I. Relatório

M... - ...., S.A, ora Recorrente, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou esta “(…) parte ilegítima activa, para a presente acção; bem como carente de interesse em agir, quer antes, quer, acrescidamente, agora, perante o surgimento da citada Lei 82-B/2014, de 31/12 (…)” no âmbito da administrativa especial de impugnação de normas, que deduziu contra o Município de Oeiras, com vista à declaração de ilegalidade do Caderno de Encargos, designadamente das cláusulas n.º 21.º e 36.º, n.º 3, no âmbito do concurso público para a concessão do direito de exploração das infraestruturas de alojamento de redes de telecomunicações, no qual surge como contrainteressada a F..., SA.

Nas alegações de recurso que apresentou, a Recorrente M... culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 581 e ss. e conclusões fls. 22 a 25, da tramitação de fls. 433 a 770, ref. SITAF:

«(…)

B. O recurso vem interposto do despacho saneador que julgou que a M... não tinha legitimidade ou interesse em agir para impugnar o Caderno de Encargos de um Concurso Público Internacional, lançado pelo Município de Oeiras, respeitante à concessão da exploração de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações.

C. A M... impugnou o Caderno de Encargos ao abrigo do disposto no artigo 73.º, n.º 2, do CPTA, o regime de impugnação de normas, já que as normas em causa produzem efeitos imediata e diretamente, conformam o concurso lançado e viciam a concorrência que esteve na origem da adjudicação.

D. Fê-lo, essencialmente, porque as condições de remuneração da exploração previstas para o Contrato determinam que o concessionário exigirá à M... o pagamento de um valor pecuniário, sendo que, à data de lançamento do concurso, à data do termo de apresentação de propostas e da própria adjudicação e celebração do contrato, as autarquias locais estavam claramente proibidas de cobrar qualquer contrapartida financeira, para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem ("TMDP"), pela prestação dos serviços em questão, de acordo com os artigos 13.º, n.º 4 e 5 e 34.º do DL 123/2009, que saíram assim violados.

E. Contrariamente ao que foi decidido, a M... pode retirar várias utilidades deste processo, designadamente: que nenhum valor lhe seja cobrado ao abrigo de um contrato ilegalmente lançado e celebrado, e que seja lançado um novo concurso conforme com a lei vigente e em que possam concorrer todos os interessados, incluindo a própria M….

F. Começando pelo meio processual, o Tribunal a quo entendeu que o meio adequado para a declaração de invalidade das normas do Caderno de Encargos não seria a ação administrativa especial de impugnação de normas, consignada no artigo 72.º e seguintes do CPTA, utilizado na ação principal, mas o estabelecido nos artigos 100.º e seguintes do CPTA.

G. Contudo, não é assim: o contrato não pertence a qualquer dos tipos previstos no artigo 100.º, que apenas abrange a impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, não se aplicando, portanto, a contratos de concessão de serviços públicos ou a contratos de concessão de exploração de bens dominiais.

H. O Tribunal terá ainda subscrito uma solução contrária à pretendida pelo CPTA e Diretivas Recursos: a de que apenas os concorrentes a um contrato possam pôr em causa as normas das respetivas peças do concurso, que nenhum terceiro teria legitimidade para pôr em causa a validade do contrato, a menos que fosse atualmente lesado por ele.

I. Não é esse o critério do CPTA. Em ações respeitantes a contratos, o CPTA concedeu legitimidade ativa a terceiros não intervenientes no procedimento que pudessem vir a ser lesados por uma ilegalidade, independentemente da sua lesão concreta e atual (vd. artigo 40.º do CPTA, na versão aplicável aos autos, ou mesmo o artigo 77.º-A, n.º 1 do CPTA na redação atual).

J. A M... está nessa situação: para prestar os seus serviços, a M... aloja também alguns dos seus cabos de telecomunicações nas infraestruturas do Município de Oeiras. Já se sabe, pelas cláusulas do Caderno de Encargos impugnado, que o concessionário cobrará à M... uma contrapartida pecuniária, e que tal remuneração será a única fonte de receita do contrato - isto não é uma eventualidade, mas uma inevitabilidade, que opera imediatamente. A M... é então um terceiro, mas um terceiro prejudicado pela ilegalidade do procedimento e das normas que o conformaram, que se espelham também no contrato celebrado.

K. Independentemente da forma como decorrer o procedimento e contrato, dele resultará necessariamente a exigência de uma contrapartida financeira ilegal à Recorrente, sendo que tal ilegalidade congénita do contrato põe em causa a posição jurídica da M... desde o primeiro momento, pelo que esta tem legitimidade e interesse em agir nestes autos.

L. Ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, esse interesse em agir mantém-se mesmo depois da vigência da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2015 ("LOE 2015"), que entrou em vigor depois de o contrato ter sido adjudicado e celebrado, apenas vigorando para o futuro. Assim, o Caderno de Encargos impugnado, bem como o procedimento concursal a que respeita, continuam a ser ilegais, por violarem a lei no momento relevante para aferir essa violação.

M. Mesmo que as alterações legislativas introduzidas tornassem os documentos concursais e o procedimento em análise conformes à lei - no que a M... não concede - nem assim o Caderno de Encargos e o procedimento se podiam convalidar.

N. Depois da LOE 2015, é evidente que o universo de interessados na adjudicação se alarga a outros concorrentes, antes afastados pela ilegalidade do contrato. Torna-se, por isso, imperativo anular o procedimento em análise e lançar um novo, que submeta o objeto contratual à concorrência, só assim se garantindo que todas as exigências concorrenciais são respeitadas e que o Município beneficia efetivamente da melhor proposta.

