a que tal licença fosse renovada até ao final de 1992, a fim de que fosse estudada uma forma do veículo e da licença industrial respectiva ser transferida para outrem;
7ª Este novo pedido viria a ser objecto da informação n° 637/92 da Divisão de Administração de Pessoal da DGCI (fls. 446 do Vol. II do processo instrutor), sobre a qual recaiu um parecer datado de 25/03/92, com o seguinte teor: "Atendendo à situação específica descrita parece-me de autorizar a título excepcional por um ano";
8a Sobre este parecer o Senhor Director-Geral dos Impostos, exarou um mero despacho de encaminhamento, colocando o assunto à consideração de Sua Excelência o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretária da Estado Adjunta e do Orçamento, que, por despacho de 25/03/92, autorizou a prorrogação;
9a Foi assim prorrogada a autorização, permitindo-se que o arguido permanecesse na acumulação, excepcionalmente e por mais um ano;
10a Defendeu-se o arguido dizendo que não foi do seu conhecimento o teor do acima citado parecer de 25/03/92, pois o despacho de Sua Excelência o Subsecretário de Estado foi-lhe notificado, através do ofício n° 2.228, de 08/04/92, endereçado ao Senhor Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira (fls. 241 dos autos) que, com referência ao requerimento acima indicado, se limitava a dizer o seguinte "...comunico a V. Exa que, por despacho de Sua Exa o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretária da Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 do mês findo, foi o mesmo deferido";
11a Não existe prova nos autos de que o arguido tenha conhecido, doutra forma, os contornos do despacho de Sua Excelência o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretária da Estado Adjunta e do Orçamento, pelo que terá de conceder-se que o arguido formou a convicção que, dos pedidos que formulara no requerimento, fora deferido o mais favorável, ou seja, de que lhe fora prorrogada a autorização de acumulação, até que pudesse efectivar-se a transferência da licença e o veículo afecto a exploração da indústria de transporte de passageiros para o nome do seu sobrinho Rui Nuno, o qual atingiria a maioridade em 24/11/92 (cfr. cópia da certidão de nascimento de fls. 455 do Vol. II do processo instrutor) havendo ainda a necessidade de ele tirar a carta de condução e exercer, durante um ano, a condução do automóvel, até que se pudesse efectivar a transferência m Novembro;
12a Considerou a defesa, e tomou-se como assente, que todo este processo não poderia estar concluído antes de 01/09/94 (cfr. artigo 102 da defesa, fls. 185 dos autos);
13a Entretanto, o arguido, por despacho de 09/07/93, foi nomeado Director de Serviços de Informática do quadro de pessoal da DGCI, tendo tomado posse deste lugar em 18/08/93, conforme resulta da alínea D) do artigo 105° da defesa, fls. 187 dos autos, e do registo biográfico do arguido, fls. 139v° dos autos;
14a Ao tomar posse do cargo de Director de Serviços o arguido não solicitou a permissão para acumular o exercício do cargo de Director de Serviços com a questionada actividade de industrial de transporte de passageiros em viatura ligeira, conforme se dispunha no n° 3 do artigo 9° do Dec. Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, que aprovara o então vigente Estatuto do Pessoal Dirigente, exigência que, de resto, se manteve no n° 3 do artigo 22° do Estatuto actualmente vigente, aprovado pela Lei n° 49/99, de 22 de Junho;
15a Na altura em que tomou posse do mencionado cargo, o arguido terá falado ao então Senhor Subdirector-Geral, Dr. Amável Santos, na situação de acumulação em que se encontrava, e que este lhe terá dito que "se a autorização estava dada estava dada"',
16a Porém, era obrigação do arguido conhecer que a autorização da acumulação de cargos era da competência do Membro do Governo a quem competia a tutela da DGCI, pelo que a conversa que terá mantido com o identificado Subdirector-Geral dos Impostos não o eximia de ter que se munir da necessária autorização;
17a O sobrinho do arguido, Rui Nuno, não se dispôs a assumir a responsabilidade de tomar para si quer a condução do veículo automóvel (táxi) quer a licença ao abrigo da qual era exercida a actividade industrial respectiva;
18a No entanto, o arguido, sendo conhecedor disso mesmo (ver artigos 34° e 35° da defesa, fls. 167 dos autos) nada fez, para transferir a licença e o exercício da actividade de industrial para outra pessoa, permanecendo na acumulação, mesmo para além da data de 01/09/94 - que, no entender da defesa seria a data limite da autorização, considerando o tempo necessário da transmissão da licença para o sobrinho do arguido - o que, no mínimo consubstancia violação do dever de obediência por incumprir os termos da autorização que lhe fora dada;
