| Decisão Texto Integral: | Acordam no 1º Juízo (liquidatário) do TCAS:
RELATÓRIO
António ....veio interpor recurso da sentença do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso do despacho do General Ajudante-General do Exército, de 05-06-1999, que lhe indeferiu o pedido de ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez.
O Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1- O recorrente, em 15FEV70, sofreu um acidente durante a prestação do Serviço Militar em Moçambique, do qual lhe resultou uma incapacidade geral de ganho de 75%, sendo qualificado automaticamente DFA, nos termos do DL 210/73, de 9MAI e do art.° 18°, n.° l, alínea b) e c), do DL 43/76, de 20JAN e nunca optou pelo ingresso no serviço activo no âmbito do DL 43/76, de 20 JAN, pois tal não lhe era permitido pela alínea a), do art. 7° da PRT 162/76, de 24MAR.
2- Face à declaração de inconstitucionalidade da alínea a), do n.° 7, da PRT 162/76 que estabelecia um regime discriminatório entre DFA, o recorrente deixou de estar impedido de requerer o ingresso no serviço activo, requerimento que efectuou em 03JUL97, por tal ser possível a todo o tempo, nos termos do n.° 3, da PRT 162/76, de 24 MAR, alterada pela PRT 114/79, de 12MAR.
3- Assim o recorrente reúne todas as condições legais para poder exercer o seu direito de opção (cfr. n.° 2 da PRT 162/76), dado que preenche os requisitos dos artigos 1° e 2°, do DL 43/76, do art. 1°, do DL 43/76, do art. 1°, do DL 210/73, “ex vi” do art. 20° e 7°, do DL 43/76 e os demais referidos na PRT 162/76, tendo sido impedido de efectuar tal opção por norma discriminatória (alínea a), do n.° 7, da PRT 162/76), agora declarada inconstitucional com força obrigatória geral (Ac. 563/96 - TC).
4- Não se aplicando o DL 134/97, de 31MAI, aos DFA do Quadro do Complemento, como é o caso do ora recorrente, não restava senão aplicar o regime vigente, expurgado da norma declarada inconstitucional, sob pena de se configurar uma recusa de aplicação de lei, violando-se princípios e normas fundamentais.
5- Não apenas a legislação citada que regula o direito de opção pelo ingresso no serviço activo se encontra em vigor como é correntemente aplicada pelas entidades militares e pelos tribunais.
6- Salienta-se que há já outras decisões judiciais sobre a matéria que entenderam ser aplicável o regime vigente do direito de opção pelo serviço activo, designadamente nos Processos 5/97; 31/97; 56/97; 104/97; 181/97; 867/97 da 1ª Secção do TCA; 969/96 e 927/99 da 2a Secção do TAC de Lisboa; 197/00 do Tribunal Administrativo e Tributário do Círculo do Funchal e 47 413, da 1ª Secção (2ª subsecção) do STA.
7- Ao não analisar o vício de violação de lei imputado ao acto administrativo então recorrido por violação dos artigos 1° e 7°, do DL 210/73, “ex vi” do art. 20 ° do DL 43/76, de 20JAN e n.° 6, alínea a), da PRT 162/76, bem como art. 7°, do DL43/76, de 20JAN, a douta sentença recorrida sofre de nulidade constante da alínea d), do n.° l, do art. 668°, do CPC que se argui.
8- Ao recusar a aplicação ao recorrente desta legislação em vigor, em manifesta contradição com outros casos idênticos, a sentença recorrida criou no ordenamento jurídico uma desigualdade de tratamento entre DFA, violando o art. 13° da CRP.
9- Ao partir do princípio que não há base legal de suporte ao requerido ingresso no serviço activo por parte do recorrente e ao sobrepor o princípio do aproveitamento do acto administrativo ao princípio da audiência dos interessados (art. 100º, do Código de Procedimento Administrativo) decorrente de norma constitucional (art. 268°, n.° 4, da CRP), por erro nos pressupostos, a sentença recorrida sofre de erro de julgamento pelo que deverá ser revogada.
10- Ao não aplicar o regime jurídico em vigor, a sentença impugnada violou o art. 203° da CRP, pelo que enferma de inconstitucionalidade, também por este vício.
Por seu turno, o Recorrido concluiu em contra alegação:
1. Mantém-se toda a argumentação explanada na resposta da autoridade recorrida.
2. A pretensão do recorrente anular o despacho datado de 5 de Junho de 1999, visa reingressar no serviço activo, com dispensa de plena validez.