O. A própria M... seria, nessa hipótese, uma possível concorrente ao procedimento concursal, uma vez que teria, no caso de se lançar à concorrência um contrato legal, interesse em ser ela a concessionária das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do Município - algo que a M... não considerou anteriormente por entender, passe a redundância, que a concessão era manifestamente ilegal.

P. É a luz destas considerações, tempestivamente apresentadas, que o interesse em agir da M... deve aferir-se, afigurando-se que o Tribunal a quo se concentrou-se na questão de a remuneração já ser alegadamente admitida à luz da LOE 2015, o que não releva para efeitos de aferição da legitimidade e interesse em agir: a LOE 2015 poderia, quanto muito, influenciar a apreciação do fundo da causa e do mérito da pretensão da M…, se a alteração influenciasse a validade do Caderno de Encargos (o que já se viu não acontecer), nunca a sua forma.

Q. Por estes motivos, deve ser revogada a decisão recorrida, que aplicou erradamente o artigo 89.º, n.º 1, al. d), do CPTA.

R. De tudo quanto ficou exposto resulta que a M... tem interesse pessoal e direto na demanda e que as normas impugnadas têm operatividade imediata, tal como configurada no Petição Inicial, assim preenchendo o critério de legitimidade e interesse em agir estabelecido no n.º 2 do artigo 73.º do CPTA - pelo que, em respeito dos artigos 100.º, 46.º, n.º 3, 73.º, n.º 2 e 89. n.º 1, al. a), do CPTA, que foram violados pela decisão recorrida, essa decisão deve ser revogada, e as exceções de ilegitimidade ativa e falta de interesse em agir declaradas improcedentes. (…)».

