| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
S…… - SOCIEDADE …………… S.A. (devidamente identificada nos autos) visando, ao abrigo do artigo 173º ss. do CPTA, que invocou, a execução do julgado anulatório proferido no Recurso Contencioso de Anulação Proc. 879/03 que havia instaurado em 02/12/2003 no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, inconformado com a sentença de 08/05/2013 (fls. 90 ss.) do Tribunal a quo que julgou improcedente a pretensão executiva que havia formulado contra o MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO EMPREGO - DIRECÇÃO-GERAL DE ENERGIA E GEOLOGIA, a que veio a suceder o MINISTÉRIO DO AMBIENTE, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E ENERGIA (cfr. fls. 283-297), vem dela interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação, com substituição por decisão que condene a entidade executada nos termos peticionados, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
A - Com o devido respeito por opinião diversa, discorda a Exequente, ora Recorrente, da visão do Tribunal a quo que ao invés de procurar saber se o julgado se encontra cumprido pela verificação do que seria a situação actual hipotética da Requerente optou por apreciar aquele cumprimento apenas em função de o Executado e ora Recorrido ter deferido o PIP.
B - Apesar de o processo declarativo subjacente ao Acórdão do STA que constitui o título executivo da presente execução ter sido proferido à luz da LPTA, os presentes autos de Execução regem-se pelo CPTA.
C - E à luz do CPTA a verificação do cumprimento ou incumprimento de julgados anulatórios não se basta com a mera decisão administrativa substitutiva da que foi objecto de recurso contencioso, ainda que esta seja tomada desprovida das invalidades que lhe foram apontadas pela Autora no processo declarativo impugnatório, antes é necessário determinar a situação actual hipotética em que se encontraria o Requerente, não fora a ilegalidade cometida que, aliás, se viu forçado a impugnar.
D - No caso concreto, a determinação da situação actual hipotética não se circunscreve à questão de saber se o acto impugnado - indeferimento do PIP - foi substituído por outro desprovido das ilegalidades que lhe foram assacadas - deferimento do PIP - antes carece da apreciação dos concretos termos em que se desenvolveu o procedimento subsequentemente ao deferimento do PIP, designadamente quanto à apresentação do PAPR e aos motivos do seu indeferimento.
E - O Tribunal a quo não determinou correctamente a situação actual hipotética, tanto quanto à matéria de facto relevante, como quanto à fundamentação de direito, e com isso violou o disposto no artigo 173.° do CPTA.
Quanto à Matéria de Facto
F - Na Petição de Execução a Exequente e ora Recorrente invoca factos que não se reportam apenas ao mero deferimento do PIP, mas antes, e sobretudo, à circunstância de na sequência do deferimento do PIP a Exequente ter apresentado um PAPR, de o Executado expressamente ter reconhecido que esse PAPR foi instruído com todos os elementos necessários e de, não obstante, o PAPR ter sido indeferido à luz de normas legais e de um contexto político energético não vigentes à data da apresentação do PIP ou à data em que com elevado grau de probabilidade o PAPR teria sido apresentado não fora a ilegalidade do indeferimento do PIP.
G - Tal matéria visa evidenciar que, no caso concreto, a situação actual que se verificaria não fora o indeferimento inicial do PIP apresentado em 02 de Maio de 2002 não seria o mero deferimento do PIP, mas antes o efectivo deferimento do PAPR.
H - Não é possível determinar correctamente a situação actual hipotética sem dar como provada a matéria relativa à apresentação do PAPR e seu indeferimento, razão pela qual devem aditados como factos provados n.os 5 e 6 os seguintes:
FACTO PROVADO 5)
Na sequência da prolação do PIP, a Exequente apresentou, por carta datada de 17 de Fevereiro de 2012, com o registo de entrada n.° 20120217B5111, o requerimento de atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de Sintra), com as características e os documentos constantes do documento n.°2 da Petição de Execução.
FACTO PROVADO 6)
O PAPR apresentado pela Exequente em 17 de Fevereiro de 2012 foi indeferido nos termos do Despacho do Director-Geral de Energia e Geologia proferido em datado de 15 de Junho de 2012 e notificado através do ofício n° 005506, da mesma data, com o exacto conteúdo do documento n.°3 junto à Petição de Execução.
Quanto à Fundamentação de Direito
I - A douta sentença recorrida comete erro de julgamento, com o devido respeito, porque não ponderou devidamente a situação actual hipotética e ao limitar o cumprimento do julgado anulatório à mera substituição do indeferimento do PIP pelo seu deferimento violou o disposto no artigo 173.° n.°1 do CPTA.
J - Nos termos do disposto no artigo 173.° n.os 1 e 2 do CPTA a execução de sentenças anulatórias nem sempre se basta com a mera prolação do acto impugnado desprovido das invalidades que lhe hajam sido assacadas pelo Autor.
K - Se se concluir que a situação do particular uma vez deferido o acto impugnado não seria a mesma daquela que se verificaria se o seu pedido houvesse sido deferido sem necessidade de intervenção judicial, pode e deve o Tribunal de Execução averiguar, com base na matéria carreada pelas partes, qual seria a real situação desse particular e não pode dar por cumprido o julgado anulatório enquanto a Administração não promover as diligências necessárias para colocar esse particular na situação que se teria verificado.
L - No caso concreto, o Tribunal não cuidou de saber se caso o PIP tivesse sido deferido na data em que foi indeferido teria seguidamente a Exequente apresentado o PAPR e se este teria sido deferido.
M - O que significa que ao invés de realmente procurar reconstituir a situação actual hipotética o Tribunal refugia a discussão na obrigatoriedade de impugnação própria e autónoma dos actos a proferir no âmbito do PAPR.
N - A questão central, porém, não é a de saber se a decisão a proferir no PAPR pode ser sindicada autonomamente, mas antes a de saber se nos presentes autos de execução existem ou não elementos que permitam concluir que o PAPR teria sido deferido se tivesse sido apreciado na altura em que com toda a probabilidade o teria sido se o PIP tivesse sido inicialmente deferido ao invés de indeferido.
O - Assim, ao remeter a Exequente para a impugnação autónoma da decisão proferida no PAPR sem cuidar de saber se face aos factos alegados é já possível aferir que decisão teria sido tomada no PAPR em 2004, o Tribunal viola o regime instituído pelo artigo 173.° do CPTA que, diga-se, foi instituído precisamente para evitar e erradicar as decisões jurisdicionas desprovidas de alcance útil como será o caso do Acórdão anulatório caso o presente recurso não mereça provimento.
P - Ao fazê-lo comete erro de julgamento devendo por isso ser anulada a douta sentença recorrida e substituída por outra deste Venerando Tribunal que à luz da matéria de facto relevante - já dada e a dar como provada nos termos da sentença e do capítulo antecedente das presentes alegações - realmente aprecie qual seria a situação actual da Exequente se o Executado tivesse deferido o PIP nada data em que ilegalmente o indeferiu.
Q - Por outro lado, e em consequência do erro de julgamento cometido, o Tribunal também não apreciou sequer os factos alegados pela Exequente quanto à situação actual hipotética que se verificaria não fora a ilegalidade cometida, o que significa que poderá este Venerando Tribunal Central conhecer pela primeira vez essa matéria no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 149.° do CPTA.
R - De acordo com o Facto Provado 3) a Exequente apresentou tempestiva e regularmente um PAPR em 17 de Fevereiro de 2012 o que habilita o Tribunal a dar por verificado que houvesse o PIP sido deferido inicialmente a Exequente teria cumprido o prazo a que alude a alínea b) do n.°1 do artigo 11,° do DL 312/2001.
S - Por outro lado, resulta da matéria levada ao Facto Provado 5) que a Exequente instruiu o PAPR com todos os elementos previstos no n.°3 do artigo 11.° do DL 312/2011 e no ponto II do respectivo anexo II, tendo o Executado e ora Recorrido reconhecido isso mesmo no despacho que indefere o PAPR.
T - Acresce que, tendo por base o Facto Provado 6), conclui-se que o motivo invocado pelo Executado para, em 15 de Junho de 2012, indeferir o PAPR que a Exequente apresentou na sequência do Acórdão anulatório, é o de, na visão do Executado, o PAPR da Exequente não ser compatível com a política energética nacional, nos termos da alínea a) do n.°4 do artigo 12.° do DL 312/2001.
U - Todavia, o fundamento dessa suposta incompatibilidade com a política energética nacional consiste na consideração de um quadro político e legal não vigente à data em que o PAPR teria sido analisado não fora o indeferimento inicial do PIP.
V - Concretamente, no despacho que indefere o PAPR, o Recorrido invocou (e apenas isso) a celebração do Memorando de Entendimento com a Troika em 2011 e a aprovação e publicação do DL 25/2012, de 06 de Fevereiro, que determinou a suspensão, por tempo indeterminado, da atribuição de potências de injecção na Rede Eléctrica de Serviço Público (RESP).
W - Acontece que a determinação da situação actual hipotética implica que o julgador se coloque no momento temporal em que a decisão impugnada foi proferida e reconstitua a realidade a partir dessa data e à luz do quadro legal aplicável em cada momento procedimental relevante.
X - Tendo em conta que o PIP foi efectivamente decidido (e indeferido) em 01 de Outubro de 2003, o PAPR teria sido apresentado no prazo máximo de 70 dias (que são úteis) a contar dessa data, isto é, o mais tardar até cerca de 01 de Janeiro de 2004.
Y - É à luz do quadro legal e da política energética nacional então vigentes que deve ser reconstituída a situação actual hipotética e não à luz do existente aquando da efectiva apreciação do PAPR,
Z - O recorrido comete abuso de direito na vertente do venire contra factum proprium quando alega que o PAPR deve ser analisado à luz do quadro político e legal de 2012 quando, na verdade, a razão de o PAPR apenas estar a ser apreciado nessa data deve-se à ilegalidade cometida pelo Recorrido quando indeferiu o PIP ... em Outubro de 2003!
AA - Como se já não bastasse ter a Recorrente sido forçada a recorrer aos Tribunais para repor a legalidade quanto ao PIP vem ainda o Recorrido prevalecer-se da ilegalidade que cometeu invocando um quadro legal que de modo algum poderia ter aplicado não fora essa ilegalidade.
BB - Nessa conformidade, a apreciação da situação actual hipotética deve reportar-se à realidade jurídica existente na data em que o PAPR teria com toda a probabilidade sido apresentado (Janeiro de 2004), tanto mais que, não é despiciendo frisá-lo, o prazo para o Executado decidir o PAPR é de 30 dias, nos termos do disposto no artigo 12.° n.°1 do DL 312/2011, e não à existente 10 anos depois....
