Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	552/20.9BESNT

Secção:	CA


Data do Acordão:	07/31/2023

Relator:	PAULA FERREIRINHA LOUREIRO

Sumário:


Votação:	C/ VOTO DE VENCIDO




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

I. RELATÓRIO
C…- Comércio Técnico de Máquinas, Ld.ª (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 26/03/2021 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual por si proposta contra o Município de Oeiras e S….- Environmental Solutions, Ld.ª (Recorridos), julgou a ação totalmente improcedente e, consequentemente, absolveu os Recorridos dos pedidos.
Na sua petição inicial, a Recorrente formulou os seguintes pedidos:
«- ser tido como não escrito, por ser ilegal, a alteração das peças procedimentais feita pelo júri, a pedido da contra interessada S… e consequentemente excluída a sua proposta por ser desconforme com as exigências;
Caso assim não se entender,
- a proposta da concorrente S... ser excluída, por desrespeitar o imposto no Caderno de Encargos quanto às especificações Técnicas no Anexo VII, n.º 1, alínea c) por não cumprir o requisito da suspensão independente na dianteira e na traseira conforme alegado
- e consequentemente, anulada a decisão constante no Relatório Preliminar de considerar que todas as propostas reúnem os requisitos impostos pelo Caderno de Encargos e de propor a adjudicação à concorrente S..., e posteriormente, do Relatório Final de manter os termos daquela
- ser anulado o acto de adjudicação à concorrente S..., e, eventualmente, o contrato já celebrado entre o Réu Município e a S...
- ser adjudicada à concorrente C…. - Comércio Técnico de Máquinas, Lda., ora Autora, por ser a única que apresentou uma proposta conforme as regras concursais, nos termos sobreditos, e consequentemente, celebrada com a mesma, a contratação para aquisição de três varredoras..»
Em 26/03/2021, foi proferida sentença, que julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo as Recorridas dos pedidos.

Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente vem interpôr o presente recurso, que culmina com as conclusões que, a seguir, se elencam:
«Conclusões
1- O critério de adjudicação é a proposta economicamente mais vantajosa e estava vedada a possibilidade de apresentação de propostas variantes (cfr. cláusulas 11ª e 17º do Programa do Procedimento).
3- No ponto 1; al. c) do Anexo VII do Caderno de Encargos era imposto que a suspensão do equipamento fosse independente na dianteira e na traseira
4- Foi realizada prova pericial que concluiu, entre o mais, que o equipamento proposto pela Autora cumpre a imposição quanto à suspensão independente
5- e que o equipamento proposto pela contrainteressada S... não cumpre, porquanto tem uma suspensão dependente – factos provados T)
6- O Relatório Pericial analisa também o custo dos diferentes sistemas de suspensão, concluindo que a suspensão independente é mais caro
7- A Autora, ora Recorrente, no exercício da Audiência Prévia alegou e demonstrou que o equipamento proposto pela contrainteressada
8- O júri não compreendeu o significado de suspensão independente, crendo que se tratava de independência entre o eixo traseiro e o eixo dianteiro, o que foi desmentido pelo Relatório Pericial
8- E não conseguindo cumprir as tarefas que lhe eram impostas de análise das propostas, graduou em primeiro lugar a proposta da contrainteressada S..., propondo a adjudicação à mesma
9- A douta sentença entendeu que apesar da proposta da contrainteressada não cumprir a exigência de suspensão independente, cumpria de forma equivalente
10- Nos termos do disposto no artº 49º do C.P.P., tratando-se de normas de referência e quando a entidade adjudicante o permite, os concorrentes podem demonstrar que a solução proposta satisfaz de forma adequada e suficiente, afastando assim a cominação do efeito de exclusão da proposta em virtude do incumprimento
11- O que não se verifica no caso presente
12- Em primeiro lugar, a exigência de suspensão independente não se tratava de uma norma de referência, nem a entidade adjudicante permitiu outro tipo de solução, mesmo que equivalente
13- Em segundo lugar, a contrainteressada não fez qualquer demonstração da satisfação de modo equivalente da solução apresentada com uma suspensão dependente (conforme consta no relatório Pericial)
14- Para beneficiar desta possibilidade recai sobre os concorrentes este labor de demonstração na proposta apresentada, o que não sucedeu
15- Até ao final (e tanto da fase administrativa do procedimento, como na fase judicial) a contrainteressada nunca assumiu que o equipamento que propunha não dispunha de suspensão independente
16- Deste modo, e além do mais, nunca poderia beneficiar da referida possibilidade conferida pelo legislador (de aceitação de uma proposta que não cumpre as exigências impostas de forma taxativa)
17- O Relatório Pericial contradiz-se porque primeiro distingue veículos pesados e ligeiros, e conclui que as varredoras não são uns nem outros, mas sim, máquinas industriais – cfr. ponto 5.1, págs. 13 e 14, e depois, noutro quesito (cfr. ponto 5.4, pág. 10) já refere as máquinas varredoras como veículos pesados
18- e se fossem veículos pesados, a máquina proposta pela contrainteressada S... poderia até satisfazer de modo equivalente, mas não são
19- A aceitação de uma suspensão diferente da imposta – suspensão independente - criou desigualdades inadmissíveis entre os concorrentes, pois, este sistema tem um preço superior à suspensão dependente (cfr. Relatório Pericial), tendo a concorrente S... ficado numa posição economicamente mais vantajosa relativamente à Autora, ora Recorrente, que cumpriu o estipulado
20- E apresentou um preço mais elevado 21 – O que viola frontalmente o princípio da igualdade e da livre concorrência
22- E, além do mais, até impede uma análise critica comparativa porque o que se compara não é igual, o que assume particular importância quando o critério de adjudicação é a proposta economicamente mais vantajosa
23- O sistema de suspensão independente é uma imposição do concurso, não podendo a contrainteressada apresentar qualquer outro sem sofrer a penalização pelo desrespeito
24- A proposta da concorrente S... não podia ter sido admitida por desrespeito da exigência imperativa do ponto 1; al. c) do Anexo VII Anexo Caderno de Encargos, devendo a mesma ter sido excluída pela desconformidade, nos termos do artº 70º, nº 2; al. b) do C.C.P.
25- e decidindo em sentido contrário, além de ilegal, promove uma desigualdade inadmissível entre os concorrentes.
26- A sentença proferida, deveria ter considerado provado que o equipamento (varredora) proposta pela Autora, ora Recorrente, dispõe de suspensão independente, no estrito cumprimento do que era imposto, o que não se verificou, em violação da prova pericial
27- Assim, e em conclusão, a douta sentença deveria ter determinado a exclusão da proposta da contrainteressada S... e a adjudicação à Autora por ser a única que apresentou uma proposta em conformidade com as exigências impostas
28- Não o tendo feito violou as disposições supra identificadas (artº 70º nº 2; al. b) do C.C.P. e do ponto 1; al. c) do Anexo VII do Caderno de Encargos), e ainda, os princípios da igualdade e livre concorrência subjacentes à contratação pública
29- Devendo ser substituída por outra que proceda em conformidade
NESTES TERMOS e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provada e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida, determinando-se o deferimento da presente acção, nos termos e para os efeitos do artº 149º do C.P.T.A. e excluída a proposta da contrainteressada S... e feita a adjudicação à Autora, ora Recorrente.»