3. Contudo, o recorrente não optou, “ex vi” do Dec. Lei 210/73 de 9 de Maio, seu art. 15°, no prazo de ano, a contar do início da sua vigência, pela efectividade de serviço e ingresso no Quadro Permanente.
4. Reconhece-se que a declaração da inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portaria 162/76 de 24 de Março, constante do Acórdão 563/96 de 16 de Maio, do Tribunal Constitucional, não confere a repristinação “ipso juris” do direito de opção dos DFA's.
5. Como compensação pela declaração da inconstitucionalidade da citada norma, surge a publicação do Dec. Lei 134/97 de 31 de Maio, cujo preâmbulo expressa essa intenção.
6. O recorrente não satisfaz os requisitos exigidos pelo Dec. Lei 134/97 de 31 de Maio, uma vez que não pertence ao Quadro Permanente.
7. A inconstitucionalidade abstracta do Dec. Lei 134/97 de 31 de Maio, arguida pelo recorrente não pode ser apreciada por esse Venerando Tribunal, conforme Acórdão de 27 de Maio de 1999 do Supremo Tribunal Administrativo, por se tratar de matéria da competência exclusiva do Tribunal Constitucional - artigo 281° da CRP.
8. Os vícios alegados pelo recorrente caiem pela base, por não conseguir prová-los.
O Ministério Público nesta instância emitiu douto parecer preconizando a confirmação do decidido.
FUNDAMENTAÇÃO
De facto
Em 1ª instância fixou-se a seguinte matéria de facto:
A) O recorrente, Tenente Miliciano de Infantaria, do Quadro de Complemento, foi incorporado no serviço militar em 15.1.1968, tendo cumprido uma comissão de serviço na ex-província de Moçambique.
B) No dia 15.2.1970 foi atingido pelo rebentamento de uma mina.
C) Em consequência deste acidente, ficou amputado do membro inferior direito acima do joelho, com uma incapacidade geral de ganho de 75%.
D) Foi automaticamente qualificado como Deficiente das Forças Armadas ao abrigo do artigo 18°, al. b), do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20.1.
E) Foi considerado apto para o serviço activo em regime que dispense a plena validez.
F) Nunca antes optou pelo activo no âmbito do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20.1, face ao disposto na alínea a), do n.°7, da Portaria 162/76, de 14.3.
G) Em 3.7.1997 requereu ao Chefe do estado Maior do Exército o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispense a plena validez, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20.1, em virtude da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.°7 da Portaria 162/76, de 24.3 - documento n°1 da petição de recurso.
H) Por despacho de 5.6.1999, ora recorrido, o General Ajudante-General do Exército, no uso de poderes delegados, indeferiu o pedido do recorrente de ingresso no activo, em regime que dispense plena validez, com o fundamento de que sendo o recorrente um Deficiente das Forças Armadas do quadro de complemento não lhe é aplicável o disposto no Decreto-Lei n.° 134/97, de 31.5. - documento n.° 2 da petição de recurso.
De direito
Na conclusão 7 o Recorrente arguiu a nulidade da sentença contemplada no artigo 668º/1/d) do CPC, por omissão de pronúncia acerca do vício de violação de lei imputado ao acto administrativo recorrido, por violação dos artigos 1° e 7° do DL 210/73, “ex vi” do art. 20° do DL 43/76, de 20JAN e n°6, alínea a), da PRT 162/76, bem como art. 7°, do DL 43/76, de 20JAN.
A fundamentação da decisão recorrida desenvolveu-se sobretudo em torno da ideia de que estava vedada ao Recorrente a via de opção pelo serviço activo aberta pelo DL 134/97, visto não ser militar dos quadros permanentes, requisito necessário nos termos do artigo 1º deste diploma. Tal perspectiva coaduna-se com a decisão administrativa impugnada, segundo a qual, em face da inaplicabilidade do citado DL, inexistia base legal que suportasse o pedido.
Todavia, não se afigura que a pretensão do Recorrente se tivesse baseado exclusivamente, ou sequer principalmente, na aplicabilidade ao seu caso do referido DL 134/97. Sintomaticamente, no seu requerimento (a fls. 31 destes autos) o Recorrente não invocou o DL 134/97, apesar de este já se encontrar publicado nessa data, mas requereu o seu ingresso no serviço activo, no regime que dispense plena validez “em virtude da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº7 da PRT 162/76, de 24/3 (Acórdão do TC nº 536/96, publicado no DR 114, 1ª série, de 16MAI96)” e ainda “nos termos do DL 43/76, de 20JAN e Portarias Regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu artigo 20º e alínea a)do nº6 da PRT 162/76, de 24MAR que remetem para o art. 1º e 7º do DL 210/73, de 09MAI, o regime do exercício deste direito de opção”.