CC - Sendo certo que a realidade jurídica e política existente em 2003 e em 2004 é de fomento dos projectos para criação de parques eólicos, como o dos autos, designadamente por força da Política Energética Nacional aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril.
DD - O Recorrido não invocou qualquer dos motivos de indeferimento de PAPR previstos nas alíneas do n.°4 do artigo 12.° do DL 312/2001, pelo que, à luz do n.°3 desse mesmo artigo, o PAPR seria forçosamente deferido.
EE - É manifesto que tendo o PAPR sido correcta e devidamente instruído (como o reconhece o Recorrido) e não tendo o Recorrido invocado validamente quaisquer razões de indeferimento com base na realidade política e jurídica existente em 2003 (data do indeferimento do PIP) e em 2004 (data em que o PAPR teria sido apresentado se o PIP houvesse sido deferido na data em que foi indeferido), e, pelo contrário, sendo a política energética nacional nessa data vigente a do fomento e incentivo à criação de parques eólicos, é evidente, pelo menos assim parece à Recorrente, que está o Tribunal em condições de afirmar que a situação actual hipotética seria o deferimento do PAPR e não o seu indeferimento, nos termos do disposto nos artigos 11° e 12.º n.os 1, 3 e 4 do DL 312/2001 e na Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril.
FF - A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 173.° do CPTA, 11.° e 12° n.os 1,3 e 4 do DL 312/2001, e o disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril, razão pela qual deve ser anulada e substituída por outra que dê provimento ao recurso.
O recorrido contra-alegou (fls. 173 ss.) pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, formulando a final o seguinte quadro conclusivo:
1. O Director-geral de Energia e Geologia, após o trânsito em julgado da decisão de anulação do Supremo Tribunal de Justiça, fez o que devia fazer, e a mais não era obrigado, nem podia, ou seja, espontaneamente deu cabal execução ao decidido judicialmente, substituindo o anterior despacho de indeferimento do PIP por um novo despacho de deferimento, como resulta do ofício esta entidade de 09.12.2011, junto a fls. 42 do processo instrutor.
2. A reconstituição da situação actual hipotética da recorrente que existiria se o acto anulado tivesse sido praticado sem as vícios que o afectaram, apenas abria caminho, de acordo com a lei, à apresentação do pedido subsequente de atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica na rede de serviço público (PAPR), pedido este que não seria de deferimento automático, como resulta expressamente do disposto no n.º 4 do art.º 12° do Decreto-lei n.° 312/2001, que prevê os casos de indeferimento deste pedido. E ainda do art 12nº5
3. Dão-se por reproduzidos os fundamentos da sentença, que não resultam vencidos nem minimamente postos em causa petos fundamentos do recurso, e demonstram que o deferimento do PIP, e mais não fez
parte do caso jugado nem poderia fazer por respeito ao princípio da não condenação em mais do que o pedido, não é suficiente.
4. Sendo certo que a via executiva não pode ser uma forma de obter o direito por execução que a via declarativa - subordinante da execução - não podia discutir nem determinou,
5. Deste modo o PAPR não se pode considerar como acto consequente ou conexo com o PIP e por isso susceptível de ser considerado no âmbito da sua anulação, ou, por outras palavras, o deferimento do PAPR nunca poderia ser considerado no âmbito da reconstituição "da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado", como refere o disposto no n.° 1 do art.º 173º do CPTA.
6. O art 173 do CPTA é claro quando afirma apenas o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado. Não determina a situação «... que existiria se o acto anulado tivesse sido praticado e o particular tivesse praticado outros actos ». Nem dispensa os requisitos do da decisão administrativa do PAPR, como seja o respectivo pedido e o respectivo procedimento.
7. O art 173 do CPTA situa o momento em que se esgota a execução: a situação jurídica existente no momento em que deveria ter actuado - Donde o procedimento do PAPR seria sempre alheio
Muito menos
8. Aliás, a ora recorrente sabia e sabe bem que é assim, na medida em que formulou - doc nº 1 - este segundo pedido em 17.02.2012, depois do deferimento do PIP, aceitando implicitamente a boa e oportuna execução do decidido no acórdão do STA por parte do autor do acto anulado.
9. A acção referida no doc nº 1 e 2 constitui questão prejudicial e litispendência relativamente à presente com os contornos que o recurso lhe definiu. O que impede o conhecimento e procedência do recurso.
10. O PAPR não é de deferimento automático perante uma instrução formalmente suficiente e depende do pedido ter sido deduzido, e deduzido oportunamente. O que num cenário de reconstituição em 2003 e
2004 não sucedeu com o facto do pedido de 2012.Nem é susceptível de se supor nem há que dar como provado um elevado grau de probabilidade de assim ter sucedido, Nem esta probabilidade é de admitir nem seria relevante ou mesmo bastante.
11. As decisões do PIP e do PAPR são distintas e independentes, com fundamentos e finalidade ou funções autónomas. Tal como são perfeitamente distintos e independentes o procedimento do PIP e do PAPR.
12. O que a recorrente pretende discutir neste recurso não é a execução do julgado mas o indeferimento do PAPR, questão que é totalmente distinta e deve ser tratada autonomamente através de acção administrativa especial, que a recorrente, aliás, intentou e está pendente no TAF de Sintra sob o n.º 2898/12.QBELSB- vd doc n° 1 e 2.
13. Para além de existir de facto litispendência, a propositura desta acção por parte da ora recorrente implica o reconhecimento expresso de que o PIP e o PAPR, não só são pedidos distintos, formulados em dois procedimentos administrativos distintivos mas sucessivos com decisões necessárias ao licenciamento do parque eólico, como ainda são suscetiveis, cada qual, de urna apreciação e decisão por parte da DOHG tendo em conta paradigmas, factos e valores diferentes, determinados na lei.
14. De qualquer modo, numa perspectiva de determinar a evolução da situação hipotética em que se encontraria a recorrente ao tempo, mesmo que a Administração não tivesse praticado a ilegalidade na interpretação e aplicação da lei denunciadas pelo STA no douto acórdão anulatório, haveria a certeza de que as razões incorrectamente invocadas para o indeferimento do PIP já valeriam no caso da apreciação do PAPR e determinariam um juízo negativo.
15. Neste sentido é relevante atentar, entre os fundamentos do indeferimento inicial do PIP, na referência à futura prática da selecção dos candidatos por concurso e não através de PIP's, e na existência do despacho orientador do Director-geral da Energia n.º 9274/02.
16. Por isso mesmo o acórdão anulatório do indeferimento do PIP, cuja execução é posta em crise pela recorrente, apenas refere e considera o enquadramento legal do próprio PIP e não os ulteriores procedimentos conducentes ao estabelecimento de instalações de produção de energia eléctrica em regime especial.
17. O deferimento do PIP não implica nem deve implicar o deferimento do PAPR, razão acrescida por que a pretendida inclusão deste último neste processo extravasa manifestamente do seu âmbito,
18. O pedido e a decisão PAPR seria sempre irrelevante e impertinente à decisão judicial
19. Não só por ser alheio e independente do procedimento e da decisão do PIP: Em todo o caso a reconstituição natural apenas supõe a factualidade indevidamente omitida dessa reconstituição in natura. A apresentação do pedido PAPR
- não depende de execução por parte da administração pública, não seria execução;
- não resultou da sentença exequenda como indevida, e portanto não constituía execução devida à administração publica:
- e de facto não ocorreu no prazo em que a lei o admitiria após a executada decisão do PIP, em 2004 ou 2003.
Pelo que sempre seria irrelevante considera-lo para a execução e para a decisão dos autos.
20. Bem como, antes de qualquer controvérsia, duplamente irrelevante para os autos seria a decisão de indeferimento do pedido PAPR de 2012. Primeiro porque, tal como outra decisão relativa ao PAPR, seria irrelevante num processo respeitante ao PIP; e depois porque o indeferimento não aproveita à pretensão do recurso e da acção executiva e porque ocorrido em 2012 perante pedido PAPR de 2012.
Pretendendo a relevância do quadro temporal (e legal) de 2004 para a decisão judicial não pode a recorrente pretender a pertinência para os autos de factos de 2012.
21. Sendo inclusive inevitável que se houvesse um pedido PAPR no prazo legal a partir da data em que se considera reportado o PIP reconstituído pela execução, o mesmo seria indeferido - tanto o pedido como a decisão seriam irrelevantes para os autos.
Mesmo admitindo que o PIP pudesse ter sido deferido quando solicitado, por ser anterior, ainda que por alguns dias, à data de publicação deste despacho, a verdade é que a interessada ora recorrente além de não poder contar com um PAPR em 2003 ou 2004 que não existiu, nunca poderia esperar que o PAPR viesse também a ser deferido, na medida em que o despacho do Director-geral da Energia n.º 9274/02, datado de 15.04.2002 e publicado no DR nº 105, II Série, de 07.05.02 - doc nº3 - , que estaria já há muito publicado à data da respectiva apreciação atendendo aos prazos previstos no art. 11º e 12º do DL 312/2001, revela uma manifesta alteração da política energética seguida até então, o que seria sempre relevante para efeitos de ponderação do referido PAPR, dado o disposto na alínea a) do nº 4 do art. 12º do referido diploma.
A recorrente não pode desconhecer que foram já razões de alteração de política energética as alegadas para o indeferimento do PIP em 2003, designadamente.
22. O Facto de o PAPR ler sido apresentado representa apenas o início de uma nova fase do procedimento depois de já ter sido executada a decisão judicial, pelo que não pode nem deve ser considerada como facto pertinente no âmbito desta execução; a apresentação do PAPR, apesar de ter sido devidamente instruída e feita em devido tempo, nunca implicaria o seu deferimento automático; depois, o posterior acto de indeferimento do PAPR, constituiu um outro acto administrativo, completamente autónomo, enquadrado em disposições legais diferentes das que regulam o PIP.
23. Deste modo, por todas estas razões, o aditamento dos novos factos pretendidos pela recorrente é descabido na medida em que não têm qualquer interesse para a boa solução do caso qualquer que seja a solução plausível de direito aplicável.
Por tudo o concluído supra não tem sentido aditar à matéria de facto sub judice os factos que a recorrente pretende.
24. A fundamentação de facto e de direito da sentença recorrida é clara e irrefutável não infringindo o disposto no art.º 173° do CPTA.
25. O PAPR só foi apresentado depois de anulado o indeferimento do PIP e de o respectivo acto ter sido substituído por um despacho de deferimento.
26. Deste modo não podia deixar de ser analisado e decidido em função das circunstâncias atuais.
27. Mas mesmo que fosse possível recuar a 2004, data em que o PAPR poderia ter sido apresentado se acaso o PIP tivesse sido deferido imediatamente, tal como já se referiu nas conclusões supra, sempre o mesmo teria sido também indeferido precisamente por incompatibilidade com a política energética nacional definida para a produção de electricidade em regime especial.