19a Em 30/05/96, o arguido foi nomeado Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, cargo que assumiu em 11/06/96, - conforme decorre da subalínea (B) da alínea (i), do artigo 149 da defesa;
20a O cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira é equiparado a Director de Serviços, encontrando-se abrangido pelo estatuto do pessoal dirigente, nos termos do n° 5 do artigo 32° do Dec. Lei n° 408/93, de 14 de Dezembro, conjugado com o n° 2 do artigo 2° do Dec. Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, em vigor ao tempo da nomeação;
21ª Voltando o arguido a assumir novo cargo dirigente na Administração Fiscal, no caso concreto, como responsável máximo pelos serviços da Administração Fiscal naquela Região Autónoma, estava obrigado a solicitar autorização para acumular o exercício do cargo com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer, nos termos do n° 3 do artigo 9° do Dec. Lei n° 323/93, de 26 de Setembro, conjugado com o artigo 7° do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro e com a alínea c) do artigo 32° do Dec. Lei n° 363/78, de 28 de Novembro;
22a O despacho de autorização para acumulação da sempre questionada actividade de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer estava, como sempre esteve desde o seu início, sujeita ao acompanhamento, por parte do senhor Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira;
23a Por outro lado, o exercício da questionada actividade era, em si mesma, uma actividade conflituante com o exercício do cargo em que o arguido fora investido, uma vez que, sendo o arguido o responsável máximo dos serviços da Administração Tributária cabia-lhe a organização e responsabilidade acções de inspecção tributária a todas as actividades industriais sedeadas na Região Autónoma da Madeira, designadamente, as correspondentes à da indústria de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor;
24a Por isso, o exercício simultâneo do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira com o exercício da actividade industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor, consubstancia um conduta susceptível de interferir com a isenção e a imparcialidade das funções que, ao arguido competiam, atentando gravemente contra o prestígio e a dignidade da função do titular do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, sendo sancionável com a pena de inactividade, graduável entre 1 e dois anos;
25a Independentemente do facto de o despacho inicial do Senhor Director- Geral dos Impostos de autorização da acumulação, de 02/06/89, já haver considerado que a autorização era excepcional e limitada no tempo, a acumulação do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, é, nos termos e por força do disposto no n° 3 do artigo 9° do Dec. Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, incompatível com o exercício de qualquer actividade industrial, até que, em despacho do Membro do Governo competente, seja declarado o contrário, nem que seja tacitamente, através de um simples despacho de autorização de acumulação, que não se verifica qualquer incompatibilidade;
26a A incompatibilidade é uma decorrência da própria lei, até que exista despacho do Membro do Governo em sentido contrário;
27a A acumulação do exercício do cargo dirigente, com o exercício de actividade privada conflituante com o interesse público, configura uma grave violação do dever geral de isenção uma vez que fere o respeito pela igualdade dos cidadãos, bem como configura violação do dever de zelo por revelar que falta de correcção no exercício de funções;
28a À acumulação do exercício do cargo dirigente, com o exercício de actividade privada, corresponde a pena de inactividade de um a dois anos, nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 11° do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, com referência ao n° 5 do artigo 12° do EDFAACRL;
29a O arguido possui mais de 10 anos de serviço à Administração Fiscal, tendo obtido, com habitualidade classificações de serviço, com a menção qualitativa de "Muito Bom", possuindo um percurso profissional de assinalável esforço e superação académica e profissional;
30a Por outro lado, a acumulação aconteceu com manifesto conflito de interesses e com prejuízo evidente dos princípio da transparência e da isenção que devem presidir à actuação da Administração Fiscal, bem como com prejuízo do princípio de que os seus funcionários e agentes estão exclusivamente ao serviço do interesse público, que ficou abalado pela possibilidade de interesses estranhos prevalecerem sobre ele próprio;
31a Era obrigação do arguido prever que a sua conduta poderia trazer consequências negativas para o interesse público, designadamente, para a confiança que os cidadãos em geral e os contribuintes em particular devem depositar nos serviços da Administração Fiscal e nos seus agentes.
