| Decisão Texto Integral: | Acordam no 1º Juízo do T.C.A. Sul
1. Relatório
O T.C.G.L. – Terminal ....., S.A. e Sociedade ....., S.G.P.S., vieram interpor recurso jurisdicional da sentença de 11.11.04 do T.A.F. de Lisboa, que negou provimento ao pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo praticado em 22.06.2004 pela Comissão de Acompanhamento, que admitiu a proposta do concorrente Sogestão ao Concurso Público sem publicação prévia de anúncio para atribuição da concessão em regime de serviço público de exploração da actividade da SILOPOR no porto de Leixões.
Nas conclusões das suas alegações, as recorrentes enunciam, em síntese útil, o argumento da possibilidade de serem impugnados contenciosamente actos administrativos de admissão a concurso, desde que os mesmos se afigurem dotados de lesividade imediata e actual, acrescendo que no caso dos autos a intervenção de um concorrente admitido tem efeitos no conteúdo da proposta dos demais (conclusões 1ª a 10ª).
Segundo as recorrentes, no presente procedimento concursal, o concorrente Sogestão, no sentido de procurar beneficiar a sua proposta, ignorou as disposições que mandavam utilizar uma taxa de desconto de acordo com o Despacho do Ministério das Finanças nº 13 208/2003, ou seja, de 6,08%, apresentando assim uma proposta que, ainda que ilegal, se apresentaria, à primeira vista, como a mais favorável, subvertendo as regras do procedimento, nomeadamente de cálculo de valor de cada proposta.
Deste modo, as ora recorrentes serão confrontadas nas negociações com um concorrente ilegalmente admitido, vendo-se forçadas a acompanhar os lances a realizar, em termos que excedem os limites do que seria razoável, ficando presas a um preço oferecido nas negociações, porventura excessivo (conclusões 11ª a 15ª).
Sendo evidente que a admissão ilegal da proposta da concorrente Sogestão se afigura dotada de lesividade própria e actual, deverá considerar-se demonstrada a verificação do requisito do “fumus boni juris” previsto na alínea a) do art. 120º do C.P.T.A. (conclusões 16ª e 17ª).
A própria concorrente SOGESTÃO, em fax dirigido à Comissão do Concurso no dia 24.06.2004, reconhece que se enganou na sua proposta, dando já indicação de qual vai ser o seu comportamento no leilão, e que irá corrigir o erro mediante o aumento das taxas variáveis por si oferecidas até que o valor da sua oferta atinja o valor mínimo imposto no regime do concurso (conclusões 18ª a 20ª).
Em face do exposto pedem a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por decisão que confira procedência à medida provisória requerida.
Contra-alegaram a Sogestão-Administração e Gerência, S.A., e a Comissão de Acompanhamento dos Concursos, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento, por considerar, no essencial, que o acto de admissão dos candidatos a um concurso público de fornecimento de serviços não é contenciosamente recorrível.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:
a) Mediante Despacho Conjunto de 20.04.04, dos Ministros de Estado e das Finanças, Obras Públicas, Transportes e Habitação e da Segurança Social, foi determinado:
A interrupção do concurso público internacional para atribuição a privados da concessão, em regime de serviço público, da actividade da SILOPOR, S.A. (em liquidação) no porto de Leixões e a consequente não adjudicação da concessão ao concorrente único do concurso, TCGL; –
A adopção do procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio, nas condições previstas na alínea d) do art. 84º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, com vista à adjudicação da concessão, em regime de serviço público, da actividade da SILPOR, S.A. no Porto de Leixões;
O novo procedimento segue a tramitação prevista nos artigos 146º a 130º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
b) No dia 22.06.2004, nas instalações da SILOPOR, sitas no edifício Gonçalves Zarco, Cais da Rocha Conde de Óbidos, Lisboa, reuniu a Comissão de Acompanhamento nomeada nos termos de artº 8º do Dec-Lei nº 188/2001, de 25 de Junho e por Despacho Conjunto nº 15/2003, de 18.11.2002 dos Secretários de Estado do Tesouro e Finanças e das Obras Públicas, para a realização do acto público do procedimento para a concessão de exploração da actividade da SILPOR no porto de Leixões, do que foi lavrada a competente acta;
c) Ao concurso apresentaram-se as empresas TCGL, S.A. e a Sogestão, S.A., sendo que a primeira apresentou proposta conjunta com a empresa Sociedade ..... e Serviços SGPS, SA;
d) A comissão de Acompanhamento nomeada – no acto público identificado em “a” – procedeu ao exame das propostas apresentadas e admitiu ambas as propostas apresentadas a concurso, por ter concluído que reuniam os requisitos de admissibilidade das mesmas, conforme exarou na acta “... verificou que os concorrentes tinham apresentado todos os documentos exigidos no número 7.6. do Programa do Procedimento, pelo que deliberou, por unanimidade, admitir ambas as propostas (cfr. acta do concurso, constante no proc. instrutor, pasta nº IV, Doc. nº 15).