28. Neste sentido é relevante considerar o já referido despacho orientador do Director-geral de Energia nº 9274/02 e as medidas legislativas e administrativas que foram tomadas nos anos seguintes.
29. Não obstante a Resolução do Conselho de Ministros n.º 63/2003, publicada em 28.04.2003, ter continuado a privilegiar a produção de electricidade através de energias renováveis, a verdade é que passou a dar uma ênfase especial à redução da factura energética, que passou desde então a ser um dos grandes e prioritário objectivo político para assegurar a competitividade da nossa economia, e também a viabilização de uma fileira industrial e de know-how português, cujo potencial de criação de emprego e de exportação são muito significativos.
30. Porque o preço de venda da electricidade produzida em regime especial era muito superior ao preço de referência praticado em mercado regulado, a capacidade de injecção de potência na rede proveniente de energias renováveis passou a ser feita através de procedimentos de natureza concursal em substituição dos PIP´s, em que o critério de selecção era o desconto sobre a tarifa de referência.
31. Esses concursos serviram igualmente para a criação de um cluster industrial eólico, aliando ao critério do desconto à tarifa, o volume de investimento e a criação de emprego associados àquela indústria.
32. A aposta nas energias renováveis determinada pela política energética nacional ao tempo, com vista à redução da importação de energia primária e à garantia da sustentabilidade ambiental, nunca foi afastada, mas apenas definida uma nova forma de a praticar, num enquadramento mais concorrencial e com menores custos para a tarifa, incentivador da empregabilidade e do fomento industrial.
33. Esta nova atitude veio a ter concretização no DL 33-A/2005, de 16 de fevereiro, e também no concurso para a atribuição de injeção de 1.700 MW de potência eólica na rede, lançado em Julho de 2005,
e que se desenvolveu em três fases: as fases A e B, directamente relacionadas com o cluster industrial eólico, e a fase C, relacionada com objetivos de desenvolvimento social regional, mas todas considerando como critério de seleção prioritário o desconto sobre a tarifa de referência.
34. O PAPR que a recorrente eventualmente pudesse ter vindo a apresentar em 2003 ou 2004, tal como o que foi agora apresentado, nunca se enquadraria nesta visão da política energética que determinou o despacho do Diretor geral da Energia n.° 9274/02 e que veio a ser desenvolvida e executada posteriormente, pelo que teria de ser necessariamente indeferido.
35. O Tribunal recorrido não cuidou de tirar esta conclusão na medida em que a mesma excedia manifestamente o seu poder-dever de cognição, por se tratar de um procedimento ulterior ao PIP e de uma decisão autónoma dependente de requisitos e de pressupostos diversos dos daquele, e que, por isso mesmo, nada tinha a ver com a execução do julgado.
36. Importa ainda sublinhar a boa-fé da Administração no seu relacionamento com a interessada ora recorrente, na medida em que nunca escamoteou que, independentemente do deferimento do PIP feito em cumprimento do julgado, a posterior apresentação eventual do PAPR teria de ser analisado e decidido em conformidade com o enquadramento legal e político existente à data, nomeadamente tendo em conta o "Memorando de Entendimento" assinado com a Troika em 17.05.2011, que refere a necessidade de limitar o custo da produção de energia em regime especial, e o disposto no DL 25/2012, de 6 de Fevereiro, que determinou, não só a suspensão por tempo indeterminado da atribuição de potência de injeção na rede de serviço público, como cominou com a sanção de nulidade quaisquer atos de atribuição posteriores à sua entrada em vigor.
37. Assim, a sentença recorrida não violou o art° 173° do CPTA, nem os art.°s 11º e 12º do DL 312/2001, e muito menos a RCM n.º 63/2003, como refere a recorrente. Antes respeitou os termos do art 173 do CPTA.
38. Mais, é ainda totalmente descabido pretender que este Tribunal considere como incluído no âmbito da execução o deferimento do PAPR, apesar de, nos precisos termos da lei, este respeitar a um pedido e procedimento autónomo para efeitos autónomos do procedimento iniciado com o PIP e dever ser analisado e decidido autonomamente no âmbito de um enquadramento distinto.
39. Nestes termos, o recurso deve ser negado provimento ao recurso julgando-se o mesmo improcedente, por não provado, e, sem necessidade de alteração dos factos provados na sentença em particular a pugnado aditamento e instrução de novos factos ou produção de prova, em consequência, deve a sentença recorrida ser mantida e confirmada nos seus precisos termos.
Remetidos os autos a este Tribunal Central Administrativo Sul neste notificada a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunalnos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu Parecer (cfr. fls. 262).
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, são colocadas a este Tribunal as seguintes questões essenciais:
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, devendo ser aditados aos factos dados como provados os indicados pela recorrente – (conclusões F) a H) das alegações de recurso);
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, ao considerar que a entidade administrativa deu cumprimento ao julgado anulatório, com violação do artigo 173º nºs 1 e 2 do CPTA dos artigos 11º e 12º nºs 1, 3 e 4 do DL nº 312/2001 e do disposto na Resolução do Conselho de Ministros nº 63/2003, de 28 de Abril – (conclusões A) a D) e I) a FF) das alegações de recurso).
** III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade nos seguintes termos:
1) No Recurso originário peticionava o aqui Exequente, em 2 de Dezembro de 2003, a anulação do Despacho do Director-geral da Energia exarado no Proc° n° El 2.3/0 e notificado através do oficio n° 014060, de 1 de Outubro de 2003;
2) No seguimento de Recurso Jurisdicional o Colendo STA veio a proferir acórdão em 6 de Setembro de 2011, no qual foi acordado, designadamente, "Conceder provimento ao Recurso Jurisdicional; conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto recorrido com fundamento em vicio de violação de lei por erro de interpretação e aplicação dos Art° 3° n° 2, alínea a) e b) e n° 10 e 12 do DL n° do DL n° 312/2001, de 10 de Dezembro";
3) A Direcção-geral dirigiu à aqui Exequente ofício em 9 de Dezembro de 2011, no qual se refere, designadamente:
"(...) dando execução ao referido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo , defiro, nos precisos termos e condições constantes da ficha de caracterização do ponto de recepção anexa, o pedido de informação prévia (PIP) apresentado pela S……. em 02.05.2002, podendo consequentemente esta sociedade promover as diligências necessárias para efeitos do pedido de atribuição do ponto de recepção indicado, nos termos do Art° 11 do referido DL n° 312/2001 "(Cfr. doc. 1 PI);
4) A Presente Execução foi apresentada em 30 de Agosto de 2012 (Cfr. fls. 2 Proc°)
Tendo sido consignado ainda na sentença recorrida que nenhum outro facto relevante foi considerado provado.
*
B – De direito
1. Do invocado erro de julgamento quanto ao à matéria de facto
1.1 Sustenta a recorrente, nos termos que alega nas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões F) a H), que na petição inicial da Execução invocou factos que não se reportam apenas ao mero deferimento do PIP, mas antes, e sobretudo, à circunstância de na sequência do deferimento do PIP a Exequente ter apresentado um PAPR, de o Executado expressamente ter reconhecido que esse PAPR foi instruído com todos os elementos necessários e de, não obstante, o PAPR ter sido indeferido à luz de normas legais e de um contexto político energético não vigentes à data da apresentação do PIP ou à data em que com elevado grau de probabilidade o PAPR teria sido apresentado não fora a ilegalidade do indeferimento do PIP; que tal matéria visa evidenciar que, no caso concreto, a situação atual que se verificaria não fora o indeferimento inicial do PIP apresentado em 02 de Maio de 2002 não seria o mero deferimento do PIP, mas antes o efetivo deferimento do PAPR; que não é possível determinar corretamente a situação atual hipotética sem dar como provada a matéria relativa à apresentação do PAPR e seu indeferimento, e que assim, e por tal razão, devem aditados como provados os seguintes factos:
- Na sequência da prolação do PIP, a Exequente apresentou, por carta datada de 17 de Fevereiro de 2012, com o registo de entrada n.° 20120217B5111, o requerimento de atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de Sintra), com as características e os documentos constantes do documento n.°2 da Petição de Execução.
- O PAPR apresentado pela Exequente em 17 de Fevereiro de 2012 foi indeferido nos termos do Despacho do Director-Geral de Energia e Geologia proferido em datado de 15 de Junho de 2012 e notificado através do ofício n° 005506, da mesma data, com o exacto conteúdo do documento n.°3 junto à Petição de Execução.
1.2 Diga-se desde já que assiste neste aspeto razão à recorrente, devendo ser aditados à matéria de facto provada os indicados factos.
Vejamos porquê.
Perscrutada a petição inicial do processo executivo constata-se que nela a aqui recorrente que em execução do julgado anulatório materializado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/11/2011 que anulou o despacho do Diretor-Geral de energia pelo qual havia sido indeferido o “Pedido de Informação Prévia” (PIP) com vista à ligação do Parque Eólico de Sintra, a construir, à subestação “Alto Mira / Sete Rios” da zona 39 da rede do “Sistema Elétrico de Serviço Público”, peticionou desde logo (vide (1) do pedido executivo) a declaração de nulidade do despacho do Director-geral de Energia e Geologia de 15 de Junho de 2012 que indeferiu o requerimento atribuição de ponto de receção apresentado pela Exequente ao abrigo do artigo 176º nº5 do CPTA, sustentando em suma que o mesmo incumpriu o disposto no artigo 158º do CPTA, incorrendo em ofensa de caso julgado e que a reconstituição da situação atual hipotética implica o deferimento daquele pedido de ligação, e bem assim que (vide (2) do pedido executivo) fosse mandado dar integral execução ao acórdão exequendo determinando-se à Entidade Executada que procedesse à «instrução, apreciação e decisão das fases subsequentes do procedimento estabelecido no DL. nº 312/2001 à luz do regime jurídico em vigor à data da apresentação do PIP e das circunstâncias então existentes (em 02/05/2002) até à obtenção, a final, da pretendida ligação do parque eólico às redes do SEP».
E se assim é a factualidade que alegou, e que se encontra comprovada nos autos, quer através dos Docs. nº 2 e nº 3 que juntou com a petição inicial (a fls. 15 e 17 ss.) quer através do Processo Administrativo (instrutor) que foi remetido aos autos e a eles apenso (cfr. fls. 71), era relevante para a decisão da pretensão executiva e devia ter sido selecionada e dada como provada.
E na verdade, o Tribunal a quo não deixou de ter em consideração o teor e fundamentos da identificada decisão de indeferimento, a que aludiu e mencionou no corpo fundamentador da sentença recorrida, sem que todavia a tenha levado ao probatório, como se impunha.
Assim sendo, há que proceder agora ao seu aditamento, nos termos propugnados. O que se decide.