V-PROPOSTA
Considerando que o comportamento do arguido, enquanto Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, acumulando, ilicitamente e com manifesto conflito de interesses, o exercício da indústria de transporte de passageiros em automóvel de aluguer sem condutor, - vulgarmente conhecido por táxi - constitui infracção disciplinar por violação do dever geral de isenção e dos princípios da transparência e da imparcialidade que impendem sobre os titulares de cargos públicos, bem como colidiu com a postura ética que o prestígio do cargo exige, sendo susceptível de comprometer a imparcialidade exigível aos titulares dos cargos públicos - designadamente do titular do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira -, sendo, por isso, gravemente atentatório da dignidade e do prestígio da função e do cargo, pelo que poderá ser punível com a pena de inactividade graduada entre um e dois anos, nos termos e por força do disposto no corpo do artigo 25°, conjugado com o disposto nos n° 3 e 4 do artigo 12° e com o n° 5 do artigo 13°, todos do EDFAACRL;
Considerando que, em qualquer caso, a acumulação de actividades privadas não autorizada com o exercício de cargos dirigentes no âmbito da Administração Pública em geral e da Administração Fiscal em particular, será sempre punível com a pena de inactividade, nos termos e por força do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 11° do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro,
Considerando, também, que o comportamento do arguido fez perigar, e colocou em causa a isenção e a transparência do próprio serviço contra ele milita a circunstância "agravante decorrente da alínea b) do artigo 31° do EDFAACRL;
Considerando, por outro lado, o percurso profissional do arguido que possui mais de dez anos de serviço, bem como tomando em atenção a sua constante superação académica e profissional, a seu favor milita a circunstância atenuante prevista na alínea a) do artigo 29° do EDFAACRL;
Considerando, por último, que o arguido, ao longo da sua carreira de funcionário, nunca foi objecto de qualquer medida sancionatória e considerando as condições familiares que, não sendo desculpabilizantes da relevância disciplinar da sua conduta, não terão deixado de influenciar o seu comportamento, não é despiciendo atender-se à atenuação extraordinária decorrente do artigo 30° do EDFAACRL, que permite convolar a pena de inactividade em pena do escalão inferior
Propõe-se que:
Nos termos do disposto da alínea a) do artigo 12° do EDFAACRL, seja aplicada, ao arguido, uma pena de suspensão, graduada em 120 dias, período que nos parece suficiente, para prevenir futuros comportamentos infraccionais do arguido.
Não se encontrando o arguido, presentemente, a exercer qualquer comissão de serviço, não será susceptível a aplicação da pena acessória da cessação da comissão de serviço, decorrente do disposto no n° 2 do artigo 27° do EDFAACRL, com referência ao n° 4 do artigo 11° do dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro; no entanto, estando reunidas as condições para a cessação da comissão de serviço, caso esta subsistisse, reunidas estarão, a nosso ver as condições para poder ser cessado o exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, que o arguido tem vindo a exercer desde o termo da comissão de serviço, para que fora nomeado e, na decorrência da qual, o arguido tem vindo a exercer o cargo em regime de gestão, sem que com isso se fira o princípio da taxatividade das penas, decorrente do disposto no n° 1 do artigo 12° cio EDFAACRL.
É tudo quanto cumpre relatar,
Lisboa, 6 de Dezembro de 2000”;
m) - o despacho recorrido é do seguinte teor: “Concordo com as conclusões do relatório final constante a fls.375 a 420 deste processo disciplinar, pelo que nos termos e com os fundamentos de facto e de direito neste constantes, determino a aplicação ao arguido, licenciado Carlos ...., de uma pena de suspensão, graduada em 120 dias, bem como o termo do exercício de funções em regime de gestão como Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, nos termos e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 12.º, n.º 4, alínea a), 25.º, 27.º, n.º 2, 29.º, alínea a), 30.º e 31.º, alínea b), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, por violação dos deveres de transparência, imparcialidade, isenção e zelo previstos no referido Estatuto. Em 30 Março de 2001.”;
n) – a comissão de serviço do recorrente no cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira terminou em 10.06.99, passando este, desde então, a exercer tal cargo em regime de gestão corrente.
O DIREITO
No âmbito do presente recurso contencioso de anulação importa apreciar e decidir as seguintes questões, delimitadas pelas alegações do recorrente e respectivas conclusões:
- saber se a última autorização concedida para a acumulações de funções, caducou, ou não;
- se havia, ou não, necessidade de uma nova autorização ao abrigo do artigo 9.º, n.º 3 do Dec-Lei n.º 323/89 de 26 de Setembro;
- se, a verificar-se a infracção disciplinar, esta justifica a aplicação da pena de inactividade,
- se, atendendo ao princípio da taxatividade das penas, era possível aplicar a sanção acessória de cessação da gestão corrente do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira ao recorrente, e
- se o despacho recorrido carece de fundamentação.
Da autorização para acumulação de funções.
O recorrente começa por afirmar que o seu pedido de autorização foi mal interpretado pela hierarquia, uma vez que esta interpretou o seu pedido como se este pretendesse de facto exercer a actividade, porém, o que pretendia era apenas emprestar transitoriamente o seu nome e figurar como titular da licença e do veículo, por motivos de ordem familiar, e que essa actividade sempre foi exercida pela sua irmã.
Quanto a esta questão, tendo em atenção o constante da matéria de facto apurada nos autos, resulta de forma clara que o que foi pedido e o que foi autorizado ao recorrente, foi a autorização para o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel.
Com efeito, quer pelo teor das duas primeiras petições do recorrente, nomeadamente da primeira, em que se solicita de forma expressa, autorização para o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel, e da segunda onde solicita a prorrogação do prazo anterior por mais um ano, e pede ainda, que o prazo se conte a partir da data em que, efectivamente, o requerente iniciou a actividade, quer pelo teor dos actos que lhe conferiram o direito de acumular funções com uma actividade privada, só se pode concluir que, de facto, o recorrente tinha autorização para acumular o exercício das funções inerentes ao desempenho do cargo que ocupava no âmbito da Administração Fiscal com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor.