e) Ainda, e no acto público, a Comissão de Acompanhamento, “... deu a conhecer os elementos essenciais de cada uma das propostas e concedeu trinta minutos aos concorrentes para a sua consulta”. E “foram os concorrentes convidados a apresentar eventuais reclamações, tendo ambos prescindido (cfr. acta do concurso, constante do processo instrutor, pasta nº IV, doc. nº 15).
f) No final do acto público “procedeu-se à leitura da acta do presente acto público, tendo os concorrentes sido convidados a apresentar eventuais pedidos de esclarecimentos ou reclamações sobre o seu teor. E não tendo havido reclamações ou esclarecimentos”.
g) Nos termos do ponto 12.4 do Programa de Procedimento, “Ao acto público aplicam-se, com as necessárias adaptações, os artigos 89º a 104º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho”. –
h) O ponto 7.2, alíneas a) e h) do Programa de Procedimento estabelece que devem constar obrigatoriamente da Proposta os documentos relativos à admissibilidade da proposta e os documentos de instrução da proposta (cfr. números 7.3, 7.4 e 7.6 do Programa de Procedimentos, constante do processo instrutor, pasta nº 1, doc. nº 3, pág. 7).
i) Nos termos do disposto no ponto 7.9 do Programa de Procedimento, “Para além do previsto no número antecedente, não são admitidas propostas que violem o disposto no presente Programa de Procedimento, no Caderno de Encargos ou nas demais peças concursais, ou que contenham condições divergentes, reservas ou ressalvas às obrigações constantes de qualquer peça concursal” (cfr. Programa de Procedimento constante no proc. instrutor, pasta nº 1, doc. nº 3, p.14).
J) A alínea i) do ponto 7.6 do Programa de Procedimento estabelece enquanto documento de instrução da Proposta: “Cálculo do VAL (valor actualizado líquido) e da TIR (Taxa interna de rentabilidade) associados ao projecto com a indicação da taxa de desconto actualizada (cfr. Programa de Procedimento constante no processo instrutor, pasta nº 1, doc. nº 13, p. 13).
L) O ponto 7.8 do Programa de Procedimento estabelece: “Das propostas deverá ... VAL esperado (utilizando uma taxa de desconto de acordo com o Despacho do Ministério das Finanças nº 13208/03, de 7 de Junho, ou a que venha a ser aprovada em sua substituição ... “e que não seja inferior a 3;5 milhões de Euros” (cfr. Programa de Procedimento constante do processo instrutor, pasta nº 1, doc. nº 13, p.13 e 14).