O Recorrido Município de Oeiras contra-alegou, tendo ali concluído como se segue – cfr. fls. 702 e ss., ref. SITAF:
«(…)
I. O despacho saneador proferido pelo agora Tribunal recorrido que julgou procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual ativa, absolvendo os demandados da instância, não merece censura, pelo que deverá ser mantido integralmente.
II. Para além disso, as alegações e conclusões apresentadas pela agora Recorrente carece de qualquer fundamento factual e legal, não devendo, por isso, ser atendidas em sede de recurso jurisdicional.
III. A Recorrente vem em sede de recurso alegar que o concurso público promovido internacionalmente pelo aqui Recorrido para a concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, deverá ser declarado ilegal por as cláusulas insertas no respetivo Caderno de Encargos não estarem conformes com a legislação à altura em vigor e, consequentemente, viciarem a concorrência que esteve na origem da adjudicação.
IV. Ora, o referido fundamento de violação do princípio da concorrência no âmbito do presente processo contratual é totalmente novo e estranho aos apresentados pela Recorrente na presente ação em primeira instância, nunca tendo a Recorrente invocado o alegado vício de concorrência como consequência da alegada ilegalidade das cláusulas 21.- e 36.-, n.° 3 do caderno de encargos, quer na petição inicial, quer na réplica.
V. Acresce ainda que, a Recorrente nunca expressou qualquer intenção de concorrer ao presente concurso público lançado pelo Recorrido, nem mesmo a um novo concurso público a ser lançado pelo Recorrido expurgado das alegadas invalidades impugnadas pela A.. Em conformidade, a A. não peticionou a realização de um novo concurso público com o mesmo objeto concursal, para que, dessa forma, pudesse igualmente apresentar uma proposta, como o faz agora em sede de recurso jurisdicional.
VI. Ora, não há dúvidas de que a A., ora Recorrente, deveria ter invocado a mencionada factualidade na petição inicial, sendo certo que não se trata de factualidade superveniente para os efeitos e nos termos do artigo 86.°, n.°2, do CPTA.
VII. Assim sendo, a Recorrente, ao expor os argumentos sobre a infundada ilegalidade das disposições do caderno de encargos, apresenta um facto novo para fundamentar o seu pedido, ou seja, o de que as referidas cláusulas por alegadamente ilegais e inválidas, impediram a sua participação no referido concurso público. Consequentemente, a Recorrente requer, ainda que disfarçada e implicitamente, a anulação do referido concurso público, bem como a sua repetição para que, desse modo, a ora Recorrida possa apresentar a sua proposta.
VIII. Pelo exposto, o argumento enunciado pela Recorrente trata-se de uma questão de facto stricto sensu e, como tal, não poderá ser objeto de análise no presente recurso jurisdicional.
IX. Não obstante, sempre se dirá que o novo fundamento factual trazido agora à presente ação pela Recorrente carece de qualquer justificação e nunca poderia ser julgado procedente.
X. Como se retira da matéria de facto dada como provada e não impugnada pela Recorrente, o concurso público não violou o princípio da concorrência, que enferma o regime jurídico da contratação pública - cfr. artigos 8) a 11) da matéria de facto.
XI. Assim sendo, à data do lançamento do concurso público a outrora P... , S.A., não foi impedida, por uma qualquer violação indireta do princípio da concorrência, de apresentar a sua proposta no âmbito do concurso público aqui em discussão.
XII. Aliás, a outrora P... , S.A. não só teve acesso direto aos documentos essenciais do referido concurso público, nomeadamente ao programa do concurso e ao caderno de encargos, como à altura desempenhava funções semelhantes de gestão e exploração de infraestruturas aptas à instalação de rede de telecomunicações, mediante o pagamento de uma contrapartida financeira, em outro município.
XIII. Pelo exposto, o princípio da concorrência foi devidamente cumprido pelo concurso público aqui em discussão: o Recorrido lançou um concurso público para concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, concurso esse que foi devidamente publicitado através de publicação em Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, cumprindo os respetivos trâmites procedimentais exigíveis. Resulta ainda do exposto que o respetivo caderno de encargos respeitou o princípio da igualdade, corolário do princípio da concorrência
XIV. A Recorrente não concorreu ao concurso público lançado pelo Recorrido porque não quis. O que aconteceu foi que a Recorrente escolheu, ao invés, impugnar as normas do Caderno de Encargos, e também requerer a suspensão da sua eficácia através da Providência cautelar que também intentou e que não foi deferida. Aparentemente fez uma aposta que não correu bem, pois nada impedia a Recorrente de, concomitantemente com a impugnação das normas a que recorreu, ter igualmente concorrido ao Concurso público lançado pelo Município de Oeiras, assegurando assim a possibilidade de, caso por algum motivo não vingasse a sua interpretação do Caderno de Encargos, ser também interessado na celebração do contrato em causa.
XV. Deste modo, uma qualquer violação implícita deste princípio da concorrência por eventual violação dos artigos 13.°, n.° 4 e 34.° do Decreto-Lei n.° 123/2009, de 21 de maio, pelo respetivo Caderno de Encargos, não se compadece com o âmbito e a leitura desse mesmo princípio, sob pena de se descaracterizar o próprio âmbito do princípio da concorrência em sede de contratação pública.
XVI. Pelo que, o motivo agora invocado pela Recorrente - totalmente novo e sem precedente - mais não é do que o aproveitamento por parte da Recorrente da sua legitimidade em interpor recurso do despacho saneador para introduzir um pedido conexo ao apresentado, ou seja, o de declaração da ilegalidade do concurso público para que a A. possa posteriormente concorrer a um novo concurso público a ser lançado pelo Município de Oeiras com o mesmo objeto concursal.
XVII. Aliás, a Recorrente vem agora defender uma posição jurídica em clara contradição com o comportamento anteriormente assumido: se por um lado a Recorrente afirma não se ter candidatado por considerar o caderno de encargos ilegal, designadamente no que respeita à disposição das cláusulas 21.- e 36.°, n.° 3; por outro, contrariamente ao primeiro pressuposto, a Recorrente pretende agora ver declarada a ilegalidade de todo o concurso público para ter uma segunda oportunidade de se candidatar a novo concurso público a ser lançado pelo Recorrido, do qual constará um caderno de encargos com idêntica redação ao daqui impugnado. Caderno de encargos esse que terá a mesma redação ao aqui discutido, por deste não constar qualquer ilegalidade, como demonstrado pelo Réu, ora Recorrido.
