| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul:
I
A… intentou, em 20.12.2010, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, ação administrativa especial contra a Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Arraiolos, pedindo a anulação da deliberação de 20.9.2010 que manteve a decisão de aplicação da sanção disciplinar de demissão.
Por sentença de 13.12.2017 o Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja julgou a ação totalmente improcedente.
Inconformado, o Autor interpôs recurso daquela decisão, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
1. O presente recurso vem interposto da douta sentença, que julgou, improcedente acção administrativa especial
2. Nos termos disposto no artigo 95° n° 3 do CPTA o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade do acto impugnado, ora a douta senha recorrida não o faz.
3. Nestes termos e por violação do disposto no artigo 94 n° do CPTA, deve ser declarada a nulidade da sentença recorrida.
4. Por decisão proferida no processo disciplinar, mandado instaurar ao Comandante do Bombeiros Voluntários de Arraiolos, a recorrida aplicou ao A. a pena de demissão (doc. n.° 1 junto com a PI).
5. Desta decisão o A. interpôs recurso hierárquico necessário nos termos do disposto no artigo 41° n° 2 do DL 241/2007 de 21 de Junho e do artigo 28.° n.° 1 e 4 da Portaria 703/2008 de 30 de Julho e do artigo 60° da lei 58/2008 de 9 de Setembro e do artigo 170.° do CPA para o Conselho Disciplinar da Recorridas.
6. Nesse recurso o A. suscitou as seguintes questões: Violação do direito de defesa por impedimento de acesso aos autos, Nulidade do Processo de Inquérito e Acusação Prescrição do Procedimento disciplinar, Omissão de pronúncia, Nulidade da Decisão Condenatória, por se terem mostrado ultrapassados os prazos máximos do procedimento disciplinar e falta de fundamentação, falta de fundamento de facto para a aplicação de uma pena disciplinar ao arguido, Violação dos princípios da presunção de inocência, do princípio da estrutura acusatória do processo disciplinar.
7. Quanto à primeira questão, foi, após as suas alegações, permitido ao A. acesso aos autos, e apresentasse nova defesa mas o acesso não foi livre, pois a signatária fê-lo com supervisão de um funcionário da associação e apenas a parte do processo disciplinar, propriamente dito, foi facultado à mandatária do A. e sem a impropriamente chamada instrução.
8. Sendo certo que pôde verificar, ainda que os autos não tinham as páginas todas numeradas, nem rubricadas, o recurso interposto pelo requerente não tinha data de entrada, nem o registo dos correios, que existiam actos repetidos, e outros modificados - nomeadamente o despacho de nomeação do instrutor, e que não foram notificados ao A.
9. Ou seja, o processo disciplinar não estava organizado de forma a garantir e a apurar a sua regularidade, ou sequer a data efectiva em que os actos foram praticados, o que viola o direito de defesa do arguido.
10. Este recurso mereceu o seguinte acórdão do Conselho Disciplinar da Associação Humanitária dos Bombeiros de Arraiolos que passamos aqui a transcrever a decisão: Após leitura atenta do recurso interposto, decidiu este conselho por unanimidade, considerar improcedente o respectivo pedido de recurso, com fundamento de se ser inverdade factos nele descritos. O referido processo disciplinar foi instaurado após recepção de ofício da ANPC a dar conhecimento da prática das infracções que o motivaram, ou seja nos termos do nº 2 do artigo 6º do EDTEFP, assim, o procedimento disciplinar não prescreveu como alegado. Quanto às sucessivas alegações ao longo de todo o recurso quanto à falta de direito de defesa do arguido, é de todo inverdade, conforme se pode constatar de todo o processo. Decidiu ainda, comunicar esta deliberação ao Exmo. Sr. Comandante dos Bombeiros Voluntários de Arraiolos, nos termos do n.° 6 do artigo 72 do Estatutos da AHBVA."
11. Dispõe o artigo 152.° do CPA que os actos que decidam reclamação ou recurso devem ser fundamentados.
12. Este dever de fundamentação tem também consagração ao nível constitucional, mormente no disposto no artigo 268.° n.° 2 da CRP.
13. No artigo 125.° hoje 153 do CPA exige-se que a fundamentação deve constar de sucinta exposição dos fundamentos de facto ou de direito da decisão.
14. Ora o acórdão em causa, não só não explicita qualquer fundamento de facto ou direito para a decisão, como padece de omissão de pronúncia sobre questões concretas suscitadas no recurso do A.
15. Com efeito a fundamentação, não pode ser uma remissão genérica para um processo. Na verdade a Lei impõe ao órgão decisor que esclareça concretamente a motivação do acto.
16. E este esclarecimento como decorre da lei tem que entendível e cognoscível para qualquer leitor da decisão.
17. Ao omitir a fundamentação o acórdão que manteve a pena de demissão aplicada ao recorrente é nulo porque ofende um direito do arguido de saber os fundamentos da decisão que lhe aplica e mantém uma pena disciplinar tão grave como a de demissão, ofendendo o conteúdo essencial do direito à defesa do arguido em processo disciplinar, pois o A. não consegue vislumbrar, em consequência impugnar a decisão proferida pela recorrida.
18. Por outro lado ao não se pronunciar sobre questões essenciais constantes no recurso, como seja a preterição do direito de defesa, e a caducidade do direito a punir, o douto acórdão, é nulo nos termos do disposto do CPA.