Aditam-se, pois, aos factos dados como provados, os seguintes:
5) - Na sequência do despacho de deferimento do PIP, a Exequente apresentou, por carta datada de 17 de Fevereiro de 2012, com o registo de entrada n.° 20120217B5111, o requerimento de atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de Sintra) (cfr. Doc. n.°2 junto com a Petição Inicial da Execução e PA apenso).
6) – Aquele pedido foi indeferido pelo Despacho do Director-Geral de Energia e Geologia datado de 15/06/2012, com os fundamentos dele constantes, e notificado à requerente através do ofício n° 005506, da mesma data (cfr. Doc. nº 3 junto com a Petição Inicial da Execução e PA apenso).
~ 2. Do invocado erro de julgamento, de direito, quanto à solução jurídica da causa.
2.1 Invoca a recorrente que o Tribunal a quo ao julgar improcedente o pedido executivo, por considerar que a entidade administrativa deu cumprimento ao julgado anulatório, incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa, com violação do artigo 173º nºs 1 e 2 do CPTA dos artigos 11º e 12º nºs 1, 3 e 4 do DL nº 312/2001 e do disposto na Resolução do Conselho de Ministros nº 63/2003, de 28 de Abril – (vide conclusões A) a D) e I) a FF) das alegações de recurso).
Sustenta e suma, a tal respeito, que ao invés de procurar saber se o julgado se encontra cumprido pela verificação do que seria a situação actual hipotética da Requerente optou por apreciar aquele cumprimento apenas em função de a entidade executada ter deferido o PIP; que apesar de o processo declarativo subjacente ao Acórdão do STA que constitui o título executivo da execução ter sido proferido à luz da LPTA, os presentes autos de Execução regem-se pelo CPTA; que à luz do CPTA a verificação do cumprimento ou incumprimento de julgados anulatórios não se basta com a mera decisão administrativa substitutiva da que foi objecto de recurso contencioso, ainda que esta seja tomada desprovida das invalidades que lhe foram apontadas pela Autora no processo declarativo impugnatório, antes é necessário determinar a situação actual hipotética em que se encontraria o Requerente, não fora a ilegalidade cometida que, aliás, se viu forçado a impugnar; que no caso concreto, a determinação da situação actual hipotética não se circunscreve à questão de saber se o acto impugnado (o indeferimento do PIP) foi substituído por outro desprovido das ilegalidades que lhe foram assacadas (deferimento do PIP), antes carece da apreciação dos concretos termos em que se desenvolveu o procedimento subsequentemente ao deferimento do PIP, designadamente quanto à apresentação do PAPR e aos motivos do seu indeferimento; que o Tribunal a quo não determinou corretamente a situação atual hipotética, tanto quanto à matéria de facto relevante, como quanto à fundamentação de direito, e com isso violou o disposto no artigo 173.° do CPTA; que a sentença recorrida comete erro de julgamento por não ter ponderado devidamente a situação atual hipotética e ao limitar o cumprimento do julgado anulatório à mera substituição do indeferimento do PIP pelo seu deferimento violou o disposto no artigo 173.° n.°1 do CPTA; que nos termos do disposto no artigo 173.° n.ºs 1 e 2 do CPTA a execução de sentenças anulatórias nem sempre se basta com a mera prolação do ato impugnado desprovido das invalidades que lhe hajam sido assacadas pelo Autor; que se se concluir que a situação do particular uma vez deferido o ato impugnado não seria a mesma daquela que se verificaria se o seu pedido houvesse sido deferido sem necessidade de intervenção judicial, pode e deve o Tribunal de Execução averiguar, com base na matéria carreada pelas partes, qual seria a real situação desse particular e não pode dar por cumprido o julgado anulatório enquanto a Administração não promover as diligências necessárias para colocar esse particular na situação que se teria verificado; que no caso concreto o Tribunal a quo não cuidou de saber se caso o PIP tivesse sido deferido na data em que foi indeferido teria seguidamente a Exequente apresentado o PAPR e se este teria sido deferido; que tal significa que ao invés de realmente procurar reconstituir a situação atual hipotética o Tribunal refugia a discussão na obrigatoriedade de impugnação própria e autónoma dos atos a proferir no âmbito do PAPR; que a questão central, porém, não é a de saber se a decisão a proferir no PAPR pode ser sindicada autonomamente, mas antes a de saber se nos presentes autos de execução existem ou não elementos que permitam concluir que o PAPR teria sido deferido se tivesse sido apreciado na altura em que com toda a probabilidade o teria sido se o PIP tivesse sido inicialmente deferido ao invés de indeferido; que ao remeter a Exequente para a impugnação autónoma da decisão proferida no PAPR sem cuidar de saber se face aos factos alegados é já possível aferir que decisão teria sido tomada no PAPR em 2004, o Tribunal viola o regime instituído pelo artigo 173.° do CPTA que, diga-se, foi instituído precisamente para evitar e erradicar as decisões jurisdicionas desprovidas de alcance útil como será o caso do Acórdão anulatório caso o presente recurso não mereça provimento; que ao fazê-lo comete erro de julgamento devendo por isso ser anulada a douta sentença recorrida e substituída por outra que à luz da matéria de facto relevante aprecie qual seria a situação atual da Exequente se o Executado tivesse deferido o PIP nada data em que ilegalmente o indeferiu; que em consequência do erro de julgamento cometido, o Tribunal também não apreciou sequer os factos alegados pela Exequente quanto à situação atual hipotética que se verificaria não fora a ilegalidade cometida, o que significa que poderá este Tribunal Central conhecer pela primeira vez essa matéria no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 149.° do CPTA; que de acordo com o Facto Provado 3) a Exequente apresentou tempestiva e regularmente um PAPR em 17 de Fevereiro de 2012 o que habilita o Tribunal a dar por verificado que houvesse o PIP sido deferido inicialmente a Exequente teria cumprido o prazo a que alude a alínea b) do n.°1 do artigo 11,° do DL 312/2001; que resulta da matéria levada ao Facto Provado 5) que a Exequente instruiu o PAPR com todos os elementos previstos no n.°3 do artigo 11.° do DL 312/2011 e no ponto II do respectivo anexo II, tendo o Executado e ora Recorrido reconhecido isso mesmo no despacho que indefere o PAPR; que tendo por base o Facto Provado 6), conclui-se que o motivo invocado pelo Executado para, em 15 de Junho de 2012, indeferir o PAPR que a Exequente apresentou na sequência do Acórdão anulatório, é o de, na visão do Executado, o PAPR da Exequente não ser compatível com a política energética nacional, nos termos da alínea a) do n.°4 do artigo 12.° do DL 312/2001; que todavia, o fundamento dessa suposta incompatibilidade com a política energética nacional consiste na consideração de um quadro político e legal não vigente à data em que o PAPR teria sido analisado não fora o indeferimento inicial do PIP, concretamente, no despacho que indefere o PAPR, o Recorrido invocou (e apenas isso) a celebração do Memorando de Entendimento com a Troika em 2011 e a aprovação e publicação do DL 25/2012, de 06 de Fevereiro, que determinou a suspensão, por tempo indeterminado, da atribuição de potências de injecção na Rede Eléctrica de Serviço Público (RESP); que no entanto a determinação da situação atual hipotética implica que o julgador se coloque no momento temporal em que a decisão impugnada foi proferida e reconstitua a realidade a partir dessa data e à luz do quadro legal aplicável em cada momento procedimental relevante; que tendo em conta que o PIP foi efetivamente decidido (e indeferido) em 01 de Outubro de 2003, o PAPR teria sido apresentado no prazo máximo de 70 dias (que são úteis) a contar dessa data, isto é, o mais tardar até cerca de 01 de Janeiro de 2004; que é à luz do quadro legal e da política energética nacional então vigentes que deve ser reconstituída a situação atual hipotética e não à luz do existente aquando da efetiva apreciação do PAPR; que o recorrido comete abuso de direito na vertente do venire contra factum proprium quando alega que o PAPR deve ser analisado à luz do quadro político e legal de 2012 quando, na verdade, a razão de o PAPR apenas estar a ser apreciado nessa data deve-se à ilegalidade cometida pelo Recorrido quando indeferiu o PIP, em Outubro de 2003; que já não bastava ter a Recorrente sido forçada a recorrer aos Tribunais para repor a legalidade quanto ao PIP vem ainda o Recorrido prevalecer-se da ilegalidade que cometeu invocando um quadro legal que de modo algum poderia ter aplicado não fora essa ilegalidade; que nessa conformidade a apreciação da situação atual hipotética deve reportar-se à realidade jurídica existente na data em que o PAPR teria com toda a probabilidade sido apresentado (Janeiro de 2004), tanto mais que o prazo para o Executado decidir o PAPR é de 30 dias, nos termos do disposto no artigo 12.° n.°1 do DL 312/2011, e não à existente 10 anos depois; que a realidade jurídica e política existente em 2003 e em 2004 é de fomento dos projetos para criação de parques eólicos, como o dos autos, designadamente por força da Política Energética Nacional aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril; que o Recorrido não invocou qualquer dos motivos de indeferimento de PAPR previstos nas alíneas do n.°4 do artigo 12.° do DL 312/2001, pelo que, à luz do n.°3 desse mesmo artigo, o PAPR seria forçosamente deferido; que é manifesto que tendo o PAPR sido correta e devidamente instruído (como o reconhece o Recorrido) e não tendo o Recorrido invocado validamente quaisquer razões de indeferimento com base na realidade política e jurídica existente em 2003 (data do indeferimento do PIP) e em 2004 (data em que o PAPR teria sido apresentado se o PIP houvesse sido deferido na data em que foi indeferido), e, pelo contrário, sendo a política energética nacional nessa data vigente a do fomento e incentivo à criação de parques eólicos, é evidente que está o Tribunal em condições de afirmar que a situação atual hipotética seria o deferimento do PAPR e não o seu indeferimento, nos termos do disposto nos artigos 11° e 12.º n.os 1, 3 e 4 do DL 312/2001 e na Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril, concluindo então que a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 173.° do CPTA, 11.° e 12° n.os 1,3 e 4 do DL 312/2001, e o disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril, razão pela qual deve ser anulada e substituída por outra que dê provimento ao recurso.
2.2 Pela sentença recorrida o Tribunal a quo negou a pretensão executiva que havia sido formulada pela recorrente, decidindo que o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo cuja execução vinha requerida «se encontra satisfatória a suficientemente executado».
Decisão que assentou no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Atento o suscitado incumprimento do acórdão proferido pelo Colendo STA, e depois da Entidade Executada ter reafirmado que deu cumprimento ao mesmo, importa analisar, ponderar e decidir definitivamente o suscitado.