XVIII. Pelo exposto, as considerações apresentadas pela Recorrente acerca da violação indireta do princípio da concorrência, destituídas de qualquer fundamento, não se podem considerar tempestivamente apresentadas, como faz crer a Recorrente e, por conseguinte, não poderão ser conhecidas pelo Tribunal ad quem.
XIX. Por sua vez, a questão da ilegitimidade processual da A. deverá ser estritamente apreciada à luz do regime processual previsto para impugnação de normas, ou seja, de acordo com o disposto nos artigos 72.° e seguintes do CPTA.
XX. Apesar de defender - e bem - a aplicação do artigo 73.°, n.° 2 do CPTA para averiguar da sua própria (i)legitimidade processual, a Recorrente extrai ilações do douto despacho saneador que em nada correspondem com o raciocínio argumentativo aí exposto, pelo que não merece provimento.
XXI. Não obstante, ao longo das suas alegações de recurso, a Recorrente recorre erroneamente ao artigo 40.°, n.° 1, al. g), do CPTA, considerando que a execução do contrato de concessão do direito de exploração de infraestruturas aptas a redes de telecomunicações ao exigir uma contribuição financeira da operadoras de serviços telefónicos pode "previsivelmente causar prejuízos" à Recorrente.
XXII. A invocação do artigo 40.°, n.° 1 do CPTA não vence, na medida em que essa disposição legal apenas se aplica às ações sobre contratos que sigam a modalidade de ação administrativa comum, não a ações de impugnação de normas emitidas no âmbito de concurso público que seguem os trâmites da ação administrativa especial, prevista nos artigos 72.° e seguintes do CPTA.
XXIII. Contrariamente ao alegado pela Recorrente, o despacho saneador declara expressamente, após transcrever o artigo 73.° do CPTA, que "a aqui A pretende socorrer-se desta norma para defender a sua legitimidade. Sem razão." Conclui, então, que "os efeitos daquelas cláusulas do CE não se produziram «imediatamente», sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, na esfera da A., não sendo esta "lesada" para obter a ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto. Pelo exposto, não se verificam os pressupostos do artigo 73-2, do CPTA." (destaque do próprio original).
XXIV. Ora, como já demonstrado em sede de contestação, a Recorrente carece de legitimidade processual para intentar a presente ação de impugnação nos termos do artigo 73.°, n.° 2 do CPTA.
XXV. Com efeito, o contrato de concessão de serviço público de telecomunicações entre a Recorrente e o Estado Português foi revogado, conforme Resolução do Conselho de Ministros n.° 66-A/2013 e o Decreto-Lei n.° 35/2014, de 7 de março, publicado no Diário da República, 1.- Série, n.° 202, de 18.10.2013, e n.° 47, de 07.03.2014.
XXVI. Constatando-se a Recorrente assentou a defesa de legitimidade para propor a presente ação administrativa especial no facto de ser "a atual concessionária do serviço público de telecomunicações nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português" (cfr. artigos 14.° e ss. da douta p.i.), forçosamente se conclui que a Recorrente já não é concessionária.
XXVII. Pelo que, ao deixar de ser concessionária, a Recorrente deixou igualmente de ser, ainda que potencialmente, sujeito passivo da remuneração prevista nas cláusulas 21.- e 36.-, n.° 3 do caderno de encargos aqui impugnado.
XXVIII. Nessa medida, não se entrevê em que concreta medida é que a aplicação daqueles preceitos do Caderno de Encargos poderá implicar um qualquer prejuízo para a Recorrente, nos termos formulados por esta.
XXIX. Acresce ainda que, não se encontra qualquer referência, quer na jurisprudência, quer na doutrina, de que as cláusulas insertas no caderno de encargos gozam de imediata operatividade, pelo que é forçoso entender que os seus efeitos se aplicam apenas aos participantes do respetivo concurso público.
XXX. Além do mais, até à data, nenhuma contribuição financeira foi cobrança pela concessionária/contrainteressada à Recorrente, como aliás afirma a Recorrente nas suas alegações de recurso. Ou seja, o prejuízo alegado pela Recorrente não só não é certo, como ainda não se materializou.
XXXI. Em conclusão, a Recorrente carece de legitimidade processual, ao abrigo do disposto no artigo 73.°, n.° 2, do CPTA, por duas razões essenciais. Em primeiro lugar, as cláusulas 21.- e 36.-, n.° 3 do caderno de encargos impugnado carecem de imediata operatividade, designadamente por dependerem de um ato de adjudicação e, mais tarde, de um ato de cobrança por parte da concessionária. Consequentemente, a Recorrente não sofreu qualquer lesão em virtude das referidas cláusulas, sendo certo que o artigo 73.°, n.° 2 do CPTA exige a existência de uma lesão stricto sensu e não se limitando a exigir uma ameaça de lesão, tal como previsto no n.° 1 do mesmo artigo.
XXXII. Conclui-se, assim, que a ilegitimidade ativa da Recorrente resulta da não verificação dos pressupostos do artigo 73.°, n.° 2, do CPTA, como dispõe o despacho saneador recorrido.
XXXIII. Não obstante, as considerações feitas pelo Tribunal recorrido referentes às alterações legislativas à LCE e ao Decreto-Lei n.° 123/2009, 21 de maio, terem sido feitas a título de curiosidade, sempre se dirá, aliás como defendeu esse mesmo tribunal, que a presente ação administrativa carece de utilidade, em resultado das alterações introduzidas pela Lei n.° 84-B/2014, na medida em que as eventuais cobranças feitas ao abrigo do concurso público e do contrato daí resultante são agora expressamente permitidas, pondo fim a eventuais dúvidas interpretativas. O artigo 183.° da Lei n.° 82-B/2014, de 31 de dezembro, procedeu, para o que aqui interessa, à alteração do artigo 13.° e revogou o artigo 34.° do Decreto-Lei n.° 123/2009, de 21 de maio, bem como à alteração do artigo 106.° da LCE.
XXXIV. Por conseguinte, não vence o argumento exposto pela Recorrente de que o douto despacho saneador rejeitou o interesse em agir da A. em virtude das alterações legislativas efetuadas aos artigos alegadamente violados pelo caderno de encargos respeitantes ao pagamento de uma quantia pela exploração e gestão de infraestruturas aptas à instalação de redes de telecomunicações. Pelo contrário, o despacho saneador proferido refere apenas que a falta de interesse em agir por parte da A., já existente, nomeadamente pela não verificação dos pressupostos do artigo 73.°, n.°2, do CPTA, sai reforçada pelo surgimento da Lei n.° 82-B/2014.
XXXV. Pelo que, resta apenas concluir que a A., ora Recorrente, carece de ilegitimidade ativa, de acordo com o disposto no artigo 73.°, n.° 2, do CPTA.(…).»