19. Entendeu-se na douta sentença recorrida que o acto “ que como decorre dos autos e o probatório, a deliberação em crise, resulta da ponderação da prova produzida em sede disciplinar, mostrando-se devidamente fundamentada porque permitindo alcançar os motivos de facto e de direito que justificaram o iter-cognoscitivo adoptado, concretizando quais as razões porque se decidiu, e identificando quais os critérios em que a entidade demanda se fundou para decidir no sentido e modo em que o fez (..) “
20. Só que na deliberação do Conselho Disciplinar não há nenhuma remissão para os factos apurados em sede de inquérito nem uma resposta concreta e individualizada a todas cada uma das questões suscitadas nos autos pelo recorrente em sede de impugnação da decisão disciplinar que lhe foi aplicada.
21. Para o Supremo Tribunal de Administrativo “a fundamentação é um conceito dúctil, que varia em função do tipo legal do acto, exigindo-se, apenas, que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo desse acto, um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido” (cf. Acórdão da 1.a Secção, de 10 de Outubro de 1988, in Acórdãos Doutrinais, n.° 339, pág. 303).
22. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno): “meros juízos conclusivos, sem concretização da factualidade que lhes serviu de base, são insuficientes, para a fundamentação legal do acto administrativo” (Acórdãos de 11/04/1991 - Rec. n.° 25.846 e de 24/01/1991 - Rec. n.° 25.563).
23. A fundamentação tem que ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito. Equivale à falta de fundamentação a opção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto (artigo 153 nº 1 e 2 do CPA).
24. O acto impugnado padece de nulidade por falta de forma e ofensa ao direito fundamental de defesa (artigo 161 n° 1 e 2 alínea c, d, e g do CPA).
25. E mesmo que não se entenda que o vício do acto é a nulidade, a verdade é que a sua manifesta ilegalidade gera a sua anulabilidade nos termos do disposto no artigo 163° do CPA.
Da Nulidade do Processo de Inquérito e da Acusação:
26. Os autos de processo disciplinar tomaram como instrução do mesmo, um processo de inquérito, que sob o n° 2/2008, foi aberto pela ANPC que nos termos do disposto no DL 75/2007 de 29 de Março, lei orgânica da ANPC, não tem o poder de levantar inquéritos, disciplinares ou tutelares, a um bombeiro.
27. O poder disciplinar sobre os Bombeiros, enquanto tal é regulado no seu estatuto, e no estatuto disciplinar, e destes diplomas não consta a ANPC como detendo tal poder (DL 241/2007 de 21 de Junho e Portaria 703/2008 de 30 de Junho).
28. Assim sendo, a investigação levada a cabo pela ANPC, como se pode ler do relatório da mesma, extravasou largamente aquilo que são as suas competências, como tal não tem a virtualidade de servir como instrução aos presentes autos, nem os factos nele “apurados”, podem servir de base à acusação proferida no processo disciplinar.
29. Acresce que no referido processo de inquérito o arguido foi ouvido na qualidade de participante (vide cabeçalho e todas a inquirições do A.) pelo que usar as suas declarações viola o direito de defesa - direito conferido pelo artigo 35° do Estatuto Disciplinar da Função Publica, aplicável por força do disposto no artigo 27° do DL 241/2007.
30. Foram assim preteridos os direitos básicos de defesa do arguido, consagrados no artigo 37° do EDTF, no artigo 100° do CPA, e no artigo 32° da CRP.
31. O que fere de nulidade o inquérito, e as provas nele recolhidas, as quais não poderiam ter sido utilizadas para efeito de dedução de acusação nos autos de processo disciplinar nem como prova no mesmo processo que tendo unicamente por base o processo de inquérito, a acusação proferida é nula, sendo a sua nulidade insuprível, e como tal deveriam sido arquivados os autos.
32. A nota de culpa, é vaga, genérica, sem indicar factualidade, susceptível de garantir o direito de defesa do arguido legal e constitucionalmente garantido Não contém factos, identificação, lugares, circunstâncias e modo das alegadas infracções, como impõe o artigo 48° n° 3 do EDTEFP.
33. Assim, a mesma é nula nos termos do disposto no artigo 283° do CPP, aplicável subsidiariamente por força do disposto no artigo 3º do CPP.
34. Ao processo disciplinar aplicam-se as regras do processo penal.
II -Da prescrição do procedimento disciplinar
35. Os factos constantes da acusação reportam-se aos anos de 2005 e 2006,
36. Os autos de processo disciplinar tiveram o seu início em 30 de Julho de 2009.
37. Dispõe o artigo 6º n° 1 do EDTEFP que o prazo de instauração do procedimento disciplinar é de 1 ano, a contar da prática do facto.
38. Ora, assim sendo quando o procedimento disciplinar teve início, há muito que havia caducado o direito de instaurar o procedimento disciplinar.
39. Como também, à data em que foi instaurado o referido inquérito, Janeiro de 2008, o prazo de prescrição também tinha corrido por inteiro.
40. Assim, estando prescrito como estava o direito a instaurar o procedimento disciplinar, deveriam os autos ter sido arquivados e não foram.
41. Também quanto a esta matéria, a sentença recorrida faz uma apreciação tabular e nem sequer aprecia os factos, e declara como instrução um processo de inquérito praticado por um órgão incompetente.