E também na impugnação contenciosa do acto, o Recorrente expressou claramente a crítica de que a publicação do DL 134/97, ao limitar no seu artigo 1º a atribuição do direito em causa aos DFA do quadro permanente, não satisfazia as exigências do invocado acórdão do TC, ao não eliminar na totalidade as situações de desigualdade intoleradas. Alegou até que a autoridade recorrida não estava vinculada à aplicação desse diploma (art. 35º da p.r.). Isto significa que, para o Recorrente, existiam no quadro legal vigente normas que, na perspectiva do acórdão do TC e sem necessidade de produção de legislação suplementar, garantiam o seu direito à opção pelo serviço activo – cfr. v.g. a conclusão 11 da alegação apresentada em sede de recurso contencioso. Por outras palavras, implicitamente mas de forma suficientemente clara, o Recorrente não se conforma com a perspectiva do legislador exarada no preâmbulo do DL 134/97, no sentido de que, por inaptidão da regulamentação legal existente, competia ao Governo “promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada”.
O conhecimento desta questão é relevante e não é prejudicado pela inaplicabilidade do DL 134/97 à situação do Recorrente, como se reconheceu na sentença, neste passo: “Não existindo norma no quadro legal actualmente em vigor que conceda ao Recorrente o pretendido direito de opção pelo serviço activo (...) o acto impugnado não padece de qualquer vício de violação de lei”. É decerto uma forma insuficientemente desenvolta de tratar a questão, destituída de uma verdadeira análise das normas invocadas pelo Recorrente, mas permite afastar o juízo de omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 660º/2 e 668º/1/d) do CPC, pelo que se considera improcedente a arguição de nulidade.
Quanto aos vícios de violação de lei, dividem-se basicamente em dois temas:
Pretensa violação do direito do Recorrente a beneficiar do regime instituído para os DFA dos quadros permanentes, previsto no DL 134/97, de 31/5, por imperativo do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º CRP.
Pretensa violação do seu direito de opção pelo serviço activo, ao abrigo designadamente dos nºs 1 e 7 do DL 210/73, de 9/5, “ex vi” art. 20º DL 43/76, de 20/1 e do nº6, a), da Port. 162/76, de 24/3, à luz da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do nº7 da Portaria 162/76, pelo Acórdão nº 563/96 do Tribunal Constitucional, de 10-04-96, publicado no DR, I, nº114, de 16-05-96.
Questão da aplicabilidade do DL 134/97
Desde logo cumpre notar que a pretensão formulada pelo Recorrente, com o requerimento de fls. 8 ora em causa, se cingiu à solicitação do seu “ingresso no serviço activo, no regime que dispense plena validez”.
Fosse por conformismo com o facto de o seu estatuto pessoal de DFA “miliciano” – do quadro de complemento - estar excluído do grupo dos beneficiários do DL 134/97, atento o teor literal do seu artigo 1º, ou por outro motivo, o certo é que o Recorrente não solicitou para si a aplicação do regime nele contemplado.
Certo é também que este DL 134/97 não regula exactamente a possibilidade de opção pelo serviço activo, requerida pelo Recorrente ao CEME.
Pelo contrário, partindo exactamente da ideia oposta, isto é, da inviabilidade de repor “in natura” o direito de opção pelo serviço activo nos casos em que fora indevidamente negado pela norma do nº7, a), da Port. 162/76 (expurgada da ordem jurídica pelo já mencionado Acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional) o legislador limitou-se a instituir um instrumento sucedâneo, que considerou “idóneo à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada”, basicamente consistente num esquema de promoções automáticas dos militares em situação de reforma, como se estivessem no activo, para efeitos de revisão dos valores das pensões atribuídas.
Isto ficou claro no preâmbulo do citado DL 134/97, ao referir-se aí que “a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados”.
Nestas circunstâncias seria talvez supérfluo, por falta de requerimento nesse sentido, discutir a hipotética aplicabilidade do DL 134/97 à situação do Recorrente.
Porém, ainda que tal pretensão pudesse considerar-se implícita no requerimento apresentado ao CEME, improcede a alegação de inconstitucionalidade da solução adoptada pelo DL 134/97, por violação do princípio da igualdade (art. 13º CRP), ao pretensamente excluir do seu horizonte de aplicação de modo puramente discriminatório os DFA do quadro de complemento. Aliás, mesmo que atingisse apenas parcialmente o seu objectivo de cumprir a directiva do Acórdão nº563/96 do TC, o DL em causa sempre viria atenuar a “desigualdade constitucionalmente intolerada”.