Aliás, no artº 7.º da primeira petição, o recorrente afirma expressamente que os restantes herdeiros pretendem que, “transitoriamente a licença e o veículo por motivos de ordem familiar, figurem em seu nome”, e para tal, requer que lhe seja autorizado a exercer a actividade industrial referida no ponto 1.º.
Ora, se o recorrente é o titular, como sempre o afirmou, por razões familiares e na sequência do óbito de seu pai, da licença n.º 2285, necessária para o exercício de tal actividade industrial, conforme o quadro legislativo que regula o acesso ao exercício de tal actividade, e resultando dos factos apurados nos autos estar o recorrente acusado de acumular, ilicitamente e com manifesto conflito de interesses, o exercício da actividade industrial de automóveis de aluguer, para o transporte de passageiros, e não de exercer actividade profissional de condutor de táxis, é ele o titular dos direitos de circulação do ou dos veículos afectos a essa actividade, ainda que a irmã trabalhasse como taxista, como o recorrente alega.
Perante tal matéria de facto a argumentação expendida, a este respeito, pelo recorrente carece em absoluto de qualquer fundamentação consistente.
Alega ainda o recorrente que a entidade recorrida lavra em manifesto erro na apreciação dos factos e do direito, por considerar que a primeira autorização foi sucessivamente prorrogada e não, pura e simplesmente, substituída e revogada pelos despachos que deferiram os pedidos subsequentes.
Vejamos:
- a questão que se coloca é a de saber se o segundo e terceiro acto de deferimento consubstanciam novas autorizações, em virtude do primeiro acto já ter caducado, e por isso, ser um acto insusceptível de ser prorrogado, ou, se pelo contrário, existe um acto eficaz, que foi sucessivamente prorrogado sem que se tenham alterado os termos e condicionalismos do despacho de autorização inicial.
Portanto, saber quando se deve entender que o efeito jurídico do acto de autorização se esgotou.
Ora, após a morte do seu pai, em 19.03.89, o recorrente requereu, com a categoria de técnico verificador tributário, por três vezes, autorização ao Ministro das Finanças, nos termos e para os efeitos do art. 32.º al) b, do DL n.º 363/78, de 28.11, ou seja, requereu autorização para acumular funções públicas e privadas.
No primeiro requerimento, datado de 27.04.89, o recorrente solicitou autorização para o exercício da actividade industrial de aluguer de automóveis, e no segundo requerimento, de 17.04.90, solicitou a prorrogação da licença concedida por mais um ano, e que o prazo se contasse da data em que, efectivamente, o requerente iniciou a actividade.
Em relação ao segundo requerimento, em que o recorrente solicita expressamente a prorrogação da autorização anterior, foi emitido despacho de deferimento, em 09.05.90 com o seguinte teor;
“ Autorizo, por mais um ano nos termos requeridos.”
Ora, no caso deste pedido, efectuado antes de expirar o prazo anteriormente concedido e tendo solicitado que o prazo se contasse só a partir de 01.10.89, data em que o recorrente efectivamente iniciou a actividade, verifica-se que o recorrente tinha autorização para acumular o exercício das funções inerentes ao desempenho do cargo que ocupava no âmbito da Administração Fiscal, com o exercício da actividade privada, até 27.04.1990, pois fora-lhe prorrogada a autorização anterior, por mais um ano, a contar da data em que o requerente iniciou efectivamente a actividade, ou seja, a partir de 01.10.89.
Assim, a anterior autorização só caducava em 27.04.90, tendo com a nova autorização sido conferido ao requerente o direito de exercer tal actividade até à data de 01.10.91.
O que bem compreendeu o recorrente ao afirmar, na sua terceira petição, que o prazo anteriormente concedido havia terminado em 30.09.91.
Sendo assim, o efeito jurídico do acto de autorização ainda não se encontrava esgotado, pois ainda não tinha ocorrido a satisfação plena da utilidade que lhe estava na base (cfr. José Robin de Andrade, in “A Revogação dos Actos Administrativos”, Coimbra Editora, 1985, pp. 29 e 30), sendo certo que o esgotamento correspondia ao exercício pleno do direito, ou seja, ao exercício da actividade privada durante um ano, a contar da data em que efectivamente esta se iniciou. Portanto, o segundo despacho não constitui uma nova autorização, mas sim, a prorrogação do primeiro sem que se tenham alterado os termos e condicionalismos, do despacho de autorização inicial.
Quanto à parte em que o recorrente considera que a última autorização consubstancia uma nova autorização, sem subordinação a qualquer prazo fixo ou a qualquer outro condicionalismo do pedido inicial, já assiste razão ao recorrente.