O Recorrido Município apresentou as suas contra-alegações, tendo concluído o seguinte:
«i. A Douta Sentença de que se recorre fez a melhor apreciação da prova produzida nos presentes autos, bem como a melhor aplicação do Direito aos factos dados como provados, devendo, por conseguinte, a decisão proferida ser integralmente mantida.
ii. As caraterísticas/especificações exigidas no Caderno de Encargos pretendiam ir ao encontro da satisfação dos fins/necessidades determinados para a contratação e que estiveram na base da decisão de contratar, independentemente de se estar perante uma suspensão dependente/eixo rígido ou de uma suspensão independente.
iii. Uma vez que a proposta apresentada pela Contrainteressada cumpre o propósito visado, isto é, os fins pretendidos com a contratação, resultou clara a irrelevância da solução/especificação preconizada (se dependente, se independente),
iv. O que, considerando o que estabelece o n.º 4 do artigo 49.º do CCP, não permite a sua exclusão, na medida em que a solução por si apresentada a concurso permite que se satisfaça, de modo similar ou equivalente, as exigências definidas por tais especificações.
v. E tal não exige que, na situação vertente, se incluísse, nessa parte, a menção “ou equivalente”, na medida em que tal apenas se pode exigir quando não seja possível descrever de forma suficientemente precisa e inteligível as prestações e/ou especificações objeto do contrato,
vi. O que manifestamente não foi o caso, dado que o Recorrido as descreveu de forma clara e pormenorizada.
vii. O Recorrido, como lhe competia, e na única parte que competia, acautelou no Anexo VII ao Caderno de Encargos a seguinte “Nota: Caso seja feita menção a uma determinada marca deverá ler-se “tipo ou equivalente”, com isto pretendendo garantir a ausência de tratamento discriminatório em relação a quaisquer marcas, o que não se impunha no que se refere à especificação relativa à suspensão.
viii. Não tendo sido prevista tal equivalência, por tal não se poder aqui impor, nunca poderia exigir-se da Contrainteressada que demonstrasse, na sua proposta, uma tal satisfação de modo equivalente, como pretende a Recorrente.
ix. Sem prejuízo, ante a consideração e aceitação da proposta apresentada pela Contrainteressada, resulta que o Recorrido, à semelhança do que sucedeu com a proposta apresentada pela Recorrente, considerou satisfeitas as exigências feitas nas peças do procedimento.
x. Pelo que bem andou o Tribunal “a quo”, cuja decisão respeita os princípios que norteiam a atividade administrativa, em particular os que regem a contratação pública, bem como o espírito e a letra do preceito constante do artigo 49.º do CCP.
xi. Acresce que, não resulta demonstrado - sequer suficientemente alegado - o custo superior do equipamento da Recorrente, sendo matéria meramente conclusiva, inserida no campo da mera possibilidade, abstratamente considerada.
xii. Outros fatores há que poderão ditar que máquinas com sistemas de suspensão diferentes das da Recorrente possam apresentar custos similares, consideradas as demais características de cada máquina, o que a Recorrente não considerou.
xiii. Não só não é apenas o tipo de suspensão da máquina que influi no seu custo e que constitui fator determinante do mesmo e do preço apresentado, como, mesmo que o fosse, tal não logrou a Recorrente demonstrar,
xiv. Não estamos, assim, perante um facto (muito menos um facto suscetível de aqui poder ser considerado), mas perante uma opinião ou impressão da Recorrente, e nada mais, além de que sempre estaria vedada à Recorrente a possibilidade de vir, agora, aduzir tais novos factos na expectativa da sua (re)apreciação recursiva por tribunal superior.
xv. Acresce que, o Recorrido e a Contrainteressada são alheios à escolha do bem pela Recorrente, que é da sua inteira e única, responsabilidade, não tendo demonstrado, sequer alegado, a escolha daquele equipamento em detrimento de outro com diferente sistema de suspensão e outro putativo (e inferior) custo…
xvi. Considerando o extenso elenco de características / especificações técnicas exigidas, constantes do Anexo VII ao Caderno de Encargos e o modelo de avaliação constituído por dois fatores elementares - o preço da proposta, numa ponderação de 70%, e o prazo de fornecimento proposto, numa ponderação de 30% -, não resulta que a suspensão haja sido relevante ou determinante; sendo que em parte alguma se discutiu no procedimento e nos autos o impacto de tal solução no custo e a sua correlação com o preço proposto.
xvii. A Recorrente e a Contrainteressada tiveram o mesmo tratamento ao longo de todo o procedimento, por meio de uma mesmo bitola comum, v.g. no acesso a todos os elementos do concurso e na avaliação de acordo com os mesmos padrões ou critérios de adjudicação, sem distinções ou favorecimentos.
xviii. Dado que apenas o preço e o prazo se submeteram à concorrência, todos os restantes aspetos da execução do contrato assumem a natureza de termos ou condições não submetidos à concorrência, o que implica que a inobservância dos mesmos seja cominada com a exclusão da proposta que as não observe, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
xix. Tal alínea, como, e bem, se notou na douta Sentença recorrida, faz uma ressalva, na parte final (artigo 70.º, n.º 2, alínea b), parte final, e artigo 49.º do CCP) nos termos da qual se prevê o afastamento do efeito excludente mediante prova efetiva de que a proposta levada ao procedimento compensa, pela suficiência das soluções por si apresentadas, o incumprimento das condições definidas no caderno de encargos em matéria de especificações técnicas, sejam essas condições reportadas (atributos), ou não (termos ou condições), à concorrência.
xx. Se isto é amplamente permitido e não constitui violação do princípio da concorrência e da igualdade não pode, por maioria de razão, a situação do caso vertente determinar qualquer violação nesses termos.
xxi. No caso em apreço, tendo sido feita essa prova efetiva, que “ex lege” se admite e determina, não assiste qualquer razão à Recorrente, nem de facto nem de Direito, impondo-se, por conseguinte, soçobrar o seu pedido, assente em alegações vagas, imprecisas e com bases em impressões e opiniões não demonstradas;
xxii. Cuja pretensão, aliás, a proceder, e perante o probatório, seria, essa sim, claramente, violadora dos referidos princípios da igualdade e da concorrência, pois que se o conceito de suspensão fosse o da Recorrente, apenas o seu equipamento teria possibilidade de dar substância a propostas deste procedimento, o que contenderia com tais princípios e violaria flagrantemente o disposto no n.º 8 do artigo 49.º do CCP.
TERMOS EM QUE, SEMPRE COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS. DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, CONFIRMANDO-SE, “IN TOTUM” A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, COM O QUE SE FARÁ A TÃO COSTUMADA JUSTIÇA!»

A Recorrida S... também apresentou contra-alegações, nas quais concluiu:
«Conclusões
A. As peças do procedimento foram elaboradas com base na consulta preliminar ao mercado e nas características comuns dos equipamentos apresentados nessa sede pelas entidades consultadas (S... e C…), o que resulta da matéria de facto;
B. O Município quis prever características que fossem comuns a ambos os veículos testados;
C. Se o Município previu características exclusivas a uma das varredoras testadas, foi no uso impreciso de uma expressão técnica entendida de forma diferente da que resulta do relatório pericial;
D. Da matéria de facto (relatório pericial) resulta que a suspensão independente não acarreta qualquer vantagem (pelo contrário) para o veículo, e ainda, que tal especificação não é própria de veículos pesados, como é o caso das varredoras mecânicas;
E. Do relatório pericial resulta ainda que o veículo proposto pela contrainteressada, além de menos dispendioso, tem uma performance similar ao proposto pela C…;
F. O Código dos Contratos Públicos (artigo 49.º, n.º 4) e a jurisprudência são claros ao vedar a possibilidade de uma proposta poder ser excluída quando, embora não cumprindo todas as especificações técnicas previstas no caderno de encargos, fique demonstrado que as exigências definidas por tais especificações foram cumpridas de modo similar ou equivalente;
G. Nestes termos, uma vez que resulta da matéria de facto que o veículo proposto pela S... tem uma performance similar ao proposto pela C…, fica assim demonstrado que o ato de adjudicação não padece dos vícios que lhe são imputados, devendo o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, absolvendo-se o réu, ora recorrido, do pedido.
Nestes termos e nos demais de Direito que V.as Ex.as doutamente suprirão, não deve ser dado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida da qual resulta a absolvição do réu, ora recorrido, e a condenação da autora, ora recorrente, em custas e demais encargos com o processo, Assim se fazendo Justiça.»

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer de mérito.

Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

Questões a apreciar e decidir:
A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduz-se em averiguar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento, determinante da violação do disposto no art.º 49.º, n.ºs 7, al. b), 10 e 12 e art.º 70.º, n.º 2, al. b), todos do CCP e do ponto 1, al. c) do Anexo VII do caderno de Encargos (doravante, apenas CE). Concretamente, impõe-se determinar se os bens incluídos na proposta da Recorrida S... satisfazem de modo equivalente o desempenho e os requisitos funcionais exigidos pelo Recorrido Município no Caderno de Encargos, não devendo, por essa razão, ser excluída a proposta da Recorrente.

II. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
«A) Após consulta prévia ao mercado, e mediante decisão de contratar de 8 de Julho de 2019, aprovou.se a abertura de procedimento pré-contratual para aquisição de três varredoura compactas para afectar á Unidade de Higiene Urbana – cfr. decisão de contratar constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) Através do anúncio de procedimento n.º 4247/2020, publicado na II Série do Diário da República de 23 de Abril de 2020, foi dada publicidade ao concurso público para aquisição de três varredouras, pelo Município de Oeiras – cfr. anúncio constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) No âmbito do procedimento supra referido, foi aprovado o Programa do Procedimento, do qual se extrai o seguinte:
“(…)
Cláusula 1.ª
Objeto do Concurso
1. O presente concurso público, com publicidade internacional, tem por objeto a aquisição de três varredoras, de acordo com as especificações técnicas constantes no anexo VII ao caderno de encargos.
2. Os bens objeto do presente concurso têm as referências de CPV (Common Procurement Vocabulary) – 34921100-0 – Varredoras de ruas, a que se refere o Regulamento (CEE) nº 213/2008 da Comissão de 28 de Novembro de 2007, que altera o Regulamento (CEE) nº 2195/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo ao Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (CPV), e as Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/17/CEE e 2004/18/CEE, relativas aos processos de adjudicação de contratos, no que respeita à revisão do CPV.
(…)
Cláusula 4.ª
Esclarecimentos e retificações das peças do procedimento
1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, ao Júri do procedimento, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação para a apresentação das propostas. A lista de erros e omissões das peças do procedimento deverá ser apresentada ao órgão competente para a decisão de contratar no mesmo prazo indicado para o pedido de esclarecimentos.
2. Consideram-se erros e omissões das peças do procedimento os que digam respeito a:
a) Aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade;
b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato a celebrar;
c) Condições técnicas de execução do objeto do contrato a celebrar que o interessado não considere inexequíveis;
d) Erros e omissões do projeto de execução que não se incluam nas alíneas anteriores.
3. A lista a apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar deve identificar, expressa e inequivocamente, os erros e omissões do caderno de encargos detetados, com exceção dos referidos na alínea d) do número anterior e daqueles que pelos interessados apenas pudessem ser detetados na fase de execução do contrato, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas.
4. Os esclarecimentos são prestados por escrito, pelo Júri do procedimento, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a presentação das propostas.
5. O órgão competente para a decisão de contratar pode proceder à retificação de erros e omissões das peças do procedimento nos termos e prazos previstos no número anterior.
6. Os esclarecimentos, retificações e a lista com a identificação dos erros e omissões detetados pelos interessados devem ser disponibilizados na plataforma eletrónica indicada na cláusula 3ª e juntos às peças do procedimento que se encontram patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham adquirido ser imediatamente notificados desse facto.
7. Os esclarecimentos e retificações referidos nos nºs 1 a 3 fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.
(…)
Cláusula 17.ª
Critério de adjudicação
A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de melhor relação qualidade preço (multifator), de acordo com os seguintes fatores e subfactores:
- Preço de aquisição – ponderação de 70%;
- Prazo de entrega – ponderação de 30%.
Pontuação do fator preço de aquisição:
Parâmetro base máximo: € 160.000,00 (por varredoura)
Fórmula:
PPA = 100 –
2 x PVpro- PVmax
x 50
PVmax
Em que:
- PVpro – Preço de venda da proposta do concorrente
- PVmax – Valor do parâmetro base máximo deste fator
Pontuação do fator prazo de entrega:
Parâmetro base máximo: 90 dias
Fórmula:
PPE = 100 - 5 x PEpro- PEmax x 50 4 x PEmax
Em que:
- PEpro – Prazo de entrega mencionado na proposta do concorrente;
- PEmax – Valor do parâmetro base máximo deste fator
Fórmula da classificação final: CF = 0,70 x PPA + 0,30 x PPE
Sendo:
CF = Classificação final
PPA– Pontuação de preço de aquisição mencionado na proposta
PPE – Pontuação do prazo de entrega mencionado na proposta
Do resultado da aplicação da fórmula considera-se a parte inteira após arredondamento à quinta décima superior.
Critério de Desempate
Em caso de empate na pontuação das propostas apresentadas, será dado prevalência à proposta que melhor pontuação obteve no fator “Preço de Aquisição”.
Em caso de manutenção do empate será dado prevalência à proposta que melhor pontuação obteve no fator “Prazo de Entrega”.
Caso, ainda assim, subsista o empate, será realizado um sorteio, nos seguintes termos:
a) Serão convidados a estarem presentes, em data, hora e local a indicar, os representantes das propostas empatadas, que deverão fazer-se acompanhar de um documento comprovativo da qualidade em que atuam;
b) O sorteio será composto por tantas bolas, numeradas sequencialmente, quanto as proposta em situação de empate, com início no número 1, e condicionadas num saco preto;
c) Os representantes concorrentes devidamente credenciados no ato do sorteio, retiram do saco uma bola, cuja primeira bola a ser retirada será pelo concorrente cuja proposta que foi apresentada mais cedo, e assim sucessivamente, até todos os concorrentes terem retirado uma bola;
d) A ausência no sorteio ou havendo recusa em retirar a bola do saco por parte de um dos concorrentes, o mesmo será representado por um dos elementos do júri, designado pelo Presidente do júri;
e) Terminado o processo de extração das bolas, ficará em primeiro lugar a proposta que tenha extraído a bola com o número 1, ficando nos lugares subsequentes as restantes propostas de acordo com o número da bola extraída;
f) Do ato será lavrada ata.
(…)”
- cfr. fls. 4 e seguintes documento com o nome “Proc.443_2020_PP+CE_signed” constantes da pasta com o nome “Peças” do PA junto aos autos;
D) No âmbito do procedimento supra referido, foi aprovado o caderno de encargos do qual se extrai o seguinte:
“(…)
CAPÍTULO I - Disposições gerais
Cláusula 1.ª
Objeto
O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto principal a aquisição de três varredoras, de acordo com as especificações técnicas constantes do anexo VII ao presente caderno de encargos.
(…)
ANEXO VII
Especificações Técnicas
[a que se refere o nº1 da cláusula 1.ª do programa de procedimento e cláusula 1.ª do caderno de encargos]
Três Varredoras, com as seguintes características:
1. Caracterização geral
a. Varredoura de autopropulsão hidrostática com sistema de aspiração e duas escovas frontais.
b. Capacidade nominal da cuba de pelo menos 3,7m3
c. Suspensão deverá ser independente na dianteira e na traseira
d. Direção assistida.
e. Eixo traseiro de elevada capacidade de carga, equipado com rodado duplo.
f. Pneus não maciços e de uso corrente em viaturas pesadas.
g. Possibilidade de descarga dos resíduos aspirados, para o interior de um contentor normalizado de resíduos, devendo para o efeito poder descarregar os resíduos desde uma altura de 1500 mm, através da elevação da caixa com cilindros hidráulicos e com o auxílio d placa ejetora.
h. Mangote de aspiração.
i. Iluminação dianteira e traseira, de acordo com legislação aplicável.
j. Luz Rotativa em LED.
k. Luzes de trabalho à frente e atrás.
l. Avisador sonoro de marcha atrás.
m. Camara de macha atrás com monitor na cabine
2. Cabina
Cabina insonorizada de acordo com legislação em vigor, equipada com:
a. Ar condicionado;
b. Rádio;
c. Capacidade para dois lugares;
i. Vidro panorâmico para facilitar a visualização da zona a varrer;
ii. Banco do motorista com regulação de posição;
d. Volante ajustável;
e. Computador de bordo, indicando os principais parâmetros de funcionamento do equipamento, nomeadamente: indicador de temperatura do líquido refrigerante, totalizador de horas de trabalho, luz avisadora de pressão de óleo do motor.
f. Sistema de autodiagnóstico e indicação de avarias da varredoura e do motor.
3. Motorização
a. Motor diesel euro 6 ou 6C Common Rail, com as seguintes características:
b. Potência igual ou superior a 160 CV.
c. Binário igual ou superior a 500Nm.
d. Cilindrada igual ou superior a 4.400 cm3.
e. Válvula de desconexão do sistema hidráulico, para permitir o reboque do veículo.
4. Dimensões, capacidades e performances requeridas
a. Largura da varredoura em ordem de marcha, com duas escovas de 750mm ou 900mm de diâmetro instaladas, menor que 2100 mm.
b. Comprimento total do veículo menor ou igual a 4600mm
c. Carga útil legal igual ou superior a 5.000kg.
d. A velocidade de deslocação deverá poder atingir pelo menos 40 Km/h.
e. Velocidade de trabalho deverá poder ser realizada até pelo menos 18Km/h.
5. Caixa de carga
a. Construído em alumínio ou aço inoxidável resistentes à abrasão e corrosão.
b. Possibilidade de efetuar a descarga elevada até uma altura de pelo menos 1500mm.
c. No caso da descarga elevada, a expulsão dos resíduos armazenados deverá ser feita com auxílio de uma placa ejetora. Não são aceites soluções com descarga em altura por basculamento.
6. Sistema de varredura
a. Turbina de aspiração com caudal de sucção regulável, deverá ser de pelo menos 14.000 m3/h.
b. Equipado com 2 escovas de 750 ou 900mm de diâmetro.
c. A movimentação lateral das escovas deve poder ser feita de forma solidária ou independente. Não são aceites soluções com recurso a escovas de rolo
d. Possibilidade de regular a velocidade de rotação das escovas.
e. Sistema de proteção dos braços das escovas contra embates.
f. Sistema de humidificação de resíduos nas escovas e boca de aspiração com bomba de água comandada pelo operador.