A questão que importa aqui materialmente analisar é a que se prende com a forma como deve, em execução de sentença, ser renovado acto preteritamente anulado, sanado que seja o vício que determinou a anterior anulação.
A jurisprudência superior é neste aspecto perfeitamente uniforme e pacifica, em face do que, por todos, infra se aludem alguns Acórdãos do Colendo STA, cujo sentido, naturalmente, se acompanha.
Refere o Acórdão do STA nº 031616 de 13/04/2000 que "anulado um acto ... pode a Administração praticar outro acto com o mesmo ou diverso conteúdo dispositivo, desde que o novo acto substitutivo seja expurgado do vício que determinou a anulação anterior.
A decisão contenciosa da anulação de um acto administrativo deve ser executada, pela Administração, reconstituindo a situação actual hipotética como se o acto anulado não tivesse existido na ordem jurÍdica.
O acto renovado, emitido em execução da sentença de anulação, produz efeitos referidos ao momento da prática do acto anulado e deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente nesse momento."
No mesmo sentido se pronuncia o Acórdão do Colando STA nº 048328A de 19/09/2006, em cujo sumário se pode ler que "na execução de sentença anulatória de acto administrativo, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição da situação anterior à prática do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética.
Se o fundamento da anulação do acto for a existência de um vício de legalidade externa, o acto anulado considera-se renovável.
Nesse caso, a execução do julgado cumpre-se, ou pelo menos, tem de começar pelo expurgo da violação detectada, isto é, com a pro/ação de novo acto, mas sem o vicio que caracterizava o anterior."
Cita-se, finalmente, o Acórdão do STA nº 0261/06 de 26/09/2006 no qual se refere, designadamente, que "a execução da sentença consiste na prática pela Administração dos actos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurÍdica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido cometido.
O limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos determina-se pelo vicio que fundamenta a decisão."
Em face do que antecede, tem-se por legítima e aliás desejável a prática adoptado pela Entidade Executada, ao ter proferido a decisão constante do "facto provado 3", no qual se refere, designadamente, que em execução do referido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, foi deferido, nos precisos termos e condições constantes da ficha de caracterização do ponto de recepção, o pedido de informação prévia (PIP) apresentado pela SPEE em 02.05.2002, o que consequentemente determinou que a aqui Exequente pudesse promover as diligências necessárias para efeitos do pedido de atribuição do ponto de recepção indicado, nos termos do Art° 11 do referido DL nº 312/2001 (Cfr. doe. 1 PI).
Em qualquer caso não é suposto que o peticionado em sede de Processo de Execução extravase o decidido no precedente Recurso.
Vindo peticionado no originário Recurso a revogação do despacho que indeferiu o PIP e tendo o mesmo sido ulteriormente aprovado, naturalmente que se encontrará executada a decisão judicial proferida.
Se é certo que o procedimento administrativo correspondente integra um conjunto de diligências, não ficando limitado ao PIP, esse facto não determina, in casu, que a Entidade Executada fique obrigada a deferir todos os requerimentos conexos que venham a ser apresentados, salvo se tal resultar do PIP aprovado, não se mostrando que na situação em concreto assim seja.
Vejamos, em qualquer caso, qual o enquadramento legal da controvertida questão, começando por fazer uma delimitação das disposições legais aplicáveis no caso sub judice.
Os Tribunais Administrativos e Fiscais são os tribunais materialmente competentes para conhecer o presente litígio nos termos do disposto no Artº 4 n.º 1 al. e) do E.T.A.F.
Ainda com relevância para a análise a que procedemos, importa ter presente o disposto no artigo 266°, nº 2 da CRP, nos termos do qual "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos principias da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade' bem como o teor dos artigos 6° e 6° A do CPA.
Feita a delimitação das normas legais aplicáveis, importa ter presentes os factos relevantes já assentes, para daí poderemos concluir se assiste razão, ou não, à ora Exequente, sendo que estamos em sede de Processo de Execução, no qual apenas se analisará o cumprimento da pretérita decisão.
Como ficou assente no Acórdão cuja execução vem peticionada, aí se julgou o Recurso procedente, tendo sido anulado o acto objecto de impugnação.
Assim, mostra-se agora legitima a prática de novo acto/PIP, ainda que os ulteriores procedimentos não tenham ido ao encontro da vontade da Exequente.
Os referidos e ulteriores procedimentos, ainda que consequentes do PIP não deixam de ser decisões autónomas e dependentes potencialmente de requisitos e pressupostos diversos, em face do que discordando a Exequente dos mesmos, sempre teria de os impugnar autonomamente, não se mostrando legitimo recorrer à execução de acto diverso e anterior, para obter vencimento face a todos os ulteriores procedimentos e decisões.
Ao referido acresce a circunstância de estarmos em presença de uma Execução de um Recurso tramitado à luz da LPTA, de acordo com a qual não estava prevista a "prática de acto devido", tratando-se de um Contencioso de mera anulação.
Aprovado que foi o PIP está o Exequente em condições de requerer o PAPR, desde que sejam preenchidos os correspondentes requisitos e pressupostos aplicáveis, não podendo, naturalmente o Tribunal "deferir" o peticionado, no âmbito da presente Execução.
Sublinha-se pois que quaisquer eventuais vícios constantes dos ulteriores procedimentos, designadamente face ao Despacho do Director-geral de Energia e Geologia, de 15 de Junho de 2012, que indeferiu a atribuição de ponto de recepção apresentado pela Exequente, sempre teriam de ser discutidos em acção própria e não no âmbito da presente Execução que se refere exclusivamente ao PIP.
Por estarmos assim em sede de Processo de Execução, e em face do que supra ficou expandido, entendemos que a Entidade Executada ao deferir o PIP, executou a pretérita Sentença anulatória, de forma satisfatória e suficiente, atentos os normativos substantivamente aplicáveis - LPTA.
Não se conformando o aqui Exequente com o sentido de actos diversos e ulteriormente adaptados, sempre teria de os impugnar autonomamente.»
2.3 Diga-se desde já que não assiste razão à recorrente, neste aspeto.
Vejamos porquê.
2.3.1 Resulta do artigo 205º da CRP que as “decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades” (n.º 2), sendo que a “lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução” (n.º 3).
O que é reiterado no artigo 158º nº 1 do CPTA, ao ali mencionar que “decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas ” (n.º 1) estatuindo ainda que a “prevalência das decisões dos tribunais administrativos sobre as das autoridades administrativas implica a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial e faz incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar, nos termos previstos no artigo seguinte”.
Decorre também do artigo 173º do CPTA que “sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (n.º 1) e para “efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir atos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação” (n.º 2).
O cumprimento do dever de executar (a que se refere o artigo 173º) “é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o ato anulado” (cfr. artigo 174º nº 1 do CPTA), sendo que de acordo com o artigo 175º do CPTA “o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses”, salvo ocorrência de causa legítima de inexecução (nº 1).
Decorre ainda do artigo 167º nº 1 do CPTA que quando “dentro do prazo concedido para a oposição, a Administração não dê execução à sentença nem deduza oposição, ou a oposição deduzida venha a ser julgada improcedente, o tribunal deve adotar as providências necessárias para efetivar a execução da sentença, declarando nulos os atos desconformes com a sentença e anulando aqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal”.
Prevê o artigo 164º do CPTA que “quando a Administração não dê execução espontânea à sentença no prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 162.º, pode o interessado pedir a respetiva execução ao tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição” (nº 1), devendo a petição de execução, que é autuada por apenso aos autos em que foi proferida a decisão exequenda, ser apresentada “no prazo de seis meses contado desde o termo do prazo do n.º 1 do artigo 162.º ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução” (nº 2), no âmbito da qual o exequente pode pedir “a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença, bem como a anulação daqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal” (nº 3) e devendo especificar “os atos e operações em que entende que a execução deve consistir” (nº 4).
Deste quadro normativo resulta desde logo que a execução duma decisão judicial anulatória de ato ilegal consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado.
A decisão judicial anulatória possui, a um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento. A decisão judicial anulatória elimina assim “direta e imediatamente do mundo jurídico o ato administrativo anulado, repristinando automaticamente ex tunc o statu quo ante, sem que para tal fim ocorra qualquer intervenção da autoridade administrativa” [Mário Aroso de Almeida, in, Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, 2002, pág. 225 (citando A. M. Sandulli)].
Mas detém igualmente o denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o ato com as mesmas ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade.
A decisão judicial anulatória goza, ainda de um outro efeito, que é o da reconstituição da situação hipotética atual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo, à luz do qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade. Na verdade no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, atividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.
Os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se, assim, em três planos, como resulta do citado artigo 173º nº 1 do CPTA: o da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava (2.º) e da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º). [vide, a este respeito, Mário Aroso de Almeida, in Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de atos administrativos, Almedina, 1994), Vieira de Andrade, in, Lições de Direito Administrativo e Fiscal, Almedina, pág. 194; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª edição, págs. 649 e 650].
2.3.2 Reflexo da obrigação (constitucional) da obrigatoriedade das decisões judiciais o Código do Procedimento Administrativo comina com a nulidade os atos administrativos que ofendam os casos julgados. Assim o era de acordo com o disposto no artigo 133º nº 2 alínea h) do CPA/1991, e se mantém no CPA novo, aprovado pelo DL. 4/2015, de 7 de Janeiro, no seu atual artigo 161º nº 2 alínea i). E que é corroborado no disposto no artigo 158º nº 2 do CPTA de acordo com o qual “a prevalência das decisões dos tribunais administrativos sobre as das autoridades administrativas implica a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial” (para além da responsabilidade civil, criminal e disciplinar a que haja lugar).
E é no âmbito do processo de execução que o Tribunal, sendo caso disso, declara a nulidade dos atos desconformes com a sentença, como decorre do expressamente previsto no artigo 179º nº 2 do CPTA.
Para que um ato administrativo ofenda um caso julgado têm que verificar-se quadro requisitos: i) a sentença transitou em julgado (ou, em certos casos, o recurso, ainda admissível, não tem efeitos suspensivos); ii) a entidade administrativa a que é imputável o ato administrativo está vinculada (subjetivamente) à sentença; iii) os requisitos de legalidade preteridos pelo ato administrativo situam-se (objetivamente) na esfera do ditame jurisdicional proferido na sentença; iv) entre a sentença e o ato administrativo existe uma relação de desconformidade [vide Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, in, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2007, pág. 166].