É que, no terceiro requerimento o recorrente solicitou ao Ministro das Finanças, em 02.01.92, autorização para acumular funções públicas e privadas, nos seguintes termos: “ a) – Se digne relevar-lhe a falta de só agora estar a solicitar a prorrogação do prazo concedido, e que havia terminado em 30-09-91, dado que no ano que ora findou, o requerente esteve em serviço no continente cerca de 5 meses; b) - Que a licença concedida seja prorrogada até que a transferência do veículo se possa efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno; ou c) – Na pior das circunstâncias, que tal licença seja renovada até ao final de 1992, a fim que seja estudada uma forma de o veículo e a licença de aluguer serem transferidos, transitoriamente, para uma terceira pessoa.”
Este novo pedido viria a ser objecto de parecer com o seguinte teor: “Atendendo à situação específica descrita parece-me de autorizar a título excepcional por um ano.”
De acordo com os factos apurados nos autos, por despacho do Subsecretário de Estado, de 08.04.92, o recorrente viu satisfeita esta sua pretensão nos seguintes termos: “…comunico a V. Ex.ª que, por despacho de Sua Ex.ª o Subsecretário de Estado Adjunto da Subsecretária de Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 do mês Findo, foi o mesmo deferido.” Ora, resulta da factualidade descrita que o acto que conferiu o direito de acumular funções ao recorrente já tinha caducado pelo decurso do tempo fixado e a licença para exercer tal actividade já tinha os seus efeitos esgotados em 01.10.91.
Assim sendo, e tendo em atenção o que supra se referiu para justificar a prorrogação do primeiro acto de autorização, aqui, o efeito jurídico do acto já se encontrava esgotado, pois já tinha ocorrido a satisfação plena da utilidade que lhe estava na base, ou seja, o exercício da actividade privada durante um ano havia decorrido, a contar da data em que efectivamente se iniciou a actividade.
Daí que, da mesma forma que não pode haver revogação sem efeitos retroactivos de actos cujos efeitos se tenham já produzido (como nos ensina Robin de Andrade, na obra acima citada), também não podem, logicamente, prorrogar-se actos cujos efeitos jurídicos se esgotaram com o exercício pleno do direito anteriormente concedido.
É que o acto de autorização para determinada finalidade esgota-se com a realização dessa mesma finalidade, sendo legalmente impossível prorrogar um tal acto, por este já não existir. Assim, é de concluir que a última autorização consubstancia uma nova autorização, atribuindo ex novo uma outra licença independente da anterior.
Face à matéria de facto fixada no probatório, designadamente nas alíneas f) e g), e da extraída dos documentos constantes no pa apenso, nomeadamente do artº 11.º das conclusões do relatório final, não pode extrair-se a conclusão de que o recorrente foi notificado deste novo acto, e que lhe tenha sido dado a conhecer o teor do parecer emitido sobre tal autorização, com o limite temporal de um ano, apenas se tendo apurado que lhe foi comunicado apenas que o seu pedido foi deferido, sem nada mais se acrescentar.
Assim sendo, forçoso se impõe concluir que a razão se encontra do lado do recorrente, quando defende, que a autorização lhe fora conferida na parte que lhe era mais vantajosa, ou seja, que lhe fora deferido o pedido para exercício da actividade industrial de aluguer de automóveis, até que a transferência do veículo se pudesse efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno.
Importa, agora, apreciar se de facto, como pretende o recorrente, a autorização concedida, para exercício da actividade industrial de aluguer de automóveis, até que a transferência do veículo se pudesse efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno, se manteve válida, apesar de se ter verificado que não era possível operar a transferência para este.
Antes de mais, diga-se que, se é inegável que a última autorização consubstancia uma autorização autónoma das anteriores, não é menos verdade que, esta sujeitou o recorrente a novos condicionalismos, condicionalismos estes fixados na própria petição do requerente.
Vejamos os factos:
- em 08.04.92, o recorrente viu deferido o seu pedido para exercício da actividade industrial de aluguer de automóveis, até que a transferência do veículo "se possa efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno (cfr. al. b) da terceira petição);
- o sobrinho do recorrente fez 18 anos em Novembro de 1992, e tirou a carta de condução em 23.08.93;
- no relatório final do processo disciplinar do recorrente consta que o processo de transferência não podia estar concluído antes de 01.09.94 (cfr. art.12.º das conclusões do relatório final).
Conforme se alcança da matéria de facto, o despacho de 08.04.92, só conferiu ao recorrente autorização para acumular funções públicas e privadas até que a transferência do veículo se pudesse efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno, conforme e de harmonia com o peticionado (al. b da terceira petição), o que leva directamente à conclusão de que o despacho em apreço submeteu a autorização concedida à condição resolutiva “até que a transferência do veículo se possa efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno”. (cfr. artº 270º do CC).
Por condição podemos entender o facto incerto que, uma vez verificado, determina o início (condição suspensiva) ou o fim (condição resolutiva) da produção dos efeitos do acto (como escrevem Mário Esteves de Oliveira, P.C. Gonçalves e J.P Amorim, em comentário ao artº 121º in CPA Comentado, 1995, pg. 569 e ss.).
Tal como sucede no direito privado, também em direito público, o evento condicionante pode ser um acontecimento natural ou um facto humano – um acto do próprio órgão que praticou o acto condicional, de um particular ou de um terceiro.