g. O sistema de aspersão deve permitir ao motorista, controlar o caudal de água pretendido.
h. Reservatório com capacidade para pelo menos 600L de água limpa, em aço inoxidável ou em polímero alta densidade (resistente à corrosão).
i. Sistema de proteção e alerta, para evitar o funcionamento das bombas de água em caso de falta de água no sistema.
j. Equipada com todos os acessórios necessários ao enchimento e ao vazamento do depósito de água.
k. A saída de ar proveniente da turbina deverá atravessar filtros de elevada eficiência e rendimento de forma a impedir a projeção de poeiras para a via pública. A máquina deverá possuir certificação PM10/PM2,5.
l. O diâmetro de viragem entre passeios deverá ser igual ou inferior a 6500mm m. O ar da turbina deverá sair por cima ou por baixo
7. Outros requisitos e funcionalidades requeridas
a. Sistema de água a alta pressão, com carretel com pelo menos 10 metros de mangueira e lança de lavagem;
b. Lubrificação centralizada em local de fácil acesso.
Nota: Caso seja feita menção a uma determinada marca deverá ler-se “ tipo ou equivalente”.
(…)”
- cfr. fls. 18 e seguintes do documento “Proc.443_2020_PP+CE_signed” constantes da pasta com o nome “Peças” do PA junto aos autos;
E) Mediante despacho da Directora do Departamento de Ambiente e Qualidade de Vida, de 28 de Abril de 2020, no uso de competências subdelegadas pelo Despacho Interno n.º 1/DMOTOA/2020, de 13 de Janeiro, foram determinadas as seguintes rectificações às peças do procedimento:
“Retificação de omissões nas peças do procedimento
Nos termos do preceituado pelo art. 50º, n.º 7 do CCP, as peças do presente procedimento sofreram as retificações de omissões que infra se descrevem:
Onde se lê:
Anexo III
Minuta de Proposta
[a que se refere a alínea c) da cláusula 8.ª do programa de procedimento]
…………………………………………………(1), contribuinte nº ………………………………, depois de ter tomado conhecimento do concurso público para a aquisição de três varredoras, a que se refere o anúncio publicado em Diário da República, obriga-se a efetuar o fornecimento dos bens em conformidade com o estabelecido no Caderno de Encargos e apresentando as seguintes condições:
- O preço contratual por varredora é de ______€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
(Limitado ao parâmetro base máximo por viatura de € 160.000,00 (cento e sessenta mi euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor)
O preço contratual para as três varredoras é de ______€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
- O prazo de entrega é de ______ dias.
(Limitado ao parâmetro máximo do prazo de entrega de 90 dias)
Notas:
- O não preenchimento de todos os itens, ou o preenchimento em desconformidade deste anexo, é motivo de exclusão da proposta;
- Caso os preços (global e/ou unitários) sejam apresentados com casas decimais, estas apenas poderão ser indicadas com 2 (dois) dígitos.
Mais se declara que se compromete em tudo o que respeita à execução do presente contrato, aceitando integralmente e sem reservas o disposto no caderno de encargos e a cumprir o que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor, que se submete ao foro do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, com renúncia expressa a qualquer outro.
…………………………………………………………………… [Data e assinatura (2)]
(1) Indicar o nome e sede da entidade;
(2) Assinatura do concorrente pessoa singular ou do(s) representante(s) legal(ais) do concorrente, se se tratar de pessoa coletiva.
Deve ler-se:
Anexo III
Minuta de Proposta
[a que se refere a alínea c) da cláusula 8.ª do programa de procedimento]
…………………………………………………(1), contribuinte nº ………………………………, depois de ter tomado conhecimento do concurso público para a aquisição de três varredoras, a que se refere o anúncio publicado em Diário da República, obriga-se a efetuar o fornecimento dos bens em conformidade com o estabelecido no Caderno de Encargos e apresentando as seguintes condições:
- O preço contratual por varredora é de ______€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
(Limitado ao parâmetro base máximo por viatura de € 160.000,00 (cento e sessenta mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor)
O preço contratual para as três varredoras é de ______€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
- O prazo de entrega é de ______ dias.
(Limitado ao parâmetro máximo do prazo de entrega de 90 dias)
- A marca das varredoras a fornecer é ______
- O modelo e versão (esta última se aplicável) das varredoras a fornecer é ______
Notas:
- O não preenchimento de todos os itens, ou o preenchimento em desconformidade deste anexo, é motivo de exclusão da proposta;
- Caso os preços (global e/ou unitários) sejam apresentados com casas decimais, estas apenas poderão ser indicadas com 2 (dois) dígitos.
Mais se declara que se compromete em tudo o que respeita à execução do presente contrato, aceitando integralmente e sem reservas o disposto no caderno de encargos e a cumprir o que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor, que se submete ao foro do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, com renúncia expressa a qualquer outro.
…………………………………………………………………… [Data e assinatura (2)]
(1) Indicar o nome e sede da entidade;
(2) Assinatura do concorrente pessoa singular ou do(s) representante(s) legal(ais) do concorrente, se se tratar de pessoa coletiva.
Onde se lê:
Cláusula 8.ª
Documentos das propostas
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pt, e cujo documento prépreenchido pela entidade adjudicante é disponibilizado com o presente procedimento em formato XML, sob a designação “Anexo A - DEUCP pré- preenchido”, o qual deverá ser preenchido de acordo com as instruções prevista no Anexo I às peças do procedimento;
b) Declaração de inexistência de impedimentos, elaborada em conformidade com o modelo constante em anexo II às peças do procedimento;
c) Declaração contendo os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo III às peças do procedimento;
d) Declaração contendo os aspetos do contrato não submetidos à concorrência que o concorrente pretende apresentar, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo IV às peças do procedimento – Não aplicável.
2. Os documentos referidos no número anterior deverão ser assinados por representante(s) do concorrente que tenha(m) poderes para o obrigar.
3. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os referidos documentos deverão ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à mesma os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros ou respetivos representantes.
Deve ler-se:
Cláusula 8.ª
Documentos das propostas
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pt, e cujo documento prépreenchido pela entidade adjudicante é disponibilizado com o presente procedimento em formato XML, sob a designação “Anexo A - DEUCP pré-preenchido”, o qual deverá ser preenchido de acordo com as instruções prevista no Anexo I às peças do procedimento;
b) Declaração de inexistência de impedimentos, elaborada em conformidade com o modelo constante em anexo II às peças do procedimento;
c) Declaração contendo os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo III às peças do procedimento;
d) Declaração contendo os aspetos do contrato não submetidos à concorrência que o concorrente pretende apresentar, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo IV às peças do procedimento – Não aplicável;
e) Documento com indicação do fabricante/distribuidor/importador e descrição das especificações técnicas do equipamento proposto;
f) Documento contendo autorização do fabricante/distribuidor/importador para comercializar os bens objeto do procedimento ou declaração comprovativa de que o concorrente é o representante da marca do equipamento em Portugal.
2. Os documentos referidos no número anterior deverão ser assinados por representante(s) do concorrente que tenha(m) poderes para o obrigar.
3. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os referidos documentos deverão ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à mesma os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros ou respetivos representantes.
Prorrogação do prazo de apresentação das propostas
Considerando que entre a data de publicação do anúncio no Diário da República, em 23.04.2020, e a data de disponibilização das peças do procedimento na plataforma AnoGov, em 24.04.2020, se verificou o atraso de 1 (um) dia, o prazo de apresentação das propostas é prorrogado por 1 (um) dia, nos termos do previsto no art. 133º, n.º 6 do CCP.”
- cfr. documento designado de “Doc Plataforma_Retificação+Prorrogação” constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) Mediante requerimento de 4 de Maio de 2020, a Autora solicitou o seguinte:
“Exmº Júri,
De posse das peças deste concurso público internacional, C… Lda, na qualidade de representante oficial das varredoras RAVO em Portugal, em seu nome e em nome da sua representada, vem desde já pronunciar-se sobre as especificações técnicas mencionadas no ponto “4 Dimensões, capacidades e performances requeridas”, nomeadamente quanto ao facto de a largura das varredoras ter de ser “menor que 2100 mm” e de o comprimento total ter de ser “menor ou igual a 4600 mm”, porquanto tal limitação torna inexequível a nossa participação, por a máquina que representamos, e que desde sempre tem equipado o Município de Oeiras, exceder em insignificantes 185 mm a largura e insignificantes 25 mm o comprimento.
Agora alertados, e na presunção de que não tenham Vs. Exªs. poderes delegados para alterar as cláusulas do Caderno de Encargos, solicitamos que reportem o assunto à entidade para que seja corrigida esta limitação, sob pena de este procedimento ficar, à partida, ferido de ilegalidade.”
- cfr. documento designado de “Identificação de erros e omissões” constante da pasta “C…_Erros_e_Omissões” do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) Mediante requerimento de 4 de Maio de 2020, a Contra-interessada solicitou o seguinte:

(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)

- cfr. documento de páginas 72 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) Mediante despacho de 25 de Maio de 2020, da Directora do Departamento de Ambiente e Qualidade de Vida, no uso de competências subdelegadas pelo Despacho Interno n.º 23/GV-JB/2020, de 29 de Abril, foi determinado o seguinte:
“(…)
Retificação de omissões nas peças do procedimento
No passado dia 4 de maio dois interessados no presente procedimento solicitaram a prestação de esclarecimentos, nos termos do art. 50º, n.º 1 do CCP, quanto aos dados constantes do ponto 4., a. e b. das Especificações Técnicas.
No decorrer da apreciação dos pedidos de esclarecimento acima referidos, o júri verificou a existência de erros nas peças do procedimento, nomeadamente no ponto 4, a. e b. das Especificações Técnicas, existindo a necessidade de retificação das mesmas.
Nesse sentido, deverá retificar-se o ponto 4, a. e b. das Especificações Técnicas, nos seguintes termos:
Onde se lê:
“ANEXO VII
Especificações Técnicas
(…)
4. Dimensões, capacidades e performances requerida
a. Largura da varredoura em ordem de marcha, com duas escovas de 750mm ou 900mm de diâmetro instaladas, menor que 2100 mm.
b. Comprimento total do veículo menor ou igual a 4600mm. (…)”
Deverá ler-se:
“ANEXO VII
Especificações Técnicas
(…)
4. Dimensões, capacidades e performances requerida
a. Largura da varredoura em ordem de marcha, com duas escovas de 750mm ou 900mm de diâmetro instaladas, menor ou igual a 2300 mm
b. Comprimento total do veículo menor ou igual a 4625mm. (…)”
Prorrogação do prazo de apresentação das propostas
Considerando que a presente retificação das peças do procedimento é comunicada para além do prazo estabelecido para o efeito, que no caso vertente é o término do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, o qual terminou no passado dia 12 de maio, nos termos do art. 64º, n.ºs 1 e 4 a do CCP, o órgão competente para a decisão de contratar aprovou a prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas pelo período equivalente ao tempo decorrido entre o passado dia 12 de maio e a publicitação da decisão de retificação das peças do procedimento.
Mais se informa que, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 64.º do CCP, o anúncio da prorrogação do prazo para entrega das propostas foi enviado para o DR e JOUE no passado dia 22 de maio.”
- cfr. documento designado de “Doc Plataforma_Prorrogação_signed” constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) A Autora apresentou proposta ao concurso público indicado em A) – cfr. pasta designada de “CERTOMA” constante da pasta “11- Proposta…” constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso público indicado em A), da qual se extrai o seguinte:
“Requisitos conforme caderno de encargos para aquisição de 3 varredouras do Município de Oeiras
1. Caracterização geral
✓ Varredoura de autopropulsão hidrostática com sistema de aspiração e duas escovas frontais.
✓ Capacidade nominal da cuba de 4m3.
✓ Suspensão independente na dianteira e na traseira
✓ Direção assistida.
✓ Eixo traseiro de elevada capacidade de carga, equipado com rodado duplo.
✓ Pneus não maciços e de uso corrente em viaturas pesadas.
✓ Possibilidade de descarga dos resíduos aspirados, para o interior de um contentor normalizado de resíduos, descarregar os resíduos desde uma altura de 1500 mm, através da elevação da caixa com cilindros hidráulicos e com o auxílio de placa ejetora.
✓ Mangote de aspiração.
✓ Iluminação dianteira e traseira, de acordo com legislação aplicável.
✓ Luz Rotativa em LED. ✓ Luzes de trabalho à frente e atrás. ✓ Avisador sonoro de marcha atrás.
✓ Camara de macha atrás com monitor na cabine.
2. Cabina
Cabina insonorizada de acordo com legislação em vigor, equipada com:
✓ Ar condicionado;
✓ Rádio;
✓ Capacidade para dois lugares;
✓ Vidro panorâmico para facilitar a visualização da zona a varrer;
✓ Banco do motorista com regulação de posição;
✓ Volante ajustável;
✓ Computador de bordo, indicando os principais parâmetros de funcionamento do equipamento, nomeadamente: indicador de temperatura do líquido refrigerante, totalizador de horas de trabalho, luz avisadora de pressão de óleo do motor.
✓ Sistema de autodiagnóstico e indicação de avarias da varredoura e do motor.
3. Motorização
Motor diesel euro 6C Common Rail, com as seguintes características:
✓ Potência igual a 163 CV.
✓ Binário igual a 500Nm.
✓ Cilindrada igual ou superior a 4.455 cm3.
✓ Válvula de desconexão do sistema hidráulico, para permitir o reboque do veículo.
4. Dimensões, capacidades e performances requeridas
✓ Largura da varredoura em ordem de marcha, com duas escovas de 750mm ou 900mm de diâmetro instaladas, igual a 2.280 mm.
✓ Comprimento total do veículo igual a 4473 mm
✓ Carga útil legal igual a 5.600kg.
✓ A velocidade de deslocação de 40 Km/h.
✓ Velocidade de trabalho realizada até 18Km/h.
5. Caixa de carga
✓ Construído em alumínio resistentes à abrasão e corrosão.
✓ Possibilidade de efetuar a descarga elevada até uma altura de 1500mm.
✓ No caso da descarga elevada, a expulsão dos resíduos armazenados será feita com auxílio de uma placa ejetora.
6. Sistema de varredura
✓ Turbina de aspiração com caudal de sucção regulável, até 15.000 m3/h.
✓ Equipado com 2 escovas de 900mm de diâmetro.
✓ A movimentação lateral das escovas feita de forma solidária.
✓ Possibilidade de regular a velocidade de rotação das escovas.
✓ Sistema de proteção dos braços das escovas contra embates.
✓ Sistema de humidificação de resíduos nas escovas e boca de aspiração com bomba de água comandada pelo operador.
✓ O sistema de aspersão permite ao motorista, controlar o caudal de água pretendido.
✓ Reservatório com capacidade de 685L de água limpa, em polímero alta densidade (resistente à corrosão).
✓ Sistema de proteção e alerta, para evitar o funcionamento das bombas de água em caso de falta de água no sistema.
✓ Equipada com todos os acessórios necessários ao enchimento e ao vazamento do depósito de água.
✓ A saída de ar proveniente da turbina atravessa filtros de elevada eficiência e rendimento de forma a impedir a projeção de poeiras para a via pública. A máquina possui certificação PM10/PM2,5.
✓ O diâmetro de viragem entre passeios igual a 5950mm.
✓ O ar da turbina terá saída por cima.
7. Outros requisitos e funcionalidades requeridas
✓ Sistema de água a alta pressão, com carretel com 10 metros de mangueira e lança de lavagem;
✓ Lubrificação centralizada em local de fácil acesso.”
- cfr. documentos constantes da pasta “S...” constante da pasta “11-Proposta…”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) A 15 de Junho de 2020, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

- cfr. relatório preliminar constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Notificada, a Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. documento de páginas 80 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M) A 14 de Julho de 2020, o júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)

(…)” - cfr. relatório final constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N) Mediante deliberação da Câmara Municipal n.º 643, de 29 de Julho de 2020, foi aprovado o relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. decisão de adjudicação constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
O) A 7 de Agosto de 2020, a Autora apresentou recurso hierárquico – cfr. recurso hierárquico constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
P) Mediante ofício de 11 de Agosto de 2020, foi a Contra-interessada notificada para se pronunciar – cfr. ofício constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Q) A Contra-interessada remeteu à Entidade Demandada os documentos de habilitação e prestou caução – cfr. documentos de habilitação constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
R) Foi aprovada a minuta do contrato – cfr. minuta do contrato constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
S) O conceito de suspensão independente aplica-se à forma como num veículo, duas rodas opostas que definem um eixo, se movimentam, ou não, de forma independente entre si – cfr. prova pericial;
T) A suspensão implementada na varredoura proposta pela Contra-interessada, nos eixos dianteiro e traseiro, configura um sistema de suspensão dependente de eixo-rígido – cfr. prova pericial;
U) As varredouras propostas pela Autora e Contra-interessada, são veículos pesados e que se deslocam a velocidades baixas – cfr prova pericial;
V) A varredoura proposta pela Autora tem uma velocidade máxima de deslocação de 50km/h e uma velocidade de operação máxima de 20km/h – cfr. proposta da Autora constante do PA e prova pericial;
W) A varredoura proposta pela Contra-interessada tem uma velocidade máxima de deslocação de 50km/5h e uma velocidade de operação máxima de 12-18km/h – cfr. proposta da Contra-interessada constante do PA e prova pericial;
X) A performance dinâmica nas velocidades de deslocação e operação da varredoura proposta pela Autora é similar á da varredoura proposta pela Contra-interessada – cfr. prova pericial;

Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.

IV.II – Motivação da Matéria de Facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto.
Foi, ainda, levada em consideração a prova pericial produzida nestes autos, conforme supra referido.»

III. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando, entre o mais e em suma, a anulação do ato de adjudicação proferido em 29/07/2020, a subsequente anulação do contrato entretanto celebrado e a condenação do Recorrido Município a excluir a Recorrida Suma do procedimento concursal e a proceder à adjudicação à ora Recorrente.
Em 26/03/2021, o Tribunal a quo promanou sentença, na qual julgou a ação totalmente improcedente.
A Recorrente discorda do julgado na Instância a quo, imputando-lhe erro de julgamento.
Importa, pois, proceder ao escrutínio da impetração lançada pela Recorrente.