M) As concorrentes que se apresentaram a concurso, apresentaram propostas nas quais contemplam o cumprimento do ponto 7.6, alínea i) do Programa de Procedimento (cfr. o processo instrutor, pasta III, documentos nº 13 e 14, quanto à Sogestão e TCGL, respectivamente). –
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3. Direito Aplicável
A sentença recorrida considerou procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto suspendendo e, em consequência, indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo praticado em 22 de Junho de 2004 pela Comissão de Acompanhamento do Concurso público sem publicação prévia de anúncio para a atribuição da concessão em regime de serviço público de exploração da actividade da Silopor no porto de Leixões, o qual determinou a admissão da proposta da concorrente Sogestão – Administração e Gerência, SA. –
Para tanto, e baseando-se em jurisprudência maioritária do S.T.A., entendeu que o acto de admissão de proposta no acto público do concurso carece de lesividade própria, actual e imediata, acrescendo que da matéria de facto considerada não resulta da apreciação sumária e provisória como é da natureza de um processo cautelar expressa e inequívoca violação da contra-interessada no tocante ao cumprimento dos requisitos de admissibilidade da proposta a concurso.
Referindo o Acordão do S.T.A. de 27.01.04, Proc. nº 01956/03, a decisão recorrida observou que a tese no mesmo sustentada não é afastada pelo novo regime do C.P.T.A., que não veio alterar o objecto de impugnação administrativa de actos relativos à formação de contratos.
Ora, a argumentação expendida pelas requerentes, diz-se ainda na decisão “a quo”, pressupõe uma apreciação e avaliação substancial da proposta admitida, sendo certo que tal fase procedimental ainda não ocorreu, pois a admissão na fase procedimental em causa restringe-se à verificação formal do cumprimento dos requisitos de admissibilidade das propostas.
Discordando deste raciocínio, as recorrentes TCGL – Terminal ....., S.A., e Sociedade ..... e Serviços, S.G.P.S., S.A., alegam que, face ao alargamento do conceito de impugnabilidade de actos administrativos, alguma doutrina tem sustentado a possibilidade de serem impugnados actos administrativos de admissão a concurso, desde que, evidentemente, os mesmos se afigurem dotados de lesividade imediata e actual. Referem as recorrentes que nem todos os concursos são iguais e há concursos, como acontece no concurso em crise nos autos, nos quais a intervenção de um concorrente ilegalmente admitido tem efeitos directos e imediatos no conteúdo da proposta dos demais. Isto é, existe um fenómeno de interdependência entre as propostas apresentadas pelos concorrentes a concurso, de tal forma que a admissão da proposta de um concorrente acaba por condicionar, directa e imediatamente a proposta de outro concorrente, como sucede nos concursos públicos cujo procedimento concursal é o procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio, que tem uma fase de leilões de preço.
Neste caso, dizem as recorrentes, é inequívoco que a admissão a concurso de uma proposta apresentada por um concorrente acabará por condicionar, de forma inevitável, toda a fase das negociações e, igualmente, as licitações apresentadas nessa fase pelos concorrentes a concurso.
Ora, no caso dos autos, o concorrente Sogestão, no sentido de procurar beneficiar a sua proposta, ignorou as disposições que mandavam utilizar uma taxa de desconto de acordo com o Despacho do Ministério das Finanças nº 13208/2003, de 7 de Julho, ou seja, de 6,08%, apresentando, assim, uma proposta que, ainda que ilegal, se poderá revelar, à primeira vista, como mais favorável. E, sendo ilegal, deveria a proposta do concorrente Sogestão, ser rejeitada, por violação do disposto no ponto 7.8 e 7.9 do Programa de Procedimento. Concluem as recorrentes que a admissão a concurso do concorrente Sogestão subverte por completo as regras do procedimento concursal, nomeadamente de cálculo do valor de cada proposta, colocando as recorrentes na necessidade de acompanharem os lances a realizar nas negociações para além do que seria razoável do ponto de vista negocial. –
É esta a questão a analisar.
No procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio, relativo à concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da SILOPOR no porto de Leixões foram apenas apresentadas duas propostas: a das recorrentes TCGL – Terminal ....., S.A. e Sociedade Geral de Projectos e Serviços SGPS e a do contra-interessado Sogestão, Administração e Gerência, S.A.
A questão essencial que se coloca nos autos é a de saber se a sentença recorrida decidiu bem ao considerar inimpugnável a admissão da concorrente Sogestão, por não afectar de imediato a esfera jurídica das recorrentes, ou se tal admissão constitui desde logo um acto lesivo recorrível.