2.3.3 Na situação presente por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/09/2011 (Rec. 371/11) – de fls. 655 ss. dos autos principais, ao qual o presente processo de execução se encontra apenso – proferido em sede de recurso jurisdicional da sentença de 22/06/2010 da 1ª instância, no âmbito do processo de Recurso Contencioso de Anulação (Proc. 879/03), veio a ser anulado o ato administrativo que ali foi impugnado, a saber, o despacho do Diretor-Geral de Energia que indeferiu o pedido de informação prévia (PIP) com vista à ligação do Parque Eólico de Sintra, a construir, à subestação “Alto Mira / Sete Rios” da zona 39 da rede do “Sistema Elétrico de Serviço Público” que a recorrente havia apresentado em 02/05/2002.
Aquela anulação, decidida no referido acórdão, fundou-se «em vício de violação de lei por erro de interpretação e aplicação dos arts. 3.º, n.º 2, alíneas a) e b), e 10.º, n.ºs 10 e 12, do DL n.º 312/2001, de 10 de Dezembro (na redação inicial)», como expressamente decorre quer do corpo fundamentador do acórdão quer do respetivo segmento decisório.
Conclusão que se suportou no seguinte entendimento, assim ali vertido, e que se passa a transcrever:
«O DL n.º 321/2001, de 10 de Dezembro ( ( ) Este diploma foi alterado depois da prática do acto impugnado, pelo DL n.º 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, e pelo DL n.º 118-A/2010, de 25 de Outubro. ), estabeleceu as disposições aplicáveis à gestão da capacidade de recepção de energia eléctrica nas redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP), por forma a permitir a recepção e entrega de energia eléctrica proveniente de novos centros electroprodutores do Sistema Eléctrico Independente (SEI) (art. 1.º).
Como se refere no seu Preâmbulo, com este diploma visou
(...) estabelecer os instrumentos legais e os mecanismos que possibilitem o aproveitamento dos referidos recursos mediante uma gestão racional e transparente da rede pública, proporcionando uma capacidade de recepção que responda adequadamente aos pedidos de entrega da energia eléctrica proveniente dos centros electroprodutores do SEI. O processo ordinário para atribuição do ponto de recepção assenta na autorização concedida pela Direcção-Geral da Energia, após um pedido de informação prévia efectuado pelos interessados, em períodos definidos, sobre a capacidade de recepção da rede do SEP (Sistema Eléctrico de Serviço Público), procedimento que responde à necessidade de conferir estabilidade ao processo e transparência e idoneidade ao pedido.
Contudo, a afirmação clara de igualdade de tratamento e de oportunidades terá de ser compatibilizada com uma situação de partida com reconhecida limitação de capacidade disponível de recepção das redes, prevendo-se, nomeadamente, um mecanismo de selecção, com critérios predefinidos. De modo semelhante e caso o pedido de atribuição do ponto de recepção não possa ser atendido por falta de capacidade de recepção disponível, admite-se a reserva de recepção de potência, desde que a mesma seja garantida mediante a prestação de caução.
Além do processo ordinário para atribuição do ponto de recepção, assente em autorização administrativa, prevê-se, em situações associadas a objectivos prioritários da política energética nacional, ou de optimização das redes públicas, que as capacidades de recepção das redes do SEP disponíveis sejam postas a concurso, com base num caderno de encargos e em princípios de selecção que são também estabelecidos no presente diploma.
No art. 10.º deste diploma estabelece-se o regime de «Informação prévia para ligação às redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público» nos seguintes termos:
1 – Para efeitos de ligação às redes do SEP, os promotores dos centros electroprodutores referidos no artigo 4.º, antes da apresentação do pedido para atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica devem, obrigatoriamente, formular junto da DGE pedido de informação prévia sobre a possibilidade de ligação às mesmas.
2 – Os pedidos devem ser apresentados na DGE entre os dias 1 e 15 do 1.º mês de cada quadrimestre.
3 – O pedido deve ser instruído com os elementos sumários caracterizadores do projecto constantes do anexo I do presente diploma, que dele fica a fazer parte integrante.
4 – Do pedido deve constar o ponto da rede e a data a partir da qual o promotor pretende a ligação à rede do SEP. Neste pedido podem constar alternativas à pretensão principal.
5 – A DGE deve prestar aos promotores as informações solicitadas até 40 dias após o termo do período de apresentação dos pedidos referidos no n.º 1.
6 – Para efeitos do disposto no presente artigo, os operadores das redes do SEP devem fornecer à DGE, a solicitação desta, no prazo de 30 dias, toda a informação necessária para fundamentar a resposta aos interessados.
7 – A informação prévia para ligação às redes do SEP deve, designadamente, indicar o local do ponto de recepção, a tensão nominal e o regime de neutro, bem como, se necessário, a data indicativa a partir da qual existe capacidade de recepção de energia eléctrica, além das eventuais alternativas às datas e ao ponto de ligação pretendido, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
8 – Para adequada gestão da capacidade disponível, a informação prévia poderá enunciar, nomeadamente, limitações à entrega de energia, na perspectiva do artigo 15.º, a título previsional, visando habilitar os promotores com o máximo de informação útil ao desenvolvimento do respectivo projecto.
9 – A informação prévia terá em conta os pedidos de atribuição de pontos de ligação cuja avaliação se encontre em curso, nos termos do artigo seguinte, para os quais se considera haver, globalmente, uma reserva provisória de capacidade.
10 – Quando a informação a prestar ao interessado seja no sentido de tornar inviável a formulação do pedido de atribuição do ponto de recepção, por falta de capacidade disponível ou previsional da rede, a informação deve conter os fundamentos e as razões que estão associados a essa indisponibilidade.
11 – Os pedidos não atendidos por falta de capacidade das redes serão tidos em conta, pelos operadores, na concepção dos próximos planos de investimentos das redes do SEP, sem prejuízo da necessária optimização das respectivas capacidades.
12 – A apresentação de pedidos de informação prévia prevista no n.º 2 pode ser suspensa, a título excepcional, por despacho do director-geral da Energia, quando exigido para salvaguarda da boa gestão do processo de avaliação.
5 – O presente processo foi iniciado antes de 1-1-2004, pelo que se lhe aplica o regime do ETAF de 1984 e da LPTA, por força do disposto nos arts. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, 4.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro, e 7.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.
À face deste regime legal, assume relevância fundamental a interpretação do acto impugnado, pelo que convém apreciar pormenorizadamente a sequência de actos indicados na matéria de facto fixada.
A Recorrente Contenciosa, nos termos do art. 10.º do DL n.º 312/2001, apresentou à Direcção-Geral de Energia, em 2-5-2002, um Pedido de Informação Prévia sobre a possibilidade de ligação à rede do Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP) do Parque Eólico de Sintra.
Em 7-5-2002, foi publicado o despacho do Senhor Director-Geral de Energia referido no ponto 2 da matéria de facto fixada.
Posteriormente, foi enviado à Recorrente Contenciosa o ofício referido na matéria de facto fixada em que, para além de se referir que «o despacho n.º 9274/2002 limitou a apresentação dos PIPS às instalações de co-geração que se liguem à rede de transporte e às instalações que utilizem biogás com potência até 1 MV», se conclui que «não se enquadrando o pedido formulado pela A…, SA, nas condições contidas no indicado despacho, junto se devolve o mesmo, solicitando que seja facultado o nome da entidade bancária, bem como o NIB dessa empresa, para que a DG-E proceda à devolução do montante de 8000 Euros, valor da taxa paga».
Na sequência da notificação deste ofício, a Recorrente Contenciosa contestou o seu teor, terminando com pedido de «resposta ao PIP nos termos do art.º 10º do DL 312/01, com os fundamentos aludidos no n.º 10 do art.º 10º do mesmo diploma, e com impossibilidade de aplicação retroactiva do despacho n.º 9274/02, por conseguinte, com deferimento do PIP».
Na sequência desta posição da Recorrente Contenciosa foi proferido o acto administrativo impugnado, que é o despacho do Senhor Director-Geral de Energia notificado à Recorrente Contenciosa pelo ofício n.º 014060, de 1-10-2003, reproduzido no ponto 8 da matéria de facto fixada, que tem o seguinte teor:
1. Relativamente à carta de 27.06.03,
a) reafirmam-se as informações anteriormente prestadas;
b) até à data, não foi aberto o acesso a qualquer potência para energia eólica, dado o esgotamento do “tecto” nacional destinado à mesma, pelo que não seria viável uma resposta ao vosso PIP;
2. Quanto ao futuro,
a) não se prevê qualquer alteração aos procedimentos que têm vindo a ser adoptados para a vertente eólica, apenas se perspectivando, tal como decorre dos despachos nº 8446-B/03, de 30.04.03, e n.º 16815, de 30/08, a abertura de um concurso,
b) destina-se esse concurso para a atribuição de potência para parques eólicos, cujas regras serão definidas no respectivo programa e caderno de encargos:
3. Quanto ao pedido,
O PIP, apresentado em 02.05.02, não tem viabilidade de ser satisfeito, pelo que o mesmo será cancelado.
Em face desta matéria de facto, é inequívoco que a primeira posição da autoridade recorrida foi aplicar o regime do Despacho n.º 9274/02, do Senhor Director-Geral de Energia, que só veio a ser publicado depois de apresentado o PIP pela Recorrente Contenciosa, pois tal Despacho é expressamente referido na fundamentação do despacho referido no ponto 3 da matéria de facto fixada, e é por não se enquadrar «o pedido formulado pela A…, SA, nas condições contidas no indicado despacho» que se devolve o mesmo à Recorrente Contenciosa, com uma tomada de posição implícita sobre a inviabilidade da pretensão formulada.
Este acto, porém, não foi objecto de impugnação contenciosa e, na sequência, da contestação da Recorrente Contenciosa referida no ponto 4 da matéria de facto fixada, em que defendia a inaplicabilidade daquele Despacho n.º 9274/02, vieram a ser emitidos os ofícios indicados nos pontos 5 e 6 em que não se lhe faz referência, indicando-se novos fundamentos para justificar a posição final que se veio a assumir no ofício referido no ponto 8 em que se concluiu que «o PIP, apresentado em 02.05.02, não tem viabilidade de ser satisfeito, pelo que o mesmo será cancelado».
Inclusivamente, nos pontos 4 e 5 do ofício referido no ponto 5 da matéria de facto fixada é referido que «a D-GE não vê inconveniente em considerar que a apresentação do PIP da A…, SA, de 02.05.02, foi efectuado de acordo com a legislação então em vigor», o que, na sequência da contestação apresentada pela Recorrente Contenciosa no sentido da inaplicabilidade do referido Despacho, publicado posteriormente, tem de ser interpretado como concordância com a Recorrente Contenciosa sobre o regime legal aplicável ser o vigente em 2-5-2002 e não o resultante da publicação do referido Despacho.