42. Deve assim, declarar-se que o procedimento disciplinar prescreveu e devendo revogar-se a decisão proferida, declarando-se a caducidade do procedimento disciplinar e a prescrição da infração.
43. A acusação, bem como o relatório final, padecem de um vício insanável, é de pressuporem que é ao arguido que compete fazer prova da sua inocência.
44. Faz-se tábua rasa deste princípio confundindo com o princípio da livre apreciação da prova e com ampla discricionariedade na apreciação da prova. Ora o que se extrai tanto da nota de culpa como do relatório final é que a falta de prova de factos é usada coma prova de culpa.
45. Quem acusa é que tem que fazer prova de que o arguido praticou os factos que configuram a infracção disciplinar. A inexistência de prova tem que ser valorada a favor do arguido e não contra ele, como se faz na acusação e em especial, e mais grave, no relatório final, (neste em vários momentos e passagens bem como no parecer do Senhor Comandante quando se diz que o arguido não fez prova de factos que alega).
46. Como já foi decidido pelos tribunais administrativos “A prova coligida no processo disciplinar tem que legitimar uma convicção segura da materialidade dos factos imputados ao arguido, para além de toda a dúvida razoável, no caso de um “non Liquet” em matéria probatória, funciona o princípio do “in dubio pro reo” (ac. do STA de 13/11/97, publicado em www.dgsi.pt.
47. Termos em que deve ser julgada nula a acusação e nulo o processo disciplinar por violação dos direitos de defesa, e porque não existe prova nos autos de que o A. praticou, efectivamente os factos de que foi acusado.
III- Da Nulidade Decisão Condenatória
48. A decisão condenatória proferida nos autos de processo disciplinar foi proferida muito para além do prazo previsto no artigo 55° n° 4 alínea a) da lei 58/2008, que é de trinta dias após a recepção do processo.
49. Supostamente o Sr. Comandante recebeu o processo disciplinar em 18 de Março.
50. O relatório final foi iniciado, segundo o seu texto em 30 de Janeiro só foi terminado, ou pelo menos é essa a data nele aposta em 5 de Março, violando-se, assim, todos os prazos legais vide artigos 54° n° 1 da lei 58/2008 que determina que a feitura do relatório deverá ocorrer no prazo de cinco dias após o termo da instrução.
51. Em 15/04/2001 o Senhor Comandante faz um parecer, em que faz conclusões sobre as conclusões do processo disciplinar e que não configura qualquer decisão de aplicação da sanção disciplinar.
52. E decisão aparece sob a forma de notificação da decisão feita ao A., datada e 11 de Maio e recebida a 14 de Maio, sem que ao A. ou à sua mandatária ter sido remetido o relatório final, onde consta factualidade que supostamente dá corpo à decisão proferida nos autos.
53. Aliás tal notificação só ocorreu após o A. ter solicitado que lhe fosse enviada cópia do relatório final.
54. Assim, à data em que foi proferida a decisão final - 11 de Maio - já tinham passado os trinta dias a que alude o artigo 55° da lei 58/2008, o que gera a caducidade do processo disciplinar (artigo 55 n°s 4 e 6 da Lei 58/2008).
55. Também quanto a esta matéria a sentença recorrida é omissa de fundamento de facto e de direito.
56. A decisão final do processo disciplinar é desprovida de qualquer factualidade, com efeito, não remete para o relatório final, não diz que se concorda com ele, limita-se a dar uma decisão, invocado preceitos legais, o que gera a sua nulidade.
57. A decisão proferida pelo Sr. Comandante carece em absoluto de fundamentação, e como tal é nula, sendo tal nulidade insuprível.
58. Termos em que deve declarada a caducidade do direito a aplicar a sanção disciplinar ao A., e caso a assim não se entenda, deverá a decisão de aplicação da sanção ser declarada nula e de nenhum efeito, por falta absoluta de fundamentação, em consequência ordenado o arquivamento do processo disciplinar.
IV- Da falta de fundamento do Processo Disciplinar
59. Também os factos e argumentos no que reporta à falta de fundamento da decisão disciplinar do recorrente foram totalmente desconsiderados na sentença recorrida.
60. O fundamento de facto da imputação dos factos ao recorrente reside no facto de inexistirem na contabilidade documentos que comprovem as despesas feitas pelo recorrente Comandante G….
61. E na desconsideração feita dos testemunhos de todas as testemunhas sem excepção.
62. A rubrica 267002 é uma conta da contabilidade da Associação dos Bombeiros Voluntários de Arraiolos.
63. Não é uma conta do A., nem uma conta bancária e nessa rubrica eram contabilizadas despesas imputadas aos chamados elementos de Comando e Serviço.
64. Ou seja todos os gastos e despesas foram feitos em benefício da recorrida aliás como a recorrida sabe e decorre do acórdão proferido em processo crime.
65. Das despesas a ela imputadas tinham na base documentos uns visados pelo A. outros não, e conferidos pelo tesoureiro, e eram feitos os pagamentos com cheques da associação assinados por dois elementos e emitidas e ratificadas as ordens de pagamento pela direcção (vide actas da direcção e depoimento do Sr. P…).
66. Essa conta tinha sempre saldo positivo - facto que não pode a Direcção dizer que desconhecia, saldo esse que foi transferido para a Associação de PorteL, pela Direcção, em 2007 (segundo a informação do Sr. P…, por Ordem do então Codis) (vide depoimento do Senhor R…à matéria da defesa).