Este novo acto, por se tratar de acto proferido ao abrigo de poder discricionário e criar uma situação jurídica a todo o tempo modificável por vontade da administração, tem a natureza de um acto precário, porque cria uma situação precária, no sentido de a autorização só subsistir enquanto se não verificar a condição resolutiva (cfr. Marcelo Caetano, MDA, Vol. I, pág. 457).
Defende o recorrente que, “(…) a última autorização foi-lhe concedida sem limite de tempo, subordinada a uma mera condição casual(…)”.
Como refere Mota Pinto in “Teoria Geral do Direito Civil”, pag. 559 e ss., “o critério de distinção entre condição potestativa, condição causal, ou uma condição mista, é o critério da natureza do evento condicionante, segundo a sua causa produtiva, isto é, segundo o evento condicionante procede da vontade de uma das partes ou consiste num acontecimento natural ou de terceiro”.
No caso em análise, é verdade, que o evento condicionante procede da vontade de um terceiro, pois, dependia exclusivamente da vontade e das capacidades de aprendizagem do sobrinho do recorrente tirar a carta de condução, e isso, podia demorar um, dois, três ou mais anos.
E daquela linha argumentativa, supra referida, o recorrente extrapola a ilação da desnecessidade de uma nova autorização, alegando que (…) no momento em que se tornou certo que não seria possível operar a transferência para o sobrinho Rui Nuno, tudo se passa como se não se verificasse a condição de resolução dos efeitos de autorização, passando os efeitos da autorização a consolidar-se na esfera do recorrente, radicando-se definitivamente a posição do recorrente como estando autorizado a acumular as funções, salvo evidentemente, se a Administração decidisse posteriormente, face ao novo circunstancialismo, vir a revogara autorização concedida, o que porém não sucedeu, sem prejuízo de o recorrente ter procurado resolver a situação como continuou a procurar e resolver…”
Este raciocínio estaria correcto se o facto de que dependia a eficácia do acto impugnado, não se tivesse verificado, ou seja, se o seu sobrinho ainda não tivesse tirado a carta de condução, ou ainda não tivesse decorrido o tempo necessário para concluir todo o processo de transferência, que no entender da defesa apresentada pelo recorrente não podia estar concluído antes de 01.09.94 (cfr. art.12.º das conclusões do relatório final).
Mas não foi isso que aconteceu, pois, se o despacho em apreço submeteu a autorização concedida à condição resolutiva “até que a transferência do veículo se possa efectivar para o seu sobrinho Rui Nuno”, e se este fez 18 anos em Novembro de 1992, tirou a carta de condução em 23.08.93, tendo decorrido mais de um ano para que se pudesse operar a transferência da licença, só se pode concluir, que essa condição resolutiva se verificou, pois passou a ser possível tomar as diligências necessárias para se operar a referida transferência para o dito sobrinho.
O facto deste não querer a assumir a responsabilidade de tomar para si quer a condução do veículo automóvel (táxi) quer a licença ao abrigo da qual era exercida a actividade industrial respectiva, é uma questão que transcende a administração e configura um evento não previsto na condição resolutiva.
Até porque, diga-se, o recorrente terá atingido o fim pretendido com tal requerimento, uma vez que, atendendo ao artigo 5.º e 6.º do referido requerimento (que viria a merecer deferimento na parte que lhe era mais vantajosa), constatamos que, o que serviu de alicerce ao pedido de autorização, foi a necessidade de aguardar que o seu sobrinho perfizesse 18 anos, tirasse a carta de condução e tratasse dos procedimentos administrativos necessários à transferência da referida licença.
Por outro lado, analisando ainda a dita cláusula sobre a perspectiva do evento condicionante, é de aceitar, em termos de razoabilidade que, com a condição acordada pelas partes, muito embora não tenha sido balizada no tempo foi querido que aquela autorização não perdurasse ad perpetuam.
Ora, sendo imanente ao conceito de condição resolutiva a cessação da produção de efeitos (neste sentido, vd. Mota Pinto, Teoria Geral Dir. Civil, pp.559), a verificação da condição importou a destruição dos efeitos derivados do despacho, cessando automaticamente os efeitos do acto.
Com a verificação do evento condicionante operam ipso jure os seus efeitos resolutivos, pelo que cabia ao recorrente, querendo permanecer em regime de acumulação, solicitar uma nova autorização.
Deste modo, ao contrário do alegado pelo recorrente, ocorreu o evento condicionante, operando ipso jure os seus efeitos resolutivos o que importou a destruição dos efeitos derivados da anterior autorização, ficando o recorrente incurso em infracção disciplinar por acumulação ilícita de funções privadas com funções públicas, não ocorrendo qualquer erro no despacho recorrido que o inquine de vício de violação de lei (conclusões 1. a 14. improcedentes).