E, confirmando o abandono pela Autoridade Recorrida daquele inicial fundamento de indeferimento da pretensão da Recorrente Contenciosa, aquela passa a invocar uma nova razão de inviabilidade da pretensão da Recorrente Contenciosa, dizendo que «a D-GE não poderá, enquanto durar a apreciação dos PIPS apresentados na 1.ª quinzena da Janeiro de 2002, proceder à apreciação do PIP da A…, SA, donde resulta ser quase certo que a resposta será negativa» e comunicando-se que «a D-GE fica a aguardar que a A…, SA, confirme se está interessada em manter o PIP ou se deseja que lhe seja devolvido o valor da taxa correspondente».
Assim, a reafirmação das «informações anteriormente prestadas» que se faz no ponto 1 a) do despacho impugnado deve ser interpretada como não abrangendo a aplicabilidade do Despacho n.º 9274/02, que foi abandonada ao reconhecer-se que deveria ser aplicada a legislação em vigor em 2-5-2002.
Neste contexto, depois ter sido inicialmente invocado o teor do Despacho n.º 9274/02 como fundamento jurídico de inviabilidade da pretensão da Recorrente Contenciosa, houve um reconhecimento explícito de que ele não se incluía na legislação em vigor à data da formulação do pedido e deixou de ser-lhe feita qualquer referência no despacho final, depois de a Recorrente Contenciosa ter apresentado a sua posição defendendo a inadmissibilidade da aplicação retroactiva daquele despacho. Assim, é de concluir que a fundamentação inicial, baseada naquele Despacho, foi substituída pela fundamentação que consta do acto que foi impugnado, com remissão para as informações anteriores, indicadas nos pontos 3 e 5, da matéria de facto fixada, mas sem inclusão daquele Despacho.
Sendo esta interpretação a fazer do acto impugnado, são irrelevantes os vícios que poderiam advir da aplicação do referido Despacho n.º 9274/02, que não foi feita no acto recorrido.
Não têm qualquer relevo, para o efeito de apreciação da legalidade do acto recorrido, as referências à viabilidade da aplicação daquele Despacho que são feitas no presente recurso jurisdicional, designadamente na resposta ao parecer do Ministério Público.
Na verdade, como vem sendo jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal Administrativo relativamente aos processos a que se aplica o contencioso administrativo anterior ao ETAF de 2002 e do CPTA, os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da LPTA), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos, mesmo que invocados a posteriori nas peças apresentadas no processo de recurso contencioso (( ) Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:
– de 1-2-79, proferido no recurso n.º 11415, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 210, página 741, e em Apêndice ao Diário da República de 24-3-83, página 230;
– de 7-7-83, proferido no recurso n.º 17570, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-10-86, página 3405;
– de 25-7-85, proferido no recurso n.º 20966, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-4-89, página 3037;
– de 20-6-89, proferido no recurso n.º 27011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4391;
– de 21-4-94, proferido no recurso n.º 33071, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 3055;
– de 10-11-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 32702, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1207;
– de 19-6-2002, processo n.º 47787.
Em sentido idêntico, podem ver-se:
– MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10.ª edição, página 479 em que refere que é «irrelevante que a Administração venha, já na pendência do recurso contencioso, invocar como motivos determinantes outros motivos, não exarados no acto», e volume II, 9.ª edição, página 1329, em que escreve que «não pode (...) a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justificar a prática do acto recorrido por razões diferentes daquelas que constam da sua motivação expressa»;
– MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Volume I, página 472, onde escreve que «as razões objectivamente existentes mas que não forem expressamente aduzidas, como fundamentos do acto, não podem ser tomadas em conta na aferição da sua legalidade». ).
Assim, a legalidade do acto impugnado tem de ser apreciada apenas à face do regime legal aplicável e dos fundamentos naquele utilizados, em que não se inclui o referido Despacho e em que não é invocada, como motivo de indeferimento, a não admissibilidade da apresentação de pedidos de informação prévia relativos a instalações de produção de energia eólica, que deriva da limitação, que naquele Despacho se prevê, da admissibilidade de apresentação de pedidos de informação prévia para ligação às redes do SEP relativos a instalações de co-geração que se liguem à rede de transporte e às instalações que utilizem biogás com potência até 1 MV.
6 – O fundamento invocado no acto recorrido para indeferimento do pedido de informação prévia apresentado pela Recorrente Contenciosa de o elevado número de pedidos de informação prévia apresentados em Janeiro de 2002, solicitando ligações para parques eólicos, ter justificado a fixação de um limite máximo nacional para potência a ligar até 2010 para este tipo de produção de energia eléctrica, não tem suporte no transcrito art. 10.º do DL n.º 312/2001, 10 de Dezembro (na redacção inicial, vigente às datas do pedido da Recorrente Contenciosa e da prática do acto impugnado), que estabelece o regime de «informação prévia para ligação às redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público».
Na verdade, à face deste regime legal, o que releva para aferir da viabilidade dos pedidos de informação prévia é apenas a capacidade de receber a energia eléctrica que se pretende produzir no concreto ponto de recepção que o interessado pretende utilizar, como se conclui do n.º 10 do referido art. 10.º, em que se indicam como fundamentos de inviabilidade do pedido de atribuição do ponto de recepção, a falta de capacidade disponível ou previsional da rede e não qualquer limitação global, não derivada da capacidade de recepção, designadamente um tecto nacional fixado abstractamente sem consideração das capacidades concretas de cada um dos pontos de recepção. Com efeito, à face do DL n.º 312/2001, apenas poderá encontrar-se um tecto nacional através da soma das capacidades de recepção de cada um dos pontos de recepção, o que tem como corolário que em tal tecto se abrangerá a capacidade de recepção individual de cada um dos pontos e, por isso, esse tecto não poderá afectar a utilização pelos interessados da capacidade disponível nos pontos de recepção em que a capacidade de recepção não foi atingida, na medida em que o não foi. Isto é, à face deste diploma, se a soma de energia dos pedidos de informação prévia excede a soma das capacidades do conjunto dos pontos de recepção, haverá fundamento para indeferimento de pedidos relativos a pontos de recepção em que a energia projectada exceda a capacidade de recepção, mas não em relação àqueles em que existe capacidade disponível.
No mesmo sentido de ser relevante para apreciação dos pedidos de informação prévia a capacidade de recepção no concreto ponto que o interessado pretende utilizar apontam as definições incluídas no art. 3.º, n.º 2, alíneas a) e b), do DL n.º 312/2001, em que se indica que «capacidade de recepção» tem o alcance de referenciar o «valor máximo da potência aparente que pode ser recebida em determinado ponto da rede do SEP», e que «capacidade disponível» significa o «valor máximo da potência aparente em determinado ponto da rede do SEP disponível para a recepção de energia de centros electroprodutores», sem qualquer indicação de tais expressões se possam reportar a uma capacidade de recepção global ou uma capacidade disponível da totalidade dos pontos de recepção existentes. Por isso, é de concluir que é a essa capacidade disponível concreta do ponto que pretende ser utilizado que se reporta o n.º 10 do art. 10.º daquele diploma.
De resto, a interpretação da lei no sentido de que, na falta de indicação explícita de um limite máximo global no DL n.º 312/2001, a criação de determinados pontos de recepção de energia eléctrica com determinada capacidade tem ínsita a possibilidade da sua utilização pelos interessados até estar esgotada a capacidade disponível de cada um deles é a interpretação mais razoável. Na verdade, como refere a Recorrente, em última análise, a tese subjacente ao acto impugnado conduziria a uma solução absurda se relativamente a um único ponto de recepção fossem formulados pedidos que excedessem a capacidade global de recepção de todos eles, pois ficaria eliminada a possibilidade de recepção em todos os outros pontos de recepção, embora nesse único ponto em que tivessem sido formulados os pedidos eles não pudessem ser viabilizados, na medida em que excedessem a capacidade disponível desse concreto ponto.
Por isso, devendo presumir-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), tem de se rejeitar a interpretação dos arts. 3.º e 10.º do DL n.º 312/2001 ínsita no despacho impugnado.
Por outro lado, no n.º 12 do referido art. 10.º, na redacção inicial, apenas se admite a possibilidade de suspensão de pedidos de informação prévia, a título excepcional, por despacho do director-geral da Energia, quando exigido para salvaguarda da boa gestão do processo de avaliação, o que tem ínsito que, à face dessa redacção inicial, não é permitido suspender tais pedidos por outros motivos, não relacionados com a gestão do processo de avaliação, motivos esses que são apenas os que têm a ver com a capacidade de avaliação pelos serviços dos pedidos de informação prévia e não com a existência de um limite máximo global para a recepção de energia eléctrica. Isto é, o que se permite no n.º 12 do art. 10.º, na redacção inicial, é suspender a apresentação de pedidos de informação prévia quando a sua quantidade for incompatível com a possibilidade de os serviços os avaliarem tempestivamente de forma adequada, não tendo a ver essa possibilidade de suspensão da apresentação de pedidos de informação prévia com a capacidade de recepção de energia eléctrica estar ou não esgotada. A nova redacção dada a este n.º 12 do art. 10.º pelo DL n.º 118-A/2010, de 25 de Outubro, alterando os fundamentos de suspensão, de forma a ela ser possível «para propiciar o cumprimento de prioridades e objectivos da política energética ou a relação com outras políticas sectoriais, nomeadamente o equilíbrio regional, ou assegurar a optimização da gestão das capacidades de injecção e recepção de electricidade na RESP» ( ( ) «RESP» é a abreviatura de «Rede Eléctrica de Serviço Público», nos termos do art. 2.º, alínea g), do DL n.º 363/2007, de 2 de Novembro, na redacção do DL n.º 118-A/2010, de 25 de Outubro. ), vem introduzir uma substancial alteração dos fundamentos de suspensão, o que, se é certo que deixa entrever que haveria outros fundamentos de suspensão aceitáveis e razoáveis, também confirma que eles não foram previstos na redacção inicial. E, à face do CPA, que enuncia em termos positivos o princípio da legalidade, no seu art. 3.º, estabelecendo que «os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos» é claro que aquele princípio deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.
Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42. ) «A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça».( ( ) FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume
II, páginas 42-43.
Em sentido idêntico, podem ver-se MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138. e ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56. )
Por isso, o Senhor Director-Geral de Energia, não podia, ao abrigo deste n.º 12 do art. 10.º suspender a apresentação de pedidos de informação prévia por motivos diferentes da conveniência da gestão do processo de avaliação.
No caso em apreço, havendo capacidade de recepção disponível no ponto de recepção que a Recorrente Contenciosa pretendia utilizar, o que não é contrariado pela Autoridade Recorrida, não podia ser indeferido o Pedido de Informação Prévia que apresentou, designadamente com os fundamentos que foram invocados.
Assim, conclui-se que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro de interpretação e aplicação dos arts. 3.º, n.º 2, alíneas a) e b), e 10.º, n.ºs 10 e 12, do DL n.º 312/2001, de 10 de Dezembro (na redacção inicial), que justifica a sua anulação (art. 135.º do CPA).