67. Aliás a Direcção da ABVA tem feito o possível e o impossível nestes autos, como aliás foi reconhecido no relatório da ANPC, por empurrar as culpas para o A., alegando que não via, não controlava, não sabia, sempre com receio de lhe respingar para as costas a responsabilidade que, aliás é sua, de administrar os dinheiros que lhe são entregues para gerir.
68. Do depoimento do Sr. P… resulta, também que muitas das facturas imputadas a essa conta vinham do então Codis para pagamento por verbas da associação facto confirmado pelo depoimento de S… e de L….
69. Não é pois nem claro nem líquido que o então Comandante G… afectou verbas do então SNBPC a finalidade diversa para a qual tenham sido atribuídas.
70. Pelo que não podia ter sido dado o mesmo como provado.
71. Também, é verdade que do depoimento das testemunhas de defesa decorre que quem propunha os elementos a atribuir para os diversos grupos do dispositivo de combate a incêndios ao SNBPC era o então Codis, e que a escalas dos elementos afectos ao dispositivo estavam, e estiveram sempre afixados no quartel, à vista de toda a gente.
72. Salvo o devido respeito que é muito, a verdade é que não existe prova de desta factualidade imputada ao recorrente .
73. E por outro lado como acima se viu, não cabe ao A. fazer prova, em sede de processo disciplinar que não descaminhou verba.
74. A prova da apropriação e uso indevido de verbas tem que feita no processo disciplinar por quem acusa, não por quem se defende.
75. No relatório final afirma-se que o A. invocou que actuou sempre sob as ordens do então Codis o que mesmo a ser verdade não o exonera de responsabilidade disciplinar, ora
76. Acontece, porém, que o próprio instrutor ignorou o disposto no artigo 22° alínea e) da lei 58/2008 - que constitui circunstância atenuante o acatamento bem-intencionado de ordem ou instrução de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência.
77. Na pena que propôs, e que foi aplicada, ignoraram-se os louvores, a carreira do A. de mais de tinta anos como Bombeiro e ao seu serviço, bem como o expresso público reconhecimento pelos serviços prestados aos bombeiros.
78. Também na aplicação da pena de demissão, não se invoca, e a tal era absolutamente necessário, a inviabilidade da manutenção de uma relação funcional.
79. Ou seja, na pena proposta e aplicada não foram tomadas em consideração com a lei impõe, a natureza do serviço, a personalidade do A., o grau de culpa, e em geral todas as circunstâncias que militassem a favor do A., tão só foi tomada em consideração a suposta gravidade das infracções.
80. Na verdade, mesmo considerando o A. como considera que inexiste fundamento para lhe ser aplicada qualquer pena disciplinar, a haver alguma, nunca poderia ser a demissão, pois é totalmente inadequada face às circunstâncias concretas do caso, ao facto de existirem várias circunstâncias atenuantes, nos termos do artigo 22° do Estatuto dos Disciplinar dos Bombeiros e artigo 17° do seu regime Disciplinar.
81. A tudo isto respondeu a R. pelo seu Conselho Disciplinar - são inverdades, e como tal é nulo por omissão de pronúncia e falta de fundamentação (artigos 124°, 268 n° 2 da CP, 125°, 133° n° 2 135° do CPA) e como tal deve ser revogada a pena de demissão aplicada ao A. no âmbito do procedimento disciplinar de que foi alvo.
82. Ainda que assim não se entenda o que só por mera hipótese se admite sem conceder, a verdade é que o processo disciplinar padece de nulidades insupríveis nomeadamente as previstas nos artigo 37°, 42° do Estatuto Disciplinar, bem como de omissão de pronúncia e violação do disposto no artigos 46°,47°,48°,53° e 54° do ED, violação do princípio do acusatório e in dúbio pro reo, caducidade do direito a punir (artigo 55°) do ED, falta de fundamentação, e violação do disposto nos artigo 48°, caducidade do direito a instaurar o processo disciplinar (artigo 6º do ED), errada avaliação da prova produzida, o que fere de ilegalidade todo o procedimento disciplinar, devendo ser declara e revogada a decisão de aplicar uma qualquer pena ao arguido. Caso assim não se entenda a verdade é que a decisão de aplicar a pena ela própria está ferida de ilegalidade por erro manifesto nos pressupostos da sua aplicação e violação do disposto nos 20°,21º,22°,23° do ED.
83. Nestes termos e no mais de direito requer-se a V. Exa. se digne julgar procedente o recurso interposto e em consequência providente a acção administrativa especial e revogar o Acórdão proferido no autos de processo disciplinar, em que é o arguido o recorrente e em consequência anular-se a pena de demissão aplicada ao A.
A Recorrida não apresentou contra-alegações.
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Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Ministério Público não emitiu parecer.
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Com dispensa de vistos, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.
II
Como se sabe, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do apelante, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso (cf. artigos 144.º/2 e 146.º/4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 608.º/2, 635.º/4 e 5 e 639.º/1 e 2 do Código de Processo Civil).