Neste tribunal central, o DMMP pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, ao que veio a Recorrente responder – cfr. tramitação neste tribunal de recurso, de fls. 733 a 770, ref. SITAF.

Colhidos os vistos, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação das disposições conjugadas dos arts. 100.º, 46.º, n.º 3, 73.º, n.º 2 e 89. n.º 1, alínea d), todos do CPTA, para efeito do conhecimento das suscitadas exceções de ilegitimidade ativa – cfr. alíneas F) a K) das conclusões de recurso - e falta de interesse em agir – cfr. alíneas L) a Q) das conclusões de recurso -, da Recorrente A. nos autos.

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis:
«(…)
1) A Autora [A], P... é a actual concessionária do serviço público de telecomunicações nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português (DL 31/2003).
2) A Autora, P…, incorporou, por fusão, a M... , SA, tendo assumido esta denominação social, conforme certidão e código que indica.
3) As bases do contrato de concessão, na sua versão atual, foram aprovadas em anexo ao DL 31/2003, de 17/02 ["Bases da Concessão"], sendo a P... a concessionária, e tendo sido substituídas as anteriores bases constantes do DL 40/95, de 15/02.
4) A P... e as empresas e entidades que a antecederam, há muito prestam o serviço público de telecomunicações em todo o território nacional.
5) Condutas são, essencialmente, tubos que, de um modo geral, se encontram instalados no subsolo e que se destinam, nomeadamente, a facilitar a colocação de cabos de telecomunicações [vulgo "redes de telecomunicações"].
6) Postes são estruturas de suporte de cabos aéreos de comunicações eletrónicas cuja base se encontra enterrada no terreno, podendo conter espiamentos para reforço da sua estabilidade.
7) A A, P.., ora M... , aloja também cabos de telecomunicações, -para prestar os seus serviços-, em infraestruturas de outras entidades, designadamente, pertencentes a vários Municípios; e, assim sucede no concelho de Oeiras, onde a A tem cabos de telecomunicações instalados em condutas do Município de Oeiras.
8) O Réu, Município De Oeiras [MO], lançou, ao abrigo do Código dos Contratos Públicos [CCP] um procedimento de concurso público, com publicidade internacional, tendente à celebração de um contrato de concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações -fls 69 e 71, docs 1 e 2 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9) O anúncio do concurso referido foi publicado na série II, do Diário da República n° 35, de 19/02/2013 e no Jornal Oficial da União Europeia, de 22/02/2013 (http://ted.europa.eu) -fls 69, doc 1 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10) A Autora, P…, consultou a plataforma electrónica (www.anagov.pt) utilizada pelo adjudicante e consultou as peças do procedimento, após referidos anúncios.
11) A P... obteve acesso ao Programa do Procedimento [PP] e ao Caderno de Encargos [CE] do concurso --fls 73 e 96, docs 3 e 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12) A cláusula 5° do Caderno de Encargos [CE] do concurso anuncia que o concurso tem por objeto «a concessão de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas (...) e quaisquer infraestruturas associadas, do domínio público e privado municipal, que já existam ou venham a existir (...) que sejam passíveis de serem utilizada, ou co-utilizadas, para o alojamento ou manutenção de cabos de comunicações eletrónicas, equipamentos ou quaisquer recursos de redes de comunicações (...)» - abrangendo tipicamente, condutas e postes do Município de Oeiras.
13) A cláusula 6 do CE, dispõe que integram o estabelecimento da concessão todos os bens que já integrem ou venham a integrar o domínio privado e público municipal «em particular os resultantes do levantamento e cadastro (...) independentemente de o direito de propriedade pertencer ao concedente, ao concessionário ou a terceiros. Consideram-se também afectos todos os meios que venham a ser integrados no domínio municipal, resultantes de investimento municipal ou de terceiros, nos termos do Decreto-Lei n° 123/2009, de 21 de Maio, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n° 258/2009, de 25 de Setembro».
14) O CE do referido concurso dispõe, na Cláusula 21, sob a epígrafe «remuneração do concessionário», que «o concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afectos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construção, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção, desenvolvimento e gestão das infraestruturas» [todos os destaques dos textos legais entre "comas" e outros textos sem ressalva em contrário são sempre nossos ].
15) E na Parte II - Cláusulas Técnicas, a Cláusula 36-3, do CE, sob a epígrafe «obrigações do concessionário», estabelece que «(...) 3. Cabe ao concessionário efetuar a gestão, manutenção,
expansão e exploração de toda a concessão, nos termos da lei em vigor, devendo assegurar às empresas de comunicações eletrónicas o acesso aos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento das suas redes de comunicações eletrónicas, objeto da concessão, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos».
16) Em 06/03/2013, a ora A, P…, pediu ao Réu esclarecimento e questionou sobre o modo como as cláusulas de remuneração do concessionário previstas no CE se compatibilizavam com o regime do DL 123/2009 —fls 121, doc 5 da PI , cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17) Em 22/03/2013, o júri do concurso -que reuniu em 21/03/2013--, respondeu à A, considerado que não seria devido o esclarecimento das "questões jurídicas" colocadas --fls 125, doc 6 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
18) Em 01/04/2013, a A dirigiu ao Réu, M.. a carta de fls 128, doc 7 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, alegando como erros e omissões as aqui invocadas ilegalidades das cláusulas 21 e 36, do CE.
19) Em 08/04/2013, o Réu, M.., rejeitou a referida alegação de erros e omissões, pelo documento de fls 131, doc 8 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, culminando a reportar que cessava de imediato a suspensão do prazo para apresentação das propostas, e que o mesmo terminaria no dia 15/04/2013, às 17.00H.
20) Em 10/05/2013, a A dirigiu ao Réu, M…, o requerimento de fls 135, doc 10 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, solicitando elementos e informações.
21) No âmbito do supra citado Concurso Público, apenas apresentou proposta a sociedade F..., aqui contra-interessada, conforme a Lista de Concorrentes -doc 9 junto, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
22) O Contrato de concessão entre a A, P... e o estado Português, foi objecto da Resolução do Conselho de Ministros n° 66-A/2013 e o DL 35/2014, de 07/03, publicados no DR, 1ª Série, n° 202, de 18/10/2013, e, n° 47, de 07/03/2014, respetivamente, tendo em vista o acordo, celebrado entre o Estado Português e a P…, ora A, relativo à revogação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, cujas bases foram aprovadas pelo DL 31/2003, de 17/02.
23) O artigo 13-4, do DL 123/2009, foi alterado pelo artigo 183, da Lei 82-B/2014, de 31/12, [Lei do Orçamento de Estado], que deu novas redações aos artigos 12 e 13, do DL 123/1009; e revogou os artigo 13-5, 19-2, e 34, do DL 123/2009; e o artigo 182, da mesma Lei 82- B/2014, alterou o artigo 106 da Lei 5/2004, de 10/02.
24) A Autora deu entrada à presente acção em [30/05/2013] - fls 2 e 3.
(…)».