Mas, na realidade, não subsistiu nenhuma desigualdade injustificável, discriminatória e intolerável, ao ponto de configurar a violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP. Assim, além do acórdão nº 378/00 do TC citado na sentença, também o seu acórdão nº319/00, de 21-06-2000, em apreciação de um caso em que a jurisdição administrativa (TCA) havia considerado aplicável à pretensão do recorrente o disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, com fundamento em que a restrição aos “militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas” seria violadora do princípio da igualdade expresso no artigo 13º da Constituição, decidiu no sentido de não revelar violação do princípio da igualdade a circunstância de se não abranger no âmbito daquele diploma legal os militares deficientes das Forças Armadas do quadro complemento.
Um dos argumentos centrais e decisivos deste douto aresto do TC, em tudo adaptável ao caso destes autos, é que “existem regimes globalmente diferenciados para os militares dos quadros permanentes e para os militares do quadro complemento, nomeadamente distinguindo-os para efeitos de definição de regime de carreira e de promoções – e, portanto, justificando diferenças no regime de integração no serviço activo de uns e de outros; assim, aliás, procedeu o Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro de 1976, em particular, o seu artigo 7º, que trata separadamente o exercício do direito de opção pela continuação no serviço activo para os dois grupos de militares deficientes das Forças Armadas.”
Em suma, tal como se decidiu em 1ª instância nos presentes autos, o Recorrente não pode beneficiar do esquema de promoções e revisão de pensão contemplado no DL 134/97, de 31/5.
Questão da opção pelo serviço activo
Esta questão está abundantemente debatida, tendo-se firmado no Supremo Tribunal Administrativo jurisprudência caudalosa (embora não uniforme) em sentido adverso à tese do Recorrente.
Tal jurisprudência, que aqui se perfilha, é ilustrada, por exemplo, nos acórdãos do STA de 10-10-01, P. 046812; 29-01-02, P. 047950; 16-01-02, P. 047645; 29-05-02, P. 047521; 5-11-02, P. 047023.
Passa a transcrever-se integralmente, com a devida vénia e nota de plena concordância, a fundamentação jurídica elaborada no douto acórdão do STA lavrado no P. 047950, por razões de economia mas sobretudo por se afigurar que dá resposta cabal à questão ora em apreço, partindo de circunstâncias de facto similares às destes autos:
[início de transcrição]
“A tese do recorrente é, substancialmente, a de que o seu direito de opção pelo serviço activo – que dispense plena validez – concedido pelos artigos 1º a 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, sob cuja égide foi qualificada DFA, e mantido pelo artigo 20 do DL 43/76, de 20 de Janeiro, mas retirado pela al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, ressurgiu com a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, desta última norma, operada pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, de 10 de Abril, tanto quanto, por esta via, terminou o impedimento do exercício do direito de opção, que se mantém plenamente em vigor nos termos do DL 43/76 e da referida Portaria.
Esta tese é sugestiva, mas não procede. Não há dúvidas que, com a declaração de inconstitucionalidade operada pelo acórdão 563/96 de TC - (Publicado no DR, I série-A, de 16 de Maio de 1996.) ( Pº 198/93 ), se pretendeu, em última análise, (...) assegurar que a todos os DFA fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76". (Neste sentido, v.g. o ac. TC de 3 de Outubro pºpº, in DR,II, nº 275, de 27 do corrente, pág. 19697 e ss.). Porém, como em qualquer decisão jurisdicional, esta asserção tem que ser compreendida, não só dentro dos poderes de cognição do Tribunal no caso, mas também, e sobretudo, sem prejuízo da aplicação das demais leis não controvertidos, evidentemente. Ou seja. a declaração de inconstitucionalidade, se cria um vazio legislativo no âmbito da norma em questão, repristina porém o direito anterior, directo ou subsidiário, não incompatível, aplicável ao caso, que obviamente se mantém com os pressupostos e condições que enuncia. O TC entendeu que violava o princípio da igualdade regimes jurídicos diversos de opção pelo serviço activo quanto a DFA's, consoante estes fossem qualificados antes ou depois do DL 43/76, tanto quanto, irmanando-os esta última lei, a al. a) do nº7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, pretendendo regulamentá-la, criou uma divergência insustentável de oportunidades, na medida em que aos primeiros não permitia, como aos restantes, aquela opção quando o DFA se encontrasse já na situação de reforma extraordinária ou beneficiário de pensão de invalidez e tivesse podido já usufruir do tal direito de opção nos termos da legislação então em vigor, no caso o DL 