No caso, o Recorrente invocou, nomeadamente, a nulidade da sentença, alegado que «[n]os termos do disposto no artigo 95° n° 3 do CPTA o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade do acto impugnado, ora a douta sentença recorrida não o faz. Não só não se pronuncia quanto aos factos, como não trata nem decide as invalidades suscitadas na acção. A superficialidade da decisão, falta de factos e de fundamentos jurídicos tomam quase impossível alcançar o sentido e alcance da decisão, excepto na parte em que julga improcedente a acção. Nestes termos e por violação do disposto no artigo 94 n° 3 do CPTA, deve ser declarada a nulidade da sentença recorrida».
Como decorre do texto transcrito, o Recorrente não cumpriu um ónus que era seu: indicar as questões que a sentença recorrida não teria apreciado.
Como não cabe ao tribunal de apelação procurar as omissões que o Recorrente se dispensou de identificar, nada há a apreciar relativamente às nulidades genericamente invocadas.
Deste modo, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste tribunal consistem em determinar se a sentença recorrida errou no julgamento das seguintes questões:
a) Violação do direito de defesa por impedimento do acesso aos autos;
b) Omissão de pronúncia por parte da deliberação impugnada;
c) Nulidade do processo de inquérito;
d) Nulidade da acusação;
e) Prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar – artigo 6.º/1 do Estatuto Disciplinar;
f) Erro nos pressupostos de facto;
g) Caducidade do direito de aplicar a pena por violação do prazo previsto no artigo 55.º/4/a) do Estatuto Disciplinar;
h) Falta de ponderação da inviabilidade da manutenção da relação funcional e desproporcionalidade da pena aplicada;
i) Não consideração das circunstâncias atenuantes;
j) Violação do dever de fundamentação.
III
A matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte:
A) Em 2007-10-12, o A. participou à Governadora Civil de Évora, factos ocorridos entre 2005 e 2006, praticados pelo CODIS de Évora que, em seu entender, indiciavam comportamentos inadequados, o que levou à instauração do Processo de Inquérito - PI n.º 2/2008, no âmbito da AUTORIDADE NACIONAL DE PROTEÇÃO CIVIL - ANPC, e no qual o A. foi ouvido como participante.
B) Em 2009-07-30, o Comandante da Entidade Demandada, instaurou ao A. Processo Disciplinar, na sequência do PI acima melhor identificado.
C) Deduzida Nota de Culpa, o A. apresentou defesa advogando, em síntese: nulidade do PI; nulidade da nota de culpa; prescrição do procedimento disciplinar; omissão de pronúncia e insuficiência da instrução e da acusação, pugnando pelo arquivamento do referido PD.
D) Em 2010-03-18, o relatório final do PD foi entregue ao Comandante da Entidade Demandada que, aderindo ao mesmo, em 2010-04-15, decidiu aplicar ao A. a pena disciplinar de demissão.
E) Em 2010-05-11, foi o A. oficiado da decisão acima referida, ressaltando que:
«Imagem em texto nooriginal»
F) Inconformado, o A. apresentou recurso hierárquico da decisão disciplinar de demissão.
G) Em 2010-07-08, em face de exposição/reclamação da I. Mandatária Forense do A., a Entidade Demandada deliberou favoravelmente a requerida consulta do respetivo PA.
H) Deliberação impugnada:
Em 2010-09-20, a Entidade Demandada deliberou indeferir o recurso hierárquico apresentado pelo A., nos seguintes termos:I) Em 2010-12-20, o A. instaurou a presente ação neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja.
J) Em 2010-12-20, o A. intentou a providência cautelar - PC apensa, que neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja correu termos sob o n.º 436/10.9BEBJA, em que pedia a suspensão da deliberação ora impugnada, o que foi julgado improcedente por este Tribunal e posteriormente confirmado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.
K) Em 2013-01-09, o Tribunal Judicial de Arraiolos, proferiu sentença no processo n.º 84/09.6TAARL, no qual o A. era também arguido, por referência aos factos constantes do PI e do PD acima referenciados, absolvendo-o da prática de alguns crimes aí melhor identificados e condenando-o, como coautor material de um crime de peculato de uso, na forma continuada, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa, pelo período de um ano, se paga a quantia de €700 euros a uma instituição de solidariedade social do concelho de Arraiolos.
L) Em 2014-06-24, o Tribunal da Relação de Évora, confirmou a sentença acima melhor identificada.
IV
Da violação do direito de defesa por impedimento do acesso aos autos
1. De acordo com o Recorrente, foi-lhe permitido o «acesso aos autos, e que apresentasse nova defesa mas o acesso não foi livre, pois a signatária fê-lo com supervisão de um funcionário da associação e apenas teve acesso a parte do processo, ao processo disciplinar, propriamente dito, mas não lhe foi facultado o acesso à impropriamente chamada instrução», «[s]endo certo que [se] pode verificar, ainda que os autos não tinham as páginas todas numeradas, nem rubricadas, que o recurso interposto pelo recorrente não tinha data de entrada, nem o registo dos correios, que existiam actos repetidos, e outros modificados - nomeadamente o despacho de nomeação do instrutor, e que não foram notificados ao A. Ou seja, o processo disciplinar não estava organizado de forma a garantir e a apurar a sua regularidade, ou sequer a data efectiva em que os actos foram praticados, o que viola o direito de defesa do arguido».
2. Em face desta alegação não se vê quais as concretas irregularidades aptas a colocarem em causa o direito de defesa do Recorrente, o qual, por aqui, não foi seguramente atingido.