De um modo geral, a jurisprudência do S.T.A. tem-se pronunciado no sentido de que não é contenciosamente recorrível por qualquer dos candidatos a um concurso público de fornecimento de serviços a decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual. Entende-se que a deliberação de admissão de um concorrente se limita a dar sequência ao procedimento concursal, não garantindo qualquer direito na futura escolha, mas tão somente a passagem à fase seguinte.
Ou seja, o acto de admissão de uma dada proposta limita-se ao exame da respectiva regularidade formal, não garantindo qualquer direito ou preferência na escolha final que tenha por base o mérito substancial da proposta (cfr. Ac. STA de 14.01.03, Rec. nº 535/02, in “Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano VI , nº 2, p. 81 e seguintes; Ac. STA de 22.05.03, Proc. nº 808/03; Ac. STA de 27.01.04, Proc. nº 1956/03; Ac. STA de 14.04.04, Proc. nº 1793/03).
Como se escreve no primeiro dos arestos mencionados, “o critério da recorribilidade é, assim, o da lesividade dos actos, em harmonia com a indicação do próprio texto constitucional (cfr. art. 268 nº 4 da CRP).
Um acto é lesivo a partir do momento em que afecta a esfera jurídica do interessado, e por isso só é relevante para efeitos de recorribilidade contenciosa a lesividade actual e imediata (...) não sendo isso que acontece com um acto de não exclusão de um concorrente, uma vez que se a adjudicação não for feita a esse candidato os demais concorrentes não ficarão minimamente afectados.
A sentença recorrida acolheu esta orientação jurisprudencial, ao constatar que “a argumentação expendida pelas requerentes pressupõe uma apreciação e avaliação substancial da proposta admitida, sendo certo que tal fase procedimental ainda não ocorreu, pois a admissão na fase procedimental em causa restringe-se à verificação formal do cumprimento dos requisitos da admissibilidade das propostas. Tal motivação conduziu ao reconhecimento do carácter irrecorrível do acto suspendendo e à verificação da inexistência do requisito previsto no art. 120º nº 1, alínea a) do C.P.T.A., realçando-se todavia que a procedência da excepção de inimpugnabilidade “obsta ao conhecimento do mérito da presente providência”.
Estes princípios são especialmente válidos nos procedimentos por negociação sem prévia publicação de anúncio, nos quais não está em causa a escolha, na primeira fase, das melhores propostas (...) este procedimento consiste antes em escolher determinados candidatos e depois negociar com todos eles as condições das suas propostas. Uma vez que a entidade adjudicante começou por seleccionar concorrentes e não propostas, poderá algum deles apresentar uma proposta sem qualquer interesse e ainda assim a Administração ver-se obrigada a negociá-la (cfr. Margarida Cabral, “O Concurso Público nos Contratos Administrativos”, Almedina, 1997, p. 125 e seguintes). Acresce que, vigorando neste tipo de procedimento, a regra da modificabilidade das propostas (cfr. artigos 146º a 150º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho), é de considerar que não há, sequer, um concurso público no sentido próprio do termo, sendo inadequado recorrer a juízo para pôr em causa a admissão de uma proposta ou de um concorrente, a qual tem a natureza de um acto meramente preparatório da decisão final (cfr. Margarida Cabral, ob. cit. p. 168). –
As recorrentes alegam que alguma doutrina tem sustentado a possibilidade de serem impugnados contenciosamente actos administrativos de admissão a concurso, referindo “não se suscitarem dúvidas de que é permitida a impugnação, quer das deliberações que excluem concorrentes e propostas – como não podia deixar de ser, pois trata-se de acto directamente lesivo da esfera jurídica do respectivo destinatário – quer daquelas que as admitem”.
Tratando-se de uma citação da obra Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (“Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Livraria Almedina, 2003), há que notar que a passagem transcrita não possui o alcance que as recorrentes lhe atribuem. –
A passagem transcrita refere-se apenas a impugnações administrativas, e não à possibilidade de impugnação judicial das deliberações sobre admissão de concorrentes.