A Recorrente sustenta que a sentença recorrida padece de erro de julgamento por entender que o ato de adjudicação à Recorrida Suma é ilegal, uma vez que a proposta por esta apresentada devia ter sido excluída do concurso, nos termos previstos no art.º 70.º, n.º 2, al. b) do CCP e ponto 1 al. c) do Anexo VII do CE.
Com efeito, argumenta a Recorrente, em síntese, que a proposta da Recorrida Suma apresenta bens que não respeitam as especificações técnicas do CE. Concretamente, o que está em causa é a exigência vertida no ponto 1, al. c) do Anexo VII do CE, nos termos da qual, o equipamento a fornecer- 3 varredouras- deve possuir suspensão que «deverá ser independente na dianteira e na traseira».
Sucede que o Tribunal a quo, apesar de reconhecer que a suspensão dos equipamentos constantes da proposta da Recorrida Suma não são dotados de “suspensão independente”, entendeu mesmo assim, respaldando-se no preceituado no art.º 49.º, n.º 10 e 70.º, n.º 2, al. b), in fine, do CCP, que a proposta desta Recorrida Suma não deveria ser excluída, uma vez que o equipamento incluído na proposta cumpre de modo equivalente as especificações técnicas do CE.
O discurso fundamentador consignado na sentença recorrida- para o que agora interessa- foi o seguinte:
«(…)
Por fim, alega a Autora que a proposta da Contra-interessada deveria ser excluída, uma vez que nas especificações técnicas do Caderno de Encargos, é referido que a varredoura deverá uma suspensão independente na dianteira e na traseira; e segundo a Autora, a Contrainteressada propõe um equipamento que não cumpre com esse requisito.
Sobre esta questão, diz a Entidade Demandada que, com essa especificação, pretendeu foi que de entre o leque de varredoras que existem no mercado, lhe seriam apresentados modelos que garantissem a independência entre a dianteira e a traseira, em termos de suspensão, daí a expressão independência na dianteira e na traseira.
Segundo diz, a questão da independência na suspensão também entre rodas do mesmo eixo é uma característica dos equipamentos que a Entidade Demandada não considerou relevante, em face da limitação de velocidade deste tipo de veículos (40 km/h).
Sendo certo, que a acolher-se a interpretação da Autora, só haveria um equipamento com possibilidade de dar substância a propostas deste procedimento: o da Autora. E não isso que se pretendeu quando se elaboraram as peças do procedimento.
Assevera, ainda, que o equipamento proposto pela Contra-interessada cumpre com as exigências funcionais e fins visados pelo objecto contratual, pelo que não poderia ser excluída, considerando o disposto no Artigo 49.º, n’s 4 e 8 do CCP.
Já a Contra-interessada diz quanto a esta questão que, como explicado pelo júri do procedimento no Relatório Final, a solução pretendida pela Entidade Adjudicante com a expressão “suspensão independente na dianteira e na traseira” correspondia à suspensão independente entre eixos, característica comum aos veículos propostos quer pela S..., quer pela CERTOMA.
Assevera que, júri do procedimento considerou e avaliou os argumentos apresentados, tendo decidido não os acolher porque os mesmos assentavam numa interpretação tendenciosa e errada do Caderno de Encargos.
Vejamos.
No caso, o modelo de avaliação é constituído por dois factores elementares: o preço da proposta (70%) e o prazo de fornecimento proposto (30%). Ou seja, o caderno de encargos definiu todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar posto, uma vez que, apenas submete à concorrência o prazo de entrega dos bens e o preço a pagar pela entidade adjudicante pelos bens a adquirir: as varredouras.
Consequentemente, assumem a natureza jurídica de termos ou condições todos os demais factores relacionados com a execução do contrato que não submetidos à concorrência – por isso mesmo, não integrados no critério de adjudicação - aspectos que, nos termos da lei, devem ser configurados segundo um modo de descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, aspectos de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – cfr. Artigos 42º, n’s 5 e 6 e 70.º, n.º2, alíneas a) e b) CCP.
O que significa que, na elaboração das propostas os concorrentes devem dar resposta aos termos e condições no exacto modo de apresentação determinado pela entidade adjudicante no programa do procedimento.
Nesta conformidade, a inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência, mas descritos e regulados no caderno de encargos – é cominada com a exclusão da proposta, nos termos do disposto no Artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP. E é explicável pelo facto de a proposta reflectir o comportamento negocial declarativo do concorrente, o qual, ao estar desconforme o previsto no caderno de encargos, aponta no sentido de o concorrente não ter intenção de executar o contrato, nos termos pretendidos pela entidade adjudicante.
De notar que, o caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada – cfr. Artigos 42.º n.º 1, 96.º n.º 2 alíneas b), c) e e), CCP.
Assim sendo, e como resulta do sobredito, é cominada a exclusão das propostas que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência. É o que o diz a alínea b), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP.
No entanto, essa mesma alínea faz uma ressalva ao referir que, a proposta nessas condições será excluída, “sem prejuízo do disposto nos nºs. 10, 11 e 12 do artº 49º ”, [devidamente corrigida para os actuais números 10 a 12 a errónea manutenção pelo legislador no CCP/2017 da redacção vigente no CCP/2008 (4 a 6 e 8 a 11)].
A ressalva estabelecida naquela disposição legal, quanto ao regime excludente das propostas nos termos determinados no Artigo 49º n’s. 10 a 12 CCP, constitui o aspecto central nestes autos, considerando que, a ressalva que é feita naquele artigo, configura uma ressalva ex lege ao efeito excludente da proposta que incumpra com as condições contratuais inscritas no caderno de encargos.
Prevê-se, então, que o efeito excludente seja afastado mediante prova efectiva, de que a proposta levada ao procedimento compensa pela suficiência das soluções por si apresentadas o incumprimento das condições definidas no caderno de encargos em matéria de especificações técnicas, sejam essas condições reportadas (atributos), ou não (termos ou condições), à concorrência.
Com efeito, determinam os n’s 7 e 10 a 12 do Artigo 49.º do CCP, o seguinte:
“(…) 7 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União Europeia, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:
a) Em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que podem incluir critérios ambientais, desde que os parâmetros sejam suficientemente precisos para permitir que os concorrentes determinem o objeto do contrato e que a entidade adjudicante proceda à respetiva adjudicação;
b) Por referência a especificações técnicas definidas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais e a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou, quando estes não existam, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, devendo cada referência ser acompanhada da menção «ou equivalente»;
(…)
10 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado, nomeadamente os meios de prova referidos no artigo seguinte, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.
11 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade, prevista na alínea a) do n.º 7, de formular especificações técnicas em termos de exigências de desempenho ou de requisitos funcionais, não deve excluir uma proposta que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, uma homologação técnica europeia, uma especificação técnica comum, uma norma internacional ou um sistema técnico de referência estabelecido por um organismo de normalização europeu, quando essas especificações corresponderem aos critérios de desempenho ou cumprirem os requisitos funcionais impostos.
12 - O concorrente pode demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, incluindo os meios referidos no artigo 49.º-A, que a obra, bem móvel ou serviço em conformidade com a norma em questão corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante.”
No caso dos presentes autos, a Entidade Demandada determinou que os bens a adquirir – varredouras – mediante o elenco das especificações técnicas levadas ao Anexo VII do Caderno de Encargos, seguindo o modelo previsto na alínea b), do n.º 7 do Artigo 49.º do CCP, ou seja, por referência a especificações técnicas definidas no caderno de encargos. O que significa que, as soluções apresentadas nas propostas não podem, sob pena de exclusão, desviar-se das especificações técnicas definidas e expressamente descritas no caderno de encargos quanto aos bens a adquirir, ressalvada a prova efectiva, de que a diversa solução apresentada satisfaz de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas, exigidos pela entidade adjudicante no caderno de encargos.
Ora, consultada a decisão de contratar, constata-se que houve necessidade de proceder à aquisição de varredouras “face à abrangência da higiene urbana” e da necessidade de se mitigarem “os constrangimentos com que este sector se depara, desde a lavagem de arruamentos, limpeza de órgãos de drenagem, limpeza de papeleiras, deservagem e varredoura de passeios e a mecanização da varredoura”.
Donde resulta que, o fim último do bem adquirir pela Entidade Demandada, é o de fazer face às necessidades de higienização urbana, e para tal, pretendeu adquiri uma varredoura que cumprisse com as características técnicas previstas no Anexo VII do Caderno de Encargos, entre as quais consta “Suspensão deverá ser independente na dianteira e na traseira”.
Nesta matéria, esclareceu o perito que, o conceito de suspensão independente aplica-se apenas e só à forma como um veículo de duas rodas opostas, e que definem um eixo, se movimentam; isto é, se se movimentam de forma independente ou não entre si.
Ou seja, “numa suspensão INDPENDENTE, o movimento vertical de uma das rodas é totalmente independente do movimento vertical da roda oposta, não a afectando, nem sendo afectado por ela” – página 9 do relatório pericial.
Assim sendo, concluiu o senhor perito que, a especificação “Suspensão deverá ser independente na dianteira e na traseira”, se refere aos termos e convenções usados na indústria automóvel e consequentemente indica que tanto o eixo frontal como o eixo traseiro devem estar equipados com sistemas de suspensão independente.
O que sustenta a interpretação que é feita pela Autora, no que respeita àquela exigência do Caderno de Encargos, sendo que, logrou-se apurara que, a suspensão implementada na varredoura proposta pela Contra-interessada, nos eixos dianteiro e traseiro, configura um sistema de suspensão dependente de eixo-rígido; ou seja, o movimento vertical das rodas é independente do movimento vertical da roda oposta. Não estando, por isso, em linha com o Caderno de Encargos, no que respeita à exigência relativa à suspensão.
No entanto, em face da prova produzida, o que se logrou apurar foi que a solução proposta pela Contra-interessada, satisfaz de modo equivalente os requisitos exigidos. Isto porque, conforme esclarece o senhor perito, não só as suspensões independentes não são comuns em veículos pesados, como é o caso das varredouras em causa nos autos, [o que parece indiciar que a Entidade Demandada tem razão quando afirma que apenas a proposta da Autora seria apta a cumprir a especificação técnica em questão], como o facto da suspensão ser dependente/eixo rígido ou independente, dado os fins visados pela Entidade Demandada com a aquisição destas varredouras, é, na verdade, irrelevante, na medida em que ambas cumpres os mesmo propósito.
Isto porque, como esclarece o senhor perito, a adequação de um sistema dependente ou independente a uma varredoura, quanto ao seu propósito de uso é a velocidade de transporte/utilização. E uma vez que, de acordo com o Anexo VII do Caderno de Encargos, a velocidade de deslocação deverá atingir pelo menos os 40km/h, e uma velocidade de trabalho de até pelos menos 18km/h, ambas as varredouras cumprem esse propósito, apesar do sistema de suspensão ser distinto entre as duas.