Da alegada omissão de pronúncia
3. Segundo o Recorrente, a deliberação do Conselho Disciplinar da Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de Arraiolos é nula, na medida em que não se pronunciou sobre diversas questões suscitadas no recurso hierárquico que apresentou.
4. Ora, a omissão de pronúncia é um vício que pode atingir a sentença, tal como previsto no artigo 615.º/1/d) do Código de Processo Civil. Enquanto tal, não é vício de que possa padecer o ato administrativo. De resto, o referido Conselho Disciplinar poderia nem se ter pronunciado sobre o recurso hierárquico. Valeria o ato punitivo, de 15.4.2010, praticado pelo Comandante dos Bombeiros Voluntários de Arraiolos. E também quanto a este não se coloca a possibilidade de existência de tal vício, ao invés do que o Recorrente também chega a invocar.
Da alegada nulidade do processo de inquérito
5. O Recorrente mantém o entendimento de que a Autoridade Nacional de Proteção Civil «extravasou largamente aquilo que são as suas competências, como tal não tem a virtualidade de servir como instrução aos presentes autos, nem os factos nele “apurados”, podem servir de base à acusação proferida no processo disciplinar».
6. Não se compreende, no entanto, em que medida tal terá sucedido. Na verdade, cabe à Autoridade Nacional de Proteção Civil a fiscalização da atividade dos corpos de bombeiros. É o que resulta do disposto no artigo 2.º/5/a) do Decreto-Lei n.º 75/2007, de 29 de março. E é nesse âmbito que surge o despacho de 28.1.2008 do Presidente da Autoridade Nacional de Proteção Civil, mediante o qual determinou a realização de um processo de averiguações, o qual foi motivado, aliás, por uma participação do aqui Recorrente, enquanto ex-Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários de Arraiolos.
7. Realizadas as averiguações, e precisamente pelo facto de a Autoridade Nacional de Proteção Civil não deter o respetivo poder disciplinar, foi extraída certidão integral do processo para ser enviada ao Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários de Arraiolos. E como se dizia no despacho de 26.6.2009 do Presidente da Autoridade Nacional de Proteção Civil, precisamente «a fim de este [o referido Comandante] poder proceder disciplinarmente contra o Subchefe A…». Portanto, nada obstaria a que a factualidade recolhida no processo realizado pela Autoridade Nacional de Proteção Civil sustentasse a acusação que veio a ser elaborada no processo disciplinar, independentemente de essa factualidade resultar de declarações do Recorrente, então prestadas, naturalmente, na qualidade de participante.
8. Quanto ao facto de «[n]unca [ter sido] dito, sugerido, indicado, ou afirmado ao arguido que a sua conduta estava a ser alvo de investigação, nem que poderia fazer-se acompanhar por advogado - direito conferido pelo artigo 35° do Estatuto Disciplinar da Função Publica, aplicável por força do disposto no artigo 27° do DL 241/2007», importa evidenciar que, ao contrário do que o Recorrente afirma, o mesmo não estava «a ser alvo de investigação» como «arguido». Estavam, sim, a ser apurados factos na sequência da participação que o próprio apresentou.
9. Relativamente ao invocado artigo 35.º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, trata-se de uma norma que atribui ao arguido em processo disciplinar o direito de constituir advogado, daí não se retirando qualquer obrigação de informação. No caso, nem se tratava de processo disciplinar.
Da alegada nulidade da acusação
10. Para o Recorrente «a nota de culpa, é vaga, genérica, sem indicar factualidade, susceptível de garantir o direito de defesa do arguido legal e constitucionalmente garantido». «Não contém factos, identificação, lugares, circunstâncias e modo das alegadas infrações, como impõe o artigo 48° n° 3 do EDTEFP». Conclui, por isso, que a mesma é nula.
11. Segundo a sentença recorrida, «resulta do confronto entre a acusação e o relatório final/decisão disciplinar e deliberação impugnada [que] o A. foi efetivamente julgado e condenado pelos factos que constavam da acusação e da qual foi devida e legalmente notificado, tendo ainda tido oportunidade de utilizar todos os seus direitos de defesa e tendo sido proferida decisão que tomou em linha de conta as reclamações em sede de defesa disciplinar apresentadas pelo A.».
12. Na verdade, não é exatamente disso que se trata. No entanto, não assiste qualquer razão ao Recorrente, como se vê claramente pela leitura da acusação. Diz o Recorrente que «não é o facto de o arguido ser capaz de responder a uma nota de culpa que esta não é nula». Tem razão. Os próprios termos da defesa apresentada podem confirmar a falta de precisão da acusação. Mas no caso dos autos verifica-se exatamente o contrário. A análise da defesa apresentada pelo Recorrente no processo disciplinar demonstra que o mesmo estava perfeitamente consciente dos factos pelo qual vinha acusado. Não existem quaisquer hesitações no alvo dessa mesma defesa. Não se verifica, pois, a apontada nulidade da acusação.
Da alegada prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar – artigo 6.º/1 do Estatuto Disciplinar
13. De acordo com o Recorrente, «[o]s factos constantes da acusação reportam-se aos anos de 2005 e 2006. Os autos de processo disciplinar tiveram o seu início [em] 30 de Julho de 2009. Dispõe o artigo 6.º nº 1 do EDTEFP que o prazo de instauração do procedimento disciplinar é de 1 ano, a contar da prática do facto. Ora, assim sendo quando o procedimento disciplinar teve início, há muito que havia caducado o direito [de] instaurar o procedimento disciplinar».