Do regime de exclusividade do pessoal dirigente
O alegado nas conclusões 15. e 16. das alegações de recurso mostra-se manifestamente improcedente. Com efeito, com a tomada de posse de um cargo dirigente, o recorrente alterou substancialmente a relação jurídica de emprego público que com a Administração Fiscal havia celebrado, ficando abrangido por um regime jurídico especial, o regime previsto no DL n.º 323/89, 26.09, diploma que estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local do Estado e regional.
Neste diploma, sob a epígrafe "Regime de exclusividade", o artº 9º, nº1 refere, desde logo, que: “1 – O pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade, não sendo permitido, durante a vigência da comissão de serviço, o exercício de outros cargos ou funções públicas remuneradas, (…).” E no nº3 do mesmo preceito refere-se que “3 – Não é permitido o exercício de actividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, excepto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro o Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma actividade não se mostre susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.”
Ora, tendo em conta a lógica do sistema, a aplicação ou não da regra geral da exclusividade dos quadros dirigentes só pode ser aferida a partir do momento em que se adquire o estatuto correspondente, não podendo, por isso, o recorrente na posse deste novo cargo, potencialmente capaz de entrar em conflito com o interesse público, deixar de colocar à consideração da autoridade administrativa a possibilidade de conciliação entre aquele seu interesse privado e o interesse público prosseguido no exercício das suas funções públicas.
Assim, no caso dos autos, a autorização para o recorrente exercer uma actividade privada em acumulação com funções públicas, deveria sempre ocorrer nos termos legais supra referidos – cfr. artº 9º, nº3 citado - e sempre subordinada aos princípios legais previstos na legislação especial aplicável – DL 323/89, de 26.09 -, a qual, enquanto lei especial prevalece sobre a lei geral, não fazendo nenhum sentido apelar aqui à aplicação singular do regime geral da exclusividade na função pública, mas sim à aplicação conjugada de ambos os regimes, porquanto o exercício de cargo dirigente na Administração Fiscal, como ocorre no caso concreto, como responsável máximo pelos serviços da Administração Tributária na Região Autónoma da Madeira, obriga a solicitar autorização para acumular o exercício desse cargo com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer, actividade de que o recorrente é titular, nos termos do n° 3 do artº 9° do DL 323/93, de 26.09, conjugado com o artº 7° do DL 413/93, de 23.12 e com a al.c) do artº 32° do DL 363/78, de 28.11.
É de referir a este respeito que no próprio preâmbulo do DL 413/93, de 23.12, diploma que regula o exercício por parte dos funcionários e agentes da administração pública de actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes, e cuja aplicação o recorrente reivindica para o seu caso, se refere que no caso dos dirigentes, aos imperativos previstos nos DL 184/89, de 02.06 e no DL 427/89, de 07.12, que apontam para o reforço da deontologia do serviço público e para o exercício de funções públicas com carácter de exclusividade e para a excepcionalidade da acumulação de funções, acrescem os que constam do estatuto do pessoal dirigente (artº 9º do DL 323/89, de 26.12).
Ora, tal como defende a autoridade recorrida, a partir do momento em que o recorrente passou a exercer um cargo dirigente na Administração Fiscal, as regras da transparência no exercício de cargo da Administração Pública ficaram pelo menos abaladas, dado o maior grau de responsabilidades atribuído aos quadros dirigentes, à sua maior visibilidade e exposição à sociedade, ao carácter excepcional da possibilidade de acumulação de funções privadas no universo do funcionalismo público, sendo certo que a função fiscal é uma das mais sensíveis em termos de isenção e transparência, atentas as características ablativas que a colocam no cerne da soberania do Estado.
Assim sendo, improcedem as referidas conclusões das alegações de recurso, bem como o aí apontado vício de violação de lei.
Da verificação da infracção disciplinar
Também não ocorre a invocada violação da al.a) do n.º 1 do artº 11.º do DL 413/93, de 23.12.
Nos termos desta disposição legal, “1- Aos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violarem o disposto no presente diploma são aplicáveis as seguintes penas disciplinares: a) De inactividade, quando exercerem actividades privadas em infracção do disposto no artigo 2º ou quando, tratando-se de outras actividades, o façam sem autorização.”
Face ao circunstancialismo fáctico apurado nos autos, este enquadra-se na previsão normativa citada.
Com efeito, de acordo com o já referido, a autorização concedida ao recorrente, ainda na qualidade de técnico verificador tributário (em 08.04.92), caducou em 09.07.93, aquando da sua nomeação para Director dos Serviços de Informática.
Mesmo que assim se não entendesse, com a verificação da condição resolutiva na data de 01.09.94, que importou a destruição dos efeitos derivados dessa autorização, no momento da sua nomeação para o cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, em 30.05.96, já o recorrente estava incurso em infracção disciplinar por acumulação de funções privadas com funções públicas, sem que para tal tivesse ocorrido a devida autorização.