Adita-se à matéria de facto supra, ao abrigo do disposto no art. 662.º do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA, o seguinte facto:
25) A 02.06.2016, a A. intentou junto do TAF de Sintra, ação de anulação do contrato de concessão da gestão, exploração e manutenção de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações celebrado entre o Recorrido Município de Oeiras e a contrainteressada F... celebrado na sequência do procedimento em apreço, melhor identificado nos factos n.º 8 e 12 que antecedem – cfr. consulta SITAF do processo n.º 735/16.6BESNT.

II.2. De direito

i) Do erro de julgamento em que incorreu a decisão recorrida ao ter julgado a A., ora Recorrente, parte ilegítima na presente ação.

A A., ora Recorrente, ainda concessionária do serviço público de telecomunicações, ao abrigo do contrato de concessão celebrado com o Estado Português - cfr. Decreto-Lei n.º 31/2003, cfr. facto n.º 1, da matéria de facto supra - deu entrada em tribunal com a ação sub judice, a 31.05.2013 – cfr. facto n.º 24 da matéria de facto supra - ao abrigo do art. 73.º, n.º 2, do CPTA –cfr. petição inicial, fls. 1 e ss., ref. SITAF – peticionando, a final, a declaração da ilegalidade «pelo menos», das cláusulas 21.ª e 36.ª, n.º 3, do Caderno de Encargos – cfr. factos n.º 14 e 15, da matéria de facto supra -, do concurso público internacional lançado pela R., ora Recorrido, Município de Oeiras, para a concessão do direito de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações – cfr. factos n.º 8 e 12, da matéria de facto supra – ao permitirem que a concessionária, possa cobrar uma renda/preço, como remuneração pelos custos atinentes à exploração das infraestruturas concessionadas, por violação dos art.s 13., n.º 4, do Decreto-Lei n.º 123/2009, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 58/2009, de 25.09..

Importa, antes de mais, apreciar a decisão recorrida quanto à propriedade do meio processual utilizado pela A., ora Recorrente, pois que esta questão assume natural relevância na decisão do recurso em apreço.

O Caderno de Encargos é a peça do procedimento contratual que contém as cláusulas a incluir no contrato - cfr. art. 42.° do Código dos Contratos Públicos (CCP). A qualificação das peças do procedimento como normas (regulamentos) apenas se revela legalmente pacífica em relação ao Programa do Procedimento - cfr. art. 41.° do CCP -, não obstante, quer a jurisprudência, quer a doutrina mais avalisada sobre a matéria, têm admitido que «por razões elementares de carácter prático e também por um imperativo de homogeneidade com a opção do artigo 103.°, n.° 1 (1) - que equipara, para efeitos processuais, o caderno de encargos ao “programa do concurso” - não nos parece razoável qualquer resultado que não passe por se considerarem “normas”, para efeitos do artigo 72.°, quaisquer peças, documentos, especificações, memórias descritivas, etc., que a entidade pública elabore com o objetivo de conformar o desenvolvimento do procedimento de formação do contrato e de definir as condições em que se propõe contratar.»(2)

Acresce que, na presente ação, de impugnação de disposições contidas no Caderno de Encargos de um concurso público que tem por objeto um contrato de concessão de exploração de bens do domínio público e privado municipal – cfr. factos n.º 8 e 12.º da matéria de fato supra – não comporta nenhum dos tipos de contratos abrangidos pela impugnação urgente de contencioso pré-contratual, prevista nos art.s 100.° e seguintes do CPTA, no qual se subsumem, apenas, e à data, «contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens» ficando excluídos os procedimentos administrativos tendentes à celebração de quaisquer outros contratos de espécie diferente dos acima assinalados, como, por exemplo, os contratos de concessão de serviços públicos ou de concessão de exploração de bens dominais (3).

Assim, e na presente ação, a legitimidade ativa da A., ora Recorrente, terá que ser apreciada à luz dos princípios gerais constantes dos art.s 9.º e 55.º, devidamente conciliados com o disposto no art. 73.°, n.° 2, todos do CPTA, pois que será absolutamente necessário, para o efeito, aferir se as suscitadas ilegalidades imputadas ao CE se reportam a normas cujos efeitos se produzem diretamente, isto é, «sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação» - cfr. citado n.º 2 -, na esfera jurídica do lesado, aqui Recorrente.

E isto porque, o citado art. 73.º do CPTA, sob a epígrafe «pressupostos», inserido que está na Secção III do CPTA, referente à «Impugnação de normas e condenação à emissão de normas», dispunha, à data de entrada da presente ação em juízo, o seguinte:

«1 - A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.

2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.»

Do assim disposto decorre, em suma, que a A., ora Recorrente, apenas será parte ativa legítima nos autos, se ficar demonstrado o seu interesse direto e pessoal, por via do qual se possa concluir que as cláusulas do CE, cuja ilegalidade e desaplicação ao seu caso pretende obter por via da presente ação, produzem efeitos diretos na sua esfera jurídica, lesando-a.

Assim, será parte legítima para intentar a presente ação, enquanto lesada, ou seja, porquanto seja prejudicada pela aplicação das normas impugnadas nos autos, por paralelismo com o que dispõe nos referidos art.s 9.º, n.º 1 e 55.º, n.º 1, alínea a), ambos do CPTA.

Vejamos por partes.