14. Segundo a sentença recorrida, «não ocorreu qualquer prescrição no procedimento disciplinar, dado que, por um lado, foi o mesmo antecedido de processo de inquérito, não impedindo a lei que concluída a sua instrução e verificada a existência de infrações disciplinares seja, como foi, instaurado procedimento disciplinar (por quem detinha o poder disciplinar para o efeito, no caso o Comandante dos BVA) a que haja lugar, incluindo ao então participante, ora A.». A fundamentação não poderá ser esta, desde logo porque a suspensão do prazo prescricional por força da instauração de processo de inquérito tem o limite de seis meses, como decorre do artigo 6.º/4 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas. Por outro lado, não vêm indicadas quaisquer datas que permitam compreender a conclusão alcançada.
15. Vejamos. O artigo 6.º/1 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas estabelece o seguinte:
«O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passado um ano sobre a data em que a infracção tenha sido cometida».
16. No caso dos autos temos que os factos se reportam aos anos de 2005 e 2006 e o processo disciplinar foi instaurado em 30.7.2009. Para além, portanto, do prazo de um ano.
17. Sucede que importa considerar ainda o disposto no n.º 3 do referido artigo 6.º, no qual se dispõe o seguinte:
«Quando o facto qualificado como infracção disciplinar seja também considerado infracção penal, aplicam-se ao direito de instaurar procedimento disciplinar os prazos de prescrição estabelecidos na lei penal».
18. É o caso. Como se sabe, o Recorrente, por referência aos factos constantes do processo disciplinar, foi condenado como coautor material de um crime de peculato de uso, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 376.º/2 do Código Penal.
19. De acordo com esta norma, «[s]e o funcionário, sem que especiais razões de interesse público o justifiquem, der a dinheiro público destino para uso público diferente daquele a que está legalmente afectado, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias». O que significa que o prazo de prescrição do procedimento criminal é de cinco anos, por força do disposto no artigo 118.º/1/c) e 4 do Código Penal.
20. Como se viu anteriormente, quando o facto qualificado como infração disciplinar seja também considerado infração penal, aplicam-se ao direito de instaurar procedimento disciplinar os prazos de prescrição estabelecidos na lei penal, ou seja, e no caso, cinco anos. Tendo em conta as datas referidas no parágrafo 16 do presente acórdão, não se verificou a prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar por, alegadamente, ter decorrido o prazo a que se refere o artigo 6.º/1 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas.
Do alegado erro nos pressupostos de facto
21. De acordo com o Recorrente não estão provados os factos pelos quais foi punido, sendo que «[a] inexistência de prova tem que ser valorada [a] favor do arguido». Invoca ainda, e para o efeito, a jurisprudência administrativa, nos termos da qual «[a] prova coligida no processo disciplinar tem que legitimar uma convicção segura da materialidade dos factos imputados ao arguido, para além de toda a dúvida razoável, no caso de um “non liquet” em matéria probatória, funciona o princípio do “in dubio pro reo”».
22. A alegação de que não estão provados os factos evidencia alguma falta de pudor por parte do Recorrente. Importa apenas lembrar, sem necessidade de qualquer elemento complementar, a condenação criminal a que foi sujeito no âmbito do processo n.º 84/09 que correu termos no Tribunal Judicial de Arraiolos, condenação essa totalmente confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora.
Da alegada caducidade do direito de aplicar a pena por violação do prazo previsto no artigo 55.º/4/a) do Estatuto Disciplinar
23. Na linha do que já havia defendido na petição inicial, o Recorrente reitera o entendimento de que «[a] decisão condenatória proferida nos autos de processo disciplinar foi proferida muito para além do prazo previsto no artigo 55° n° 4 alínea a) da lei 58/2008, que é de trinta dias após a recepção do processo».
24. Resulta da matéria de facto dada por assente que o relatório final foi entregue em 18.3.2010 [facto D)]. O despacho punitivo foi exarado em 15.4.2010 [facto D)]. Tal significa que não foi ultrapassado o referido prazo de 30 dias.
Da falta de ponderação da inviabilidade da manutenção da relação funcional e desproporcionalidade da pena aplicada
25. Invocou igualmente o Recorrente que «na aplicação da pena de demissão, não se invoca, e a tal era absolutamente necessário, a inviabilidade da manutenção de uma relação funcional».
26. De acordo com o disposto no artigo 18.º/1 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, as penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infração que inviabilize a manutenção da relação funcional, nomeadamente aos trabalhadores que pratiquem os atos descritos nas diversas alíneas do referido n.º 1.
27. Temos, portanto, dois grupos de situações. De um lado, as condutas que o próprio legislador considerou, na concretização exemplificativa a que procedeu, como inviabilizadoras da relação funcional (vd. acórdão de 14.3.2002 do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 048166, cuja doutrina é totalmente válida à luz dos regimes disciplinares posteriores ao de 84). São, no âmbito do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, e como se disse, as condutas descritas nas diversas alíneas do referido n.º 1 do artigo 18.º.
28. Por outro lado, temos o conjunto de comportamentos que, embora não expressamente previstos naquele elenco – exemplificativo, como se viu -, podem determinar a inviabilidade da manutenção da relação funcional, o que deve ser apurado mediante a formulação de um juízo de prognose acerca dessa inviabilidade, como tem reiteradamente afirmado a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (vd., entre muitos outros, o acórdão de 10.3.2022, processo n.º 030/06.9BEFUN).