Estas últimas apenas admitem reclamação durante o acto público do concurso, e em momento determinado dele, e não em qualquer fase ou momento posteriores ao fixado na lei (cfr. Esteves de Oliveira, ob. cit. p. 631). –
Apenas no recurso contencioso do acto final do procedimento concursal poderão ser suscitadas perante o tribunal as questões de ilegalidade de actos procedimentais não destacáveis (cfr. Ac. STA de 31.05.2000, Proc. 40.892), o que corresponde à consagração do principio da impugnação unitária, conforme previsto no art. 51 nº 3 do C.P.T.A.
Como escreve Margarida Cabral (ob. cit. p. 174), o “regime especial consagrado na legislação sobre concursos para a impugnação dos actos preparatórios, maxime das decisões tomadas no acto público, como a decisão de admissão dos concorrentes, tem por base, não a intenção de criar um sistema que dificulte a impugnação contenciosa final (...) mas antes, o de criar um sistema mais expedito do que o sistema consagrado na lei administrativa geral (hoje no CPA) que permita à entidade adjudicante rever as decisões tomadas em tempo útil e, assim, evitar adjudicações ilegais”.
Conclui-se, pois, que a deliberação de admissão de uma proposta apenas é susceptível de reclamação a apresentar no acto público, o que impede o prosseguimento da acção principal, nos termos do disposto no artigo 89º nº 1, alínea c ) do C.P.T.A. e determina o indeferimento da providência requerida.
E não pode o tribunal, sequer, pronunciar-se acerca da legalidade ou ilegalidade do cálculo do VAL da proposta da Sogestão, ou da taxa de desconto utilizada, ou seja, dos pressupostos da proposta, para daí extrair conclusões no plano da respectiva admissibilidade, porquanto tal matéria não constitui o objecto da deliberação impugnada, que, como se disse, se limitou a verificar a regularidade formal da dita proposta. –
Essa regularidade formal corresponde à apreciação formal dos documentos exigidos no nº 7.6 do Programa do Procedimento e também referidos no art. 149º do Decreto-Lei nº 197/99, que se limita a regulamentar o modo de apresentação das propostas, seguindo-se a passagem de ambos os concorrentes à fase seguinte do procedimento. –
Como resulta de tudo quanto se disse, só esta fase subsequente de procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio permitirá, então, apreciar as matérias de fundo, nomeadamente sobre o cálculo do VAL, avaliação essa a efectuar pela Comissão de Acompanhamento dos Concursos (cfr. números 15, 16 e 17 do Programa de Procedimento).
Mediante a exigência de tal formalismo, não pode o tribunal, como é evidente, substituir-se à Administração em matérias que, aliás, são de natureza marcadamente técnica, e muito menos no âmbito de uma providência cautelar. –
Matérias essas que, sublinhe-se, não foram ainda objecto de qualquer avaliação administrativa, que é reservada para uma fase seguinte do procedimento, e cuja análise depende do conhecimento do relatório da Comissão de Acompanhamento dos Concursos. –
Conclui-se, por todo o exposto, que a deliberação de admissão da proposta da SOGESTÃO, incidindo por ora sobre aspectos de natureza meramente formal, não pode ser considerada imediatamente lesiva dos interesses das recorrentes, o que determina a sua inimpugnabilidade contenciosa e obsta ao prosseguimento da acção principal, inviabilizando, naturalmente, o pedido de suspensão da eficácia formulado nos autos (cfr. artigos 51º nº 1, 89º nº 1, alínea c) e 120 nº 1, alínea a) do C.P.T.A. –
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelas recorrentes, com redução a metade (cfr. artigos 446 nº 1 e 453º do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº 1º do CPTA, e art. 73º - E nº 1, al. f) do Cód. Custas Judiciais, na redacção dada pelo Dec-Lei 324/2003, de 27 de Dezembro.
Lisboa, 3.03.05
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