O CE do concurso em apreço dispõe, na impugnada cláusula 21.ª, sob a epígrafe «remuneração do concessionário», que «o concessionário é remunerado através das receitas auferidas em virtude da exploração dos bens afectos à concessão, as quais resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construção, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção, desenvolvimento e gestão das infraestruturas» - cfr. facto n.º 14 da matéria de facto supra.

Por sua vez, na Parte II - Cláusulas Técnicas, do mesmo CE, a impugnada cláusula 36.ª, n.º 3, sob a epígrafe «obrigações do concessionário», estabelece que «(...) 3. Cabe ao concessionário efetuar a gestão, manutenção, expansão e exploração de toda a concessão, nos termos da lei em vigor, devendo assegurar às empresas de comunicações eletrónicas o acesso aos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento das suas redes de comunicações eletrónicas, objeto da concessão, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos» - cfr. facto n.º 15, da matéria de facto supra.

Decorre dos autos que, à data da propositura da ação, a A., ora Recorrente, era a concessionária do serviço público de telecomunicações, ao abrigo do contrato de concessão celebrado com o Estado Português - cfr. Decreto-Lei n.º 31/2003, invocado no facto n.º 1, da matéria de facto supra.

Neste pressuposto, alegou a A., ora Recorrente, que:

i) teria cabos de telecomunicações instalados em condutas do Município de Oeiras, ora Recorrido;

ii) o concurso público - e bem assim o respetivo Caderno de Encargos – tinha por objeto «a concessão de exploração das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas (...) e quaisquer infraestruturas associadas, do domínio público e privado municipal, que já existam ou venham a existir (...) que sejam passíveis de serem utilizada, ou co-utilizadas, para o alojamento ou manutenção de cabos de comunicações eletrónicas, equipamentos ou quaisquer recursos de redes de comunicações (...)»;

iii) que foram fixadas no CE – cfr. cláusulas transcritas supra - condições de remuneração da exploração das sobreditas infraestruturas que violam o Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21.05., com as alterações decorrentes do Decreto-Lei n.º 258/2009, de 25.11.;

iv) e que, por esse motivo, da aplicação das referidas condições de remuneração da exploração previstas no CE, resultaria certo que o titular daquele contrato exigiria à Recorrente, ali A., e a quaisquer operadoras de telecomunicações que utilizassem as infraestruturas municipais para o alojamento de recursos de comunicações eletrónicas, o pagamento de um preço ou remuneração, «pese embora o DL 123/2009 claramente proíba a cobrança, pelas autarquias locais, de quaisquer contrapartidas pecuniárias para esse efeito, para além taxa municipal de direitos de passagem - cfr. art.s que antecedem o art. 25.º da petição inicial.

Assim concluindo pelo seu interesse pessoal e direto, e por via dele, a sua legitimidade para propor a presente ação de declaração da ilegalidade das referidas cláusulas do CE, na medida em que da sua ilegalidade adviria a lesão da sua posição jurídica.

Desde já se adianta que não tem a Recorrente razão. Vejamos porquê.

Antes do mais, importa referir que a presente ação se restringe à impugnação de normas – cfr. art. 73.º, n.º 2, do CPTA - e não também à anulação do concurso ou à nulidade do contrato já celebrado com a contrainteressada, o que, aliás, não foi peticionado nos autos, encontrando-se pendente no TAF de Sintra ação com esse objeto – cfr. facto n.º 25 supra.

A impugnação de normas em causa nos presentes autos, atento o seu objeto, não poderá deixar de ter apenas efeitos restritos ao caso concreto, a saber, aquele contrato de concessão – cfr. factos 8 e 12 da matéria de facto supra.

Alega a A., ora Recorrente que as citadas e supra transcritas cláusulas do CE produzem efeitos diretos na sua esfera jurídica, na medida em que preveem uma forma ilegítima de remuneração do contrato de concessão a celebrar, remuneração essa que a onera imediatamente.

Porém, não só o texto das mencionadas cláusulas remete e salvaguarda seja tal remuneração «de acordo com a lei» - cfr. facto n.º 14, por referência à cláusula 21.ª – e, bem assim, «nos termos da lei em vigor» - cfr. facto n.º 15, por referência à cláusula 36.ª, n.º 3, como também, tratando-se de uma previsão, e estabelecida que foi nestes termos, sempre uma eventual lesão, por prejuízo, decorreria de eventuais atos de execução, nos precisos termos em que viessem a ser praticados, e não, imediatamente, do CE.

A operatividade imediata das impugnadas disposições do CE, quanto à remuneração ali prevista, reflete-se no futuro concessionário, titular do contrato a celebrar, e não em terceiros, como a A., ora Recorrente.

Os efeitos lesivos, reportados aos prejuízos que a Recorrente invocou na petição inicial e que elencámos supra, são efeitos lesivos mediatos, pois que carecem da intermediação, desde logo, de uma decisão de adjudicação e, depois, de um ato de execução, ato esse que, ao vir a exigir o pagamento «de um preço ou remuneração», teria de ter em conta o disposto no citado Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21.05, com as alterações decorrentes do Decreto-Lei n.º 258/2009, de 25.11, sobre contrapartidas pecuniárias para este efeito, designadamente, a invocada unicidade da taxa municipal de direitos de passagem.