210/73, de 9 de Maio. Mas nada mais que isto decidiu o Tribunal Constitucional. Nomeadamente, não pode ampliar-se a decisão de inconstitucionalidade a outras normas do regime vigente, daqueles diplomas legais, que não foram abrangidas pela declaração, nomeadamente às condições de opção da altura, perfeitamente imunes ainda, ao tempo, ao juízo de inconstitucionalidade. Ou seja: a declaração de inconstitucionalidade da al. a) do nº 7º da Portaria 162/76, fazendo cair a norma, induz a sua inexistência. Porém, sem embargo da manutenção da restante regulamentação sobre DFA's, intocada pelo acórdão pelo TC. O que significa que, face à declaração de inconstitucionalidade, militares na situação do recorrente, não podem já fazer a opção pelo serviço activo, embora por razões de impossibilidade material do decurso dos prazos e condições dos artigos 1º a 7º do DL 310/73, (Nomeadamente, o nº 1 do artigo 15º do DL 210/73, de 9 de Maio, apenas conferia o prazo de 1 ano, contado a partir do início da vigência do diploma, para fazer a opção pelo serviço activo.) não atinentes, pois, com as da declaração de inconstitucionalidade. Não pode, assim, falar-se de uma reconstituição da carreira do militar, permitindo-lhe, agora e ainda, fazer ou porventura renovar o direito de opção, mas antes, e diferentemente, de uma reconstituição limitada á inexistência da norma da al. a) do nº7º da Portaria 162/76, porque o legislador não criou outra situação alternativa, como fez, por exemplo, para os casos do DL 134/97, de 31 de Julho. (Mesmo assim, como se sabe, o DL 134/97 não trata, por impossibilidade material segundo o respectivo preâmbulo, neste aspecto do direito de opção pelo serviço activo, da reconstituição natural da situação). Ora, o DL 43/76 dispõe, no artigo 20º: “Todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei, com expressa revogação do Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, excepto os seus artigos 1º e 7º”. Significa isto que tal norma ressalvou, da aplicação imediata do DL 43/76 aos já qualificados deficientes face ao DL 210/73, o direito de opção pelo serviço activo, que, assim, continuou para eles a regular-se pelo último diploma, precisamente nos exceptuados artigos 1º a 7º. Os parâmetros da opção pelo serviço activo do DL 210/73, há muito, porém, que estão esgotados no tempo, seja por aplicação directa do seu artigo 15º, nº1, ou do artigo 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, não interessa aqui e agora precisar qual. Não podia assim a entidade recorrida deferir a pretensão do recorrente, pelo que nenhuma censura há a fazer ao acto contenciosamente recorrido.
Como já se decidiu neste Tribunal (Ac. STA de 10.10.01, rec. 46 812.) “...a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de a suprimir da ordem jurídica, não converte em oportuno e tempestivo o requerimento que, se a norma não existisse «ex ante», teria que ser formulado num passado já remoto. A circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite aos que acataram a sua pretérita observância, a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que ele recebeu. Ademais (...) se realmente pretendia (...) optar pelo ingresso no serviço activo, podia ter enunciado então esse pedido com base na inconstitucionalidade do nº 7, al. a) da Portaria nº 162/76, sendo agora certo que teria êxito nessa sua pretensão. Por outras palavras, dizemos nós: a declaração de inconstitucionalidade da norma da al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, não tem o efeito constitutivo do direito de opção pelo ingresso no serviço activo quando ele já pode ter sido exercido ao tempo do DL 210/73.”
[fim de transcrição]
Questão da falta de audiência prévia
No que se refere à questão formal (vício de procedimento, consistente na preterição da audiência prévia do interessado nos termos do artigo 100º do CPA) o Recorrente não aduziu nenhuma objecção válida ao princípio do aproveitamento do acto administrativo tal como foi definido e observado na sentença, em termos que merecem acolhimento. Na verdade, a sentença não desprezou, antes afirmou o princípio da audiência dos interessados, ao considerar que “deveria ter sido dada ao recorrente a oportunidade de se pronunciar no procedimento administrativo”. Porém, ao ponderar também o princípio da utilidade dos actos processuais, entendeu fazer operar este e considerar a irregularidade detectada como não invalidante, para evitar a sobrecarga da actividade administrativa e contenciosa que apenas poderia conduzir à duplicação do acto.
Deste modo, improcedem todas as conclusões do Recorrente, incluindo a 10ª, onde nada é alegado que possa indiciar que o Tribunal não aplicou a lei com a rigorosa independência exigível segundo o artigo 203º da CRP.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em €200 de taxa de justiça e €100 a procuradoria.
Lisboa, 30.06.2005 |