Com efeito, logrou-se apurar que, a varredoura da Autora tem uma velocidade máxima de deslocação de 50km/h e uma velocidade de operação – em trabalho – máxima de 20km/h [ver proposta da Autora, em concreto, as especificações técnicas da varredoura dela constante].
Já a varredoura da Contra-interessada tem uma velocidade máxima de deslocação de 50km/5h e uma velocidade de operação máxima de 12-18km/h [ver proposta da Contra-interessada, em concreto, as especificações técnicas da varredoura dela constante].
Perante tais factos, o senhor perito concluiu que, “Ambas as varredouras são veículos pesados e deslocam-se/opera, a velocidades muito baixas, velocidades essas onde o uso de SUSPENSÃO INDEPENDENTE não traz vantagens dinâmicas relevantes para o propósito do uso da varredoura, que é o de “varrer” a velocidades inferiores a 20km/h. Assim, concluiu-se que embora a suspensão da varredoura apresentada a concurso pela S... seja do tipo DEPENDENTE, a performance dinâmica nas velocidades de deslocação e operação será similar à da varredoura apresentada pela CERTOMA.”
Do exposto, constata-se que, a performance dinâmica nas velocidades de deslocação e operação da varredoura proposta pela Autora é similar á da varredoura proposta pela Contrainteressada; pelo que, se o sistema de suspensão releva para efeitos da velocidade do equipamento, a conclusão é a de que, o sistema de suspensão da varredoura da Contrainteressada cumpre de forma equivalente os as especificações técnicas do Caderno de Encargos, desde logo, no que ás velocidades mínimas de deslocação e operação diz respeito.
E nessa medida, em face do exposto no Artigo 49.º, n.º 10 e Artigo 70.º, n.º 2, alínea b), in fine, do CCP, a cominação excludente prevista no Artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, deverá ser afastada e mantida a graduação da proposta da Contra-interessada em primeiro lugar e, por conseguinte, mantido ao acto de adjudicação.
O que conduz à improcedência da pretensão da Autora.
(…).»
Examinada a fundamentação exarada na sentença sob escrutínio, impera adiantar que acompanhamos o sentido final do julgado pelo Tribunal a quo, uma vez que o percurso fáctico-jurídico trilhado por esta Instância revela-se acertado.
Realmente, compulsados o CE, especialmente o ponto 1, al. c) do Anexo VII, a proposta da Recorrida Suma e a factualidade provada em T) do probatório coligido, verifica-se que, aparentemente, as varredouras incluídas na dita proposta não possuem a característica em causa: «suspensão deverá ser independente na dianteira e na traseira».
No entanto, e tal como explica a sentença sob recurso, a desconformidade identificada não deve, no caso versado, conduzir à exclusão da proposta da Recorrida Suma, visto que o sistema de suspensão de que as varredouras constantes na proposta da Suma são detentoras «cumpre de forma equivalente as especificações técnicas do Caderno de Encargos, desde logo, no que às velocidades mínimas de deslocação e operação diz respeito».
De resto, saliente-se que, de acordo com a factualidade inscrita nos pontos U), V), W) e X) do probatório, as varredouras oferecidas nas propostas da Recorrente e da Recorrida Suma apresentam similitudes evidentes no que concerne à velocidade em que operam e ao modo como funcionam, permitindo alcançar de modo equivalente os objetivos funcionais e de desempenho que presidiram à definição e seleção das características técnicas a incluir no CE.
Sendo assim, e não vindo atacada a factualidade em questão, não se descortina razão suficiente para reverter o julgado na Instância a quo.
É que, nem todas as desconformidades da proposta relativamente aos termos e condições que integram o CE são conducentes, sem mais, à exclusão das proposta, como, aliás, decorre do prescrito no art.º 70.º, n.º 2, al. b), in fine, e no art.º 49.º, n.ºs 10, 11 e 12, todos do CCP.
Com efeito, as especificações técnicas consubstanciam, no caso dos contratos de aquisição de bens móveis, o elenco de características exigidas a um produto, tais como os níveis de qualidade, desempenho, avaliação do produto, segurança, dimensões, níveis de desempenho ambiental, etc.. Por conseguinte, a entidade adjudicante deve conduzir ao caderno de encargos a descrição detalhada do bem que pretende adquirir, especialmente, dos termos de desempenho e dos requisitos funcionais, por forma a permitir que os concorrentes identifiquem de modo claro e inequívoco o objeto do contrato (cfr. art.º 49.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CCP). A identificação clara das especificações técnicas, bem como o concreto modo como estas são apresentadas, constituem ainda uma garantia de igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação, e não devem criar obstáculos injustificados ao desenrolar da concorrência no mercado que é convocado a oferecer o produto que a entidade adjudicante pretende adquirir (cfr. art.º 49.º, n.º 4 do CCP).
Nesta senda, a menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens, ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos” (cfr. art.º 49.º, n.º 8 do CCP). Ou seja, é possível identificar uma proibição genérica de descrição de um bem por referência a processos de fabrico ou a procedimentos que caracterizem um determinado fornecedor ou a marcas comerciais.
Até porque, «a experiência indica que muitas das especificações previstas nos cadernos de encargos procuram satisfazer exigências funcionais que poderiam ser igualmente asseguradas através de outro tipo de soluções técnicas. Boa parte dos objectivos de interesse público que a entidade adjudicante pretende proteger com a formulação de requisitos ou condições previstos nas peças procedimentais poderiam ser prosseguidos, de modo igualmente satisfatório e equivalente, por vários meios alternativos- o que equivale a dizer que, quando se inclina por um desses meios e o impõe de modo imperativo no caderno de encargos, a entidade adjudicante restringe a concorrência de modo desnecessário» (PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Direto da Contratação Pública, Volume I, Lisboa 2020, AAFDL Editora, pp. 670 e 671).
É, aliás, por essa razão que a lei prioriza a definição dos bens objeto do contrato através da enunciação dos requisitos que digam respeito ao desempenho ou às exigências funcionais que devem ser satisfeitas por esses bens ou prestações (cfr. art.º 49.º, n.º 7, al. a) do CCP).
E mesmo quando a entidade adjudicante recorre a outros critérios ou descrição dos bens ou prestações objeto do contrato- v.g. normas, homologações ou especificações concretas (cfr. art.º 49.º, n.º 7, al. b) do CCP)-, «(…) estabelece-se um conjunto de regras exaustivas para obrigar a entidade adjudicante a respeitar uma ordem de preferência de âmbito tão transversal quanto possível, evitando a exclusão desnecessária de operadores económicos cujos produtos se ajustam a normas alternativas mas igualmente satisfatórias» (PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, op. cit., pp. 672).
E é precisamente com o intuito de obliterar restrições desnecessárias à concorrência e promover a igualdade de acesso ao procedimento concursal que, nas situações em que a entidade adjudicante imponha determinada especificação técnica, o seu efeito impositivo é abrandado ou aliviado pela circunstância de o concorrente dispor da faculdade de demonstrar que «as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas» (cfr. art.º 49.º, n.º 10 do CCP). E raciocínio semelhante é aplicável aos casos em que a entidade adjudicante tenha lançado mão da descrição de desempenho ou das exigências funcionais a cumprir pelos bens ou prestações concursados (cfr. art.º 49.º, n.º 11 do CCP), sendo possível obstar ao afastamento de propostas que estejam em conformidade com (i) norma técnica nacional que transponha uma norma europeia, (ii) homologação técnica europeia, (iii) especificação técnica comum, (iv) norma internacional ou (v) um sistema técnico de referência estabelecido por um organismo de normalização europeu.
Acrescente-se, neste contexto, a referência à regulação plasmada na parte final da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, que exceciona da regra da exclusão a proposta que apresente soluções diversas das especificações técnicas previstas no CE, desde que nos moldes autorizados pelos n.ºs 10, 11 e 12 do art.º 49.º do CCP. Trata-se aqui de «uma cedência do caderno de encargos perante a força normativa da lei e, em especial, do conteúdo normativo do princípio da concorrência, que pode justificar evitar exclusões desnecessárias das propostas» (PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Direto da Contratação Pública, Volume II, Lisboa 2020, AAFDL Editora, pp. 256).
Em suma, e regressando ao caso posto, é indesmentível que a factualidade provada aponta, claramente, para a circunstância de as varredouras incluídas na proposta apresentada pela Recorrida Suma satisfazerem o requisito técnico atinente ao sistema de suspensão, sendo certo que, não só o desempenho e operação do equipamento proposto pela Recorrida Suma são equivalentes aos do equipamento proposto pela Recorrente, como, principalmente, o equipamento proposto pela Recorrida Suma permite satisfazer adequadamente as tarefas e funções que presidiram à definição das especificações técnicas no CE.
Aliás, a asserção vinda de enunciar é indiciadora de que, em bom rigor, a indicação da especificação técnica agora em discussão mostra-se desnecessária. De resto, e considerando o discurso fundamentador plasmado na sentença impetrada, o próprio Recorrido Município apenas teria projetado no seu horizonte concursal a necessidade de que o equipamento concursado dispusesse de sistemas de suspensão independentes entre o eixo traseiro e o eixo dianteiro, e não entre as duas rodas dianteiras e entre as duas rodas traseiras.
Seja como for, a aptidão da solução proposta pela Recorrida S... para a concretização dos fins que presidiram à definição das características técnicas dos bens conscursados deriva, desde logo, do exame da documentação diversa apresentada na proposta da referida Recorrida, mormente, no catálogo das varredouras que se propôs fornecer.
Com efeito, interessa notar que a documentação constante da proposta da Recorrida permitia ao Recorrido Município avaliar a adequação do equipamento proposto pela Recorrida S... aos interesses e objetivos subjacentes ao contrato posto a concurso. Aliás, foi precisamente com base nessa documentação que se produziu a prova pericial nestes autos. O que significa que a demonstração da adequação/equivalência da solução técnica apresentada pela Recorrida S... está contida na própria proposta, não resultando, pois, de ulterior atividade no procedimento concursal. E nem se diga, em contrário, que tal demonstração foi obtida nos presentes autos, dado que, o que aqui foi debatido foi o acerto do juízo do Recorrido Município quanto à equivalência/adequação da solução proposta pela Recorrida S..., e não a própria demonstração.
E, de todo o modo, cumpre salientar que, a nosso ver, na especificação descrita no ponto 1, al. c) do Anexo VII ao CE não se diz que a suspensão deverá ser independente no eixo dianteiro e no eixo traseiro, mas apenas que a “suspensão deverá ser independente na dianteira e na traseira”, o que permite admitir que o Recorrido Município pudesse ter outra interpretação quando manifestou a sua vontade negocial no CE.
Assim, face ao alegado pela Recorrente no vertente recurso e ao que resulta da factualidade coligida no probatório, bem como ao expendido supra, não detetamos qualquer violação dos preceituado no art.º 70.º, n.º 2, al. b) do CCP e no ponto 1, al. c) do Anexo VII do CE, nem do princípio da concorrência no que concerne ao aproveitamento da proposta da Recorrida Suma.