29. Essa divisão já provinha do Estatuto Disciplinar de 84 e mantém-se, atualmente, na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, em cujo artigo 297.º/3 se estabelece, de forma muito clara, que os comportamentos do trabalhador ali descritos, exemplificativamente, «[c]onstituem infração disciplinar que inviabiliza a manutenção do vínculo».
30. Regressando ao Estatuto Disciplinar de 2008, recorde-se, então, que o artigo 18.º contém o elenco exemplificativo de condutas que o legislador considerou como inviabilizadoras da relação funcional. Uma dessas condutas corresponde ao desvio de dinheiros públicos (cf. a alínea m) do n.º 1 do referido artigo 18.º).
31. Portanto, verificada a existência de uma infração que o legislador considera, em abstrato, dever ser cominada com pena expulsiva, não se impõe ao autor do ato motivação adicional quanto à inviabilidade da manutenção da relação funcional, sob pena de se lhe estar a exigir, afinal, que fundamente a opção do legislador. Assim, e no caso dos autos, nada mais se impunha para além do que foi feito constar na decisão punitiva.
32. Significa isso que tais infrações conduzem, necessariamente, à aplicação de pena expulsiva? Não. Como igualmente se refere no acima invocado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, «o tribunal [pode] invalidar o juízo da Administração quanto à escolha da pena disciplinar, [caso se demonstre] a ocorrência de circunstâncias de tal modo mitigadoras da culpa ou da ilicitude disciplinar que [permitam] afirmar que a punição com a pena que cabe na moldura penal emerge de um critério ostensivamente inadmissível no exercício do poder disciplinar, ou constitui violação manifesta dos princípios da justiça e da proporcionalidade, como é jurisprudência deste Supremo Tribunal (Cfr. p. ex. ac. Pleno de 23/6/98, Proc. 40.332)».
33. E aqui entende-se que assiste razão ao Recorrente na crítica que aponta à escolha da pena.
34. Como se sabe, o tribunal judicial, na sentença a que se refere a alínea K) do probatório, absolveu o Recorrente da prática do crime de burla qualificada, bem como do crime de peculato.
35. Foi condenado, sim, pela prática de um crime de peculato de uso, em processo, aliás, desencadeado por denúncia do próprio Recorrente. A condenação resultou do facto de ter promovido, em coautoria, a atribuição pela Autoridade Nacional de Proteção Civil, à Associação Humanitária dos Bombeiros de Arraiolos, de quantia superior à devida, para uso diferente, em benefício dos Corpos de Bombeiros.
36. Consta da sentença do tribunal judicial que não se provou que os arguidos – um dos quais o Recorrente – tenham utilizado as verbas em seu benefício. Nela igualmente se escreveu que o «esquema [utilizado] não foi criado pelos arguidos, mas já existia e que era inclusivamente praticado nestas regiões, sendo do conhecimento geral por quem tinha intervenção nesta área da protecção civil». Ali se referiu ainda que «os arguidos com a sua actuação obtinham fundos para um fim quando o que pretendiam era usar para outros. Mas qual era esse fim? Não resultou do julgamento qualquer elemento que permita a afirmação de que o pretendido não era senão financiar a actividade dos próprios bombeiros. Assim, resultou provada a compra de equipamento, fardamento, gastos em obras e manutenção de espaços nas instalações do CODIS (os tão assinalados relvados), despesas de formação, mas o proveito próprio, que terá de ser entendido como proveito pessoal dos próprios arguidos não se apurou». É certo que o tribunal judicial «[n]ão deixou (…) de reflectir e de confrontar os arguidos com despesas que [reputou] de menos adequadas ou estranhas à actividade dos bombeiros, como as de restaurantes de nível superior ou de rebuçados. Mas a sua menor extensão face às outras, à justificação dos arguidos (que não podemos deixar de considerar plausíveis, que foram, a título de exemplo, nas situações assinaladas, refeições de chefias e ofertas a visitas de escolas), e na falta de outros elementos, não permitem sustentar a existência desse interesse próprio».
37. Em suma, como também ali se considerou, a conduta dolosa do Recorrente – evidentemente ilícita - «traduz uma desestruturação do Estado, nomeadamente na sua vertente financeira e económica», mas «o beneficiário [foi] o próprio Estado». Por isso a sua conduta integra o tipo de crime previsto no artigo 376.º/2 do Código Penal, através do qual se pretendeu «dar um tratamento mais favorável ao denominado “desvio de dinheiro” quando ele é efectuado para fins públicos e não particulares».
38. Nesse enquadramento, julga-se manifestamente desproporcionada a pena de demissão aplicada ao Recorrente, o que determina a procedência do recurso. Fica, por isso, prejudicado o conhecimento das demais questões.
V
Em face do exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida e anular o ato através do qual foi aplicada a pena de demissão ao Recorrente.
Custas pela Recorrida (artigo 527.º/1 e 2 do Código de Processo Civil).
Lisboa, 9 de janeiro de 2025.
Luís Borges Freitas – relator
Rui Fernando Belfo Pereira – 1.º adjunto
Maria Helena Filipe – 2.ª adjunta (em substituição da primitiva adjunta)
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