2.3.4 Na decorrência daquele acórdão, e visando dar-lhe cumprimento, veio a ser proferido despacho que deferiu o pedido de informação prévia (PIP) que havia sido apresentado pela recorrente em 02/05/2002, «nos precisos termos e condições constantes da ficha de caracterização do ponto de receção», com a indicação de que consequentemente podia a recorrente «promover as diligências necessárias para efeitos do pedido de atribuição do ponto de receção indicado, nos termos do Art° 11 do referido DL n° 312/2001» (vide 3. do probatório).
E assim notificada a recorrente apresentou em 17/02/2012, requerimento de atribuição de ponto de receção de energia elétrica para injeção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de Sintra) (vide 5. do probatório).
Pedido que veio a ser indeferido pelo Despacho do Diretor-Geral de Energia e Geologia de 15/06/2012 (vide 6. do probatório). Esse indeferimento suportou-se, no assim ali entendido, que se passa a transcrever no essencial que para aqui releva:
- de que «…esta pretensão tem que ser analisada à luz da sua conformidade com a política energética nacional, como expressamente se infere do disposto na alínea a) do nº 4 do artigo 12º do referido DL. nº 312/2001»;
- de que «…esta análise deve ser contemporânea da apreciação do pedido de atribuição do ponto de receção e não reportada à data do pedido de informação prévia (PIP)»;
- de que a apreciação e decisão do pedido de atribuição do ponto de receção «…já nada têm a ver com a decisão judicial que deu provimento ao recurso contencioso da SPEE e anulou, com fundamento em vício de violação de lei, o anterior indeferimento do PIP»;
- de que «…tratando-se de uma nova fase do referido procedimento, que é agora conducente à atribuição do ponto de receção, a sua apreciação e ponderação são autónomas face ao âmbito da decisão judicial transitada, e não podem deixar de ser feitas atendendo ao enquadramento político e jurídico atuais»;
- de que de acordo com a «…disposição da alínea a) do nº 4 do artigo 12º do DL. nº 312/2001, qualquer pedido de atribuição do ponto de receção de energia elétrica não é satisfeito automaticamente e pode ser indeferido com base em determinados fundamentos expressamente indicados, independentemente de ter sido objeto de um PIP anteriormente favorável»;
- de que «…um dos fundamentos previstos é precisamente a incompatibilidade do projeto com a política energética nacional»;
- de que o «…DL. nº 25/2012, de 6 de Fevereiro, veio suspender por tempo indeterminado a atribuição de potências de injeção na Rede elétrica de Serviço Público (RESP) ao abrigo ou na sequência do disposto nos artigos 4º e 10º do DL. nº 312/2001, salvo para situações excecionais de relevante interesse público tal como definidas pelo Conselho de Ministros», e que «…o nº 3 do artigo 2º deste diploma fere de nulidade os atos de atribuição de potências de injeção na RESP que violem aquela suspensão e o nº 1 do artigo 3º determina a aplicação da suspensão a todos os pedidos cuja ligação à rede ainda não se encontre autorizada ou cujo ponto de receção não se encontre ainda atribuído, mesmo que entretanto exista informação prévia favorável desta Direção-Geral.»;
- de que «…o pedido formulado pela SPEE neste requerimento de atribuição do ponto de receção de energia elétrica nas redes do SEP, com a potência de 51 MW, para o denominado Parque Eólico de Sintra, está manifestamente abrangido pelo regime previsto neste diploma», de modo que por tal razão «…não pode deixar de ser indeferido em obediência ao que nele é estipulado»;
- de que assim, o pedido de atribuição do ponto de receção de energia elétrica era de indeferir «…por se encontrar legalmente afastada a atribuição de potencias de injeção na RESP por força do DL. nº 25/2012, de 6 de Fevereiro, considerando o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 3º deste diploma, e não obstante a existência anterior de informação favorável».
2.3.5 Na petição inicial do processo executivo a aqui recorrente peticionou que em execução do julgado anulatório materializado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/11/2011 fosse declarada a nulidade daquele despacho do Director-geral de Energia e Geologia de 15/06/2012 que indeferiu o requerimento atribuição de ponto de receção apresentado pela Exequente ao abrigo do artigo 176º nº5 do CPTA, sustentando em suma que o mesmo incumpriu o disposto no artigo 158º do CPTA, incorrendo em ofensa de caso julgado e que a reconstituição da situação atual hipotética implica o deferimento daquele pedido de ligação (vide 1. do pedido executivo), e bem assim que fosse mandado dar integral execução ao acórdão exequendo determinando-se à Entidade Executada que procedesse à «instrução, apreciação e decisão das fases subsequentes do procedimento estabelecido no DL. nº 312/2001 à luz do regime jurídico em vigor à data da apresentação do PIP e das circunstâncias então existentes (em 02/05/2002) até à obtenção, a final, da pretendida ligação do parque eólico às redes do SEP» (vide 2. do pedido executivo).
Ora nenhum daqueles pedidos devia proceder, como bem decidiu o Tribunal a quo.
2.3.6 Com efeito só seria de declarar nulo o identificado despacho de 15/06/2012 por violação do caso julgado formado pelo acórdão do STA de 06/11/2011 (o acórdão exequendo) se fosse de concluir ocorrer uma relação de desconformidade, no sentido de o despacho não acatar o julgado anulatório, contrariando a reposição da legalidade violada.
Mas no caso, em face dos fundamentos de invalidade do despacho de indeferimento do pedido de informação prévia (PIP) que motivaram a sua anulação pelo acórdão do STA de 06/11/2011, explicitados supra, anulado aquele o que incumbia à entidade administrativa era que proferisse novo ato, agora de deferimento do pedido. O que sucedeu.
Com o que foi dada execução ao julgado anulatório, como bem foi decidido na sentença recorrida.
O despacho que veio a indeferir o pedido de atribuição do ponto de receção de energia elétrica (de 15/06/2012), não se mostra, atentos os seus fundamentos, em desconformidade com o que foi decidido no julgado anulatório.
Não estando com ele em contradição, não impedindo a reposição da legalidade violada nos termos nele reconhecidos e julgados, não é nulo por ofensa de caso julgado.
Lembre-se que o ato que foi objeto de impugnação e que veio a ser anulado pelo acórdão exequendo foi o despacho de indeferiu o pedido de informação prévia (PIP). E atenha-se que nos termos do disposto nos artigos 10º nº 1 e 11º do DL. nº 312/2001, de 10 de Dezembro, o pedido de informação prévia (PIP) para ligação às redes do Sistema Elétrico de Serviço Público deve ser obrigatoriamente apresentado pelos promotores antes da apresentação do pedido para atribuição do ponto de receção de energia elétrica, sendo este apenas apresentado se a informação prévia for deferida.
Trata-se assim, como bem foi reconhecido na sentença recorrida, de atos distintos, consubstanciando distintas fases do procedimento administrativo em causa tal como ele se encontra gizado naquele DL. nº 312/2001, de 10 de Dezembro, diploma que define o regime de gestão da capacidade de receção de energia elétrica nas redes do Sistema Elétrico de Serviço Público proveniente de centros electroprodutores do Sistema Elétrico Independente.
2.3.7 Por outro lado, o efeito represtinatório do julgado anulatório, consubstanciado no dever de reconstituição da situação atual hipotética nos termos do disposto no artigo 173º nº 1 do CPTA, através da reposição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, em nada bule, na situação presente, com a decisão que haveria de recair sobre o pedido de atribuição do ponto de receção. Não só o acórdão exequendo não incidiu nem se pronunciou quanto a ele já que o ato impugnado era apenas relativo ao pedido de informação prévia (PIP) que se encontra situado a montante do procedimento, como os fundamentos da sua anulação não conduzem a que o pedido de atribuição do ponto de receção apenas pudesse ser deferido, e não indeferido, como veio a ser.
Anulado um ato administrativo os efeitos do caso julgado anulatório relevantes para a respetiva execução haverão de ser delimitados em função do objeto da anulação e dos respetivos fundamentos.
E um ato administrativo que seja praticado após a anulação de um ato administrativo anterior apenas deve ser afastado da ordem jurídica em sede de execução do julgado anulatório se for de concluir que é incompatível com este.
O que concomitantemente significa que no caso não se impõe aferir, em sede do processo executivo, se o identificado despacho de 15/06/2012 que indeferiu o pedido de atribuição do ponto de receção de energia elétrica, viola, ou não, o disposto nos artigos 11º e 12º n.ºs 1, 3 e 4 do DL nº 312/2001, e na Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 28 de Abril.
Sendo certo que em bom rigor o que a recorrente pretende é ver anulado aquele despacho de indeferimento, com fundamento em vício de violação de lei, defendendo que o pedido de atribuição do ponto de receção não podia ter sido indeferido pelo fundamento com que o foi – isto é, por aplicação do disposto no DL. nº 25/2012, de 6 de Fevereiro, em concreto dos seus artigos 2º nºs 1 e 3 e 3º nºs 1 e 2, de acordo com os quais foi suspensa por tempo indeterminado a atribuição de potências de injeção na Rede elétrica de Serviço Público (RESP) quanto aos pedidos cuja ligação à rede ainda não se encontrasse autorizada ou cujo ponto de receção não se encontrasse ainda atribuído, ainda que entretanto existisse informação prévia favorável – por aquele diploma, com os respetivos normativos, ser posterior à data em que havia sido prolatado o despacho que veio a ser judicialmente anulado pelo acórdão exequendo.
Mas não lhe assiste razão. A reconstituição da situação atual hipotética com referência ao ato administrativo que veio a ser judicialmente anulado, apenas haveria de implicar, no caso, que o procedimento prosseguisse, após o deferimento do pedido de informação prévia (PIP). O que sucedeu. Mas não obrigava a que aos subsequentes atos do procedimento, rectius o ato de apreciação do pedido de atribuição do ponto de receção, se regessem tão só e apenas pelo quadro normativo anterior, afastando a suspensão da atribuição de potências de injeção na Rede elétrica de Serviço Público (RESP) aos pedidos cujo ponto de receção não se encontrasse ainda atribuído imposta pelo DL. nº 25/2012, de 6 de Fevereiro.
Razão pela qual não merece acolhimento a tese defendida pela recorrente, devendo, assim, negar-se provimento o recurso.
O que se decide. * Aqui chegados, e por tudo o visto, não colhendo razão as alegações da recorrente, não merece provimento o presente recurso, devendo, pois, manter-se a decisão de improcedência do pedido executivo proferida pela sentença recorrida. O que se decide. * IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida. ~ Custas pela recorrente, em ambas as instâncias – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.*
Lisboa, 22 de Setembro de 2016
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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Maria Cristina Gallego dos Santos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