Deste modo, não se verifica qualquer violação do disposto no artº 11º, nº1-a) do DL 413/93, de 23.12, inexistindo qualquer erro nos pressupostos de facto ou de direito, tal como alega o recorrente. (conclusões 17. a 18. improcedentes).
Quanto à violação do princípio da taxatividade das penas
A comissão de serviço do recorrente no cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira terminou em 10.06.99 passando o mesmo, desde então, a exercer tal cargo em regime de gestão corrente.
O recorrente alega que, perante esta factualidade, falta um pressuposto essencial para a aplicação da pena acessória de cessação da gestão corrente, que é a titularidade do cargo ou o exercício do mesmo em comissão de serviço, daí extraindo a conclusão que, “o despacho impugnado violou também o art° 11° do Dec-Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, que sendo norma excepcional, não é passível de aplicação analógica”, e que, “ A aplicação do disposto no artigo 28°, n° 2, do EDFAACRL constitui violação manifesta do princípio da taxatividade das penas, pelo que o despacho impugnado violou, também, o art° 12° do EDFAACRL.”.
Quanto a esta questão, e tal como se refere no douto parecer da Exmª Magistrada do MºPº, com o qual se concorda, a aplicação ao recorrente da pena acessória de cessação da gestão corrente, não se mostra susceptível de violar o previsto no n.º 4, do artº11.º do DL 413/93, de 23.12, nem o princípio da taxatividade das penas, uma vez que, prevendo-se em tal disposição legal que “4 - A prática por pessoal dirigente de actos puníveis nos termos dos números anteriores constitui, ainda, fundamento de cessação da respectiva comissão se serviço.”, a pena acessória de cessação da gestão corrente aplicada ao recorrente, é legalmente equiparável, como exercício do cargo dirigente e para efeitos disciplinares, à cessação da comissão de serviço, “sendo certo que, neste caso, tal cessação, por ser uma situação ainda mais precária, não necessitava, sequer para ser dada como finda, de ser justificada com a prática duma infracção disciplinar.” (sic parecer MºPº).
Aliás, diga-se inclusivamente, que se trata de uma aplicação directa do n.º 4 do citado artº 11.º do DL 413/93, e não de uma aplicação analógica tendente à integração de uma lacuna, como o recorrente pretende fazer crer, uma vez que está ínsito no conceito de cargo dirigente o exercício da gestão corrente (cfr. artº 2.º do DL 323/89), que é uma forma transitória e precária do exercício do cargo decorrente da cessão da comissão de serviço, até que o titular possa ser substituído.
Assim sendo, também aqui o acto recorrido não sofre de qualquer ilegalidade, designadamente da agora apreciada.
Quanto à medida da punição e a eventual utilização da faculdade de atenuação extraordinária da pena ao abrigo do artº 30.º do Estatuto Disciplinar, importa dizer que a concreta graduação da pena é insusceptível de censura pelo tribunal, pois estamos perante um caso de discricionariedade imprópria, em que a Administração, no desempenho da sua função administrativa, proferiu uma decisão essencialmente baseada em critérios de justiça material, só sindicável pelo tribunal em caso de erro manifesto ou grosseiro.
No caso dos autos, e não tendo tal erro grosseiro sido invocado, tendo a Administração observado todos os parâmetros legais que devia observar, e atendendo ainda à presunção de legalidade dos actos administrativos, presunção essa que o recorrente não logrou contrariar, não merece qualquer censura o acto impugnado, o qual, diga-se, não deixou de atenuar a pena aplicada ao recorrente, pois ao aplicar a pena do escalão imediatamente inferior, aplicou pena de escalão inferior, não ocorrendo qualquer violação do disposto no artº 30º do ED..
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, não podendo deixar de se considerar provada a aludida infracção disciplinar, uma vez que o exercício das funções inerentes ao desempenho do cargo que ocupava no âmbito da Administração Fiscal, em acumulação com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor, sem autorização válida, se mostra susceptível de comprometer ou interferir com a isenção e imparcialidade exigida para o exercício dos mencionados cargos, o acto recorrido não merecer a censura que o recorrente lhe faz, quanto à medida pena que fixou, improcedendo aqui também as conclusões das alegações de recurso. (conclusões 18. a 23. improcedentes)
Quanto ao vício de forma por falta de fundamentação do acto recorrido, o mesmo é manifestamente improcedente pois o recorrente não fundamentou de facto tal falta de fundamentação – conclusão 25.
O mesmo se diga quanto ao alegado na conclusão 24., a determinar a improcedência desta.
Pelo exposto, improcedem, assim, todas as conclusões das alegações do presente recurso, não se verificando os vícios imputados ao acto recorrido, não ocorrendo qualquer erro nos pressupostos, vício de forma por falta de fundamentação, nem a violação das normas legais invocadas pelo recorrente, com a prática do acto recorrido.
Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo, em:
a) - negar provimento ao recurso contencioso;
b) – condenar o recorrente nas custas com 350 € de taxa de justiça e 50% de procuradoria
LISBOA, 20.04.06 |