Outra questão decorre do facto de o contrato de concessão de serviço público de telecomunicações entre a Recorrente e o Estado Português ter sido revogado, conforme Resolução do Conselho de Ministros n.° 66-A/2013 e o Decreto-Lei n.° 35/2014, de 07.03.2014, publicado no Diário da República, 1ª Série, n.° 202, de 18.10.2013, e n.° 47, de 07.03.2014. - cfr. facto n.º 22 da matéria de facto supra – que poderia ter motivado, em virtude de a Recorrente ter deixado de ser, potencialmente, sujeito passivo da remuneração prevista nas cláusulas n.º 21.ª e 36.ª, n.°3 do CE, a inutilidade superveniente da lide, pois que os invocados prejuízos, futuros que seriam, já não poderiam verificar-se. Não se foi por aí.

Já em sede de alegações de recurso, veio então a Recorrente invocar outros prejuízos, decorrentes estes do facto de tais disposições do CE para si, e para quaisquer outros eventuais concorrentes ao concurso em causa, terem motivado a sua não apresentação de candidatura, por falta de interesse em concorrer perante tais ilegalidades.

Sem prejuízo de se tratar de questão que apenas foi suscitada em sede de recurso, em virtude do que, não tendo sido objeto de decisões pelo tribunal a quo, impedido fica este tribunal de a conhecer, sempre se dirá que tais prejuízos, mesmo que oportunamente invocados, seriam irrelevantes para o efeito pretendido pela A., aqui Recorrente, de impugnação de normas ao abrigo do art. 73.º, n.º 2, do CPTA. Na verdade, e ao contrário das disposições legais aplicáveis em sede de contencioso de contratos, que, como vimos, não se aplica ao caso – estando, aliás, pendente a ação sobre contratos que a A. intentou, de impugnação do contrato de concessão, no TAF de Sintra – cfr. facto n.º 25 supra -, no estrito âmbito e aplicação do art. 73.º, n.º 2, a lesividade aqui prevista é uma lesividade concreta, que tem de decorrer das próprias normas em si enquanto tais e não de uma livre decisão, ou livre ponderação, designadamente de custos/benefícios que, perante as mesmas, os interessados possam fazer. Sobre este aspeto, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, aduziam, cristalinamente, quanto à interpretação do então art. 40.º do CPTA, hoje art. 77.º-A, o seguinte: «(…) todas as situações consideradas nas alíneas c) a g) do n.° 1 do artigo 40. ° importam um claro desvio ao princípio geral consagrado no artigo 9. °. Em todos esses casos, em que o demandante se identifica como um potencial candidato ao concurso de adjudicação, um concorrente preterido ou simplesmente um terceiro sem qualquer ligação específica ao procedimento pré-contratual, a legitimidade ativa é reconhecida, não com base na titularidade da relação jurídica contratual (ou na titularidade de um interesse difuso), mas antes na existência de um interesse (correspondente ao interesse em demandar, previsto no artigo 26. ° n.° 1 do CPC) que é aferido pela necessidade de assegurar a tutela judicial a posições subjetivas afetadas por efeitos jurídicos prévios ou meramente colaterais à relação contratual.» (4), claro desvio este, também, ao disposto em sede de contencioso de impugnação de normas, como é o caso.

Assim, não decorrendo das cláusulas do CE impugnadas nos autos, nenhuma impossibilidade direta de a Recorrente se apresentar a concurso, por não comportarem nenhuma situação de impossibilidade objetiva em concorrer, não podem estas legitimar a A. a impugnar tais normas diretamente, atenta a exigida imediata operatividade, por força do n.º 2 do art. 73.º do CPTA, carecendo a A., ora Recorrente, de legitimidade ativa ao abrigo das disposições conjugas dos art.s 9.º, n.º 1 e 55.º, n.º 1, alínea a) e 73.º, n.º 2, todos do CPTA.

Acresce que a A., ora Recorrente, não obstante o sentido da decisão proferida pelo tribunal a quo, e que este tribunal se recurso mantém, embora com distinta, e deseja-se, mais clara, fundamentação, não fica sem tutela, pois que, e sem prejuízo de outros meios processuais disponíveis, em momento próprio impugnou, como vimos, o contrato de concessão entretanto outorgado à contrainteressada no âmbito do qual serão praticados, ou não, os atos de execução que poderão ser lesivos da sua esfera jurídica – cfr. facto n.º 25 supra.

Em face da decisão que antecede, prejudicado fica o conhecimento do erro de julgamento em que incorreu a decisão recorrida ao ter julgado que a A., ora Recorrente, não teria interesse em agir na ação sub judice. Não obstante, não se vislumbra que a superveniência jurídica invocada na decisão recorrida pudesse comprometer, até à respetiva entrada em vigor, os termos do contrato de concessão em apreço, pelo que, pelo menos em relação a esse hiato de tempo, sempre a A., ora Recorrente, teria interesse em agir, pelo que, a questão das alterações legislativas operadas pela Lei do Orçamento do Estado para 2015, aprovado pela Lei n.º 82-B/2014, de 31.12., deveria ser conhecida em sede do mérito da ação e não, como foram, em sede de apreciação de um pressuposto processual.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a decisão recorrida, embora com distinta fundamentação.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 31.03.2022.

Dora Lucas Neto

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira

(1) À data de propositura da ação corresponderia ao art. 100.º, n.º 2, do CPTA.

(2) Citação de Pedro Costa Gonçalves, Regime jurídico do contencioso pré-contratual não urgente, in Comentários à Revisão do CPTA e do ETAF, Coord. Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão, Lisboa, AAFDL, 2016 pgs. 541-550; no mesmo sentido Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, pgs. 277 e 357.

(3) Rodrigo Esteves de Oliveira, in O concurso urgente da contratação pública, CJA, n.° 78, 2009, pg. 4.

(4) In Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, 2010, pg. 270.