Desta feita, face a todo o exposto, é mister concluir que a decisão recorrida não padece de erro de julgamento e, por isso, não merece a censura que lhe é dirigida pela Recorrente. Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao presente recurso e confirmar-se a decisão a quo.

IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelo recurso a cargo da Recorrente, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.

Registe e Notifique.

Lisboa, 31 de julho de 2023,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

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Catarina Jarmela- vencida, nos termos do voto que se anexa

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Vital Lopes

Voto de vencida:
Voto vencida por entender que a autora, ora recorrente, tem razão no que invoca nas conclusões 13 a 16, da alegação de recurso, ou seja, a proposta da contra-interessada S... teria de ser excluída, já que esta não demonstrou na sua proposta a equivalência da solução apresentada - conforme exigido no art. 49º n.ºs 10 [“Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado, nomeadamente os meios de prova referidos no artigo seguinte, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.” (sublinhados e sombreados nossos)] e 12 [“O concorrente pode demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, incluindo os meios referidos no artigo 49.º-A, que a obra, bem móvel ou serviço em conformidade com a norma em questão corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante.” (sublinhados e sombreados nossos)], do CCP -, só assim se compreendendo a necessidade que houve de, nesta acção de contencioso pré-contratual, ser produzida prova pericial.

A este propósito remete-se para os fundamentos elencados no Ac. do TCA Sul de 14.5.2020, proc. n.º 760/19.5 BELSB - relatado pela ora adjunta -, no qual se escreveu designadamente o seguinte:
«No caso vertente verifica-se que no Anexo, do caderno de encargos (Parte II, cláusulas técnicas), são definidas as especificações técnicas dos equipamentos a fornecer, constatando-se a este propósito que as características desses equipamentos são definidas, parcialmente, por referência à marca “Erco” ou equivalente, o que é permitido nos termos previstos no n.º 9 do art. 49º, do CCP, acima transcrito (o qual corresponde à transposição da 2ª parte do n.º 4 do art. 42º, da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014).
Assim sendo, caso na proposta de um concorrente algum dos equipamentos a fornecer não seja da marca “Erco”, esse concorrente tem de provar, por qualquer meio de prova, na própria proposta, que os equipamentos que propôs têm características equivalentes às dos equipamentos da marca “Erco”, sob pena de exclusão, nos termos do art. 70º n.º 2, al. b), do CCP (apresentação de termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato não submetido à concorrência).
Efectivamente, e como explica Luís Verde de Sousa, cit., pág. 21:
“A prova da equivalência aos requisitos definidos, da correspondência aos critérios de desempenho ou do cumprimento dos requisitos funcionais compete, assim, ao concorrente, devendo a mesma ser feita na própria proposta. Se essa prova for feita, deve entender-se que os termos ou condições não violam os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, não podendo, como tal, a proposta ser excluída com fundamento no disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP” (sublinhado e sombreado nossos).
E como a este propósito esclarece Pedro Costa Gonçalves, cit., pág. 601:
“A regra da proibição da referência a processos de fabrico ou a procedimentos que caraterizem um determinado fornecedor ou a marcas comerciais só não se aplica, a título excecional, quando não é possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato, caso em que se exige que a referência seja acompanhada da menção «ou equivalente» - cfr. artigo 49.º, n.º 9 (que corresponde à parte final do n.º 4 do artigo 42.º da Diretiva 2014/24/UE. No sentido de que, quando as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato fizerem referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinada, a entidade adjudicante deve exigir que o concorrente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas”, cf. Acórdão do TJ de 12/07/2018, VAR Srl, Proc. C-14/17;” (sublinhados nossos).
No acórdão do TJUE citado na transcrição constante do parágrafo anterior [de 12.7.2018, proc. C-14/17 (emitido no âmbito de um reenvio prejudicial para efeitos de interpretação do art. 34º n.º 8 (2ª parte), da Directiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, o qual tem uma redacção semelhante à 2ª parte do n.º 4 do art. 42º, da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, normativo que foi transposto pelo n.º 9 do art. 49º, do CCP, como acima referido)] respondeu-se à questão prejudicial aí formulada do seguinte modo:
“O artigo 34.º, n.º 8, da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, deve ser interpretado no sentido de que, quando as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato fizerem referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinadas, a entidade adjudicante deve exigir que o proponente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas” (sublinhados nossos).
Nesse aresto escreveu a este propósito nomeadamente o seguinte:
“19 Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 34.º, n.º 8, da Diretiva 2004/17 deve ser interpretado no sentido de que, quando as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato fizerem referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinadas, a entidade adjudicante deve exigir que o proponente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas.
(…)
22 Esta disposição não indica em que momento nem por que meios deve ser provado o caráter «equivalente» de um produto proposto por um proponente.
23 A este propósito, resulta expressamente do artigo 34.º, n.ºs 3 a 5, da Diretiva 2004/17 que o proponente, quando as especificações técnicas são determinadas por referência a certas normas ou em termos de desempenho ou de exigências funcionais ou através da sua combinação, deve provar na sua proposta que esta preenche as exigências dos documentos do contrato. Daqui resulta igualmente que a prova pode ser feita por «qualquer meio adequado» e, a este respeito, «[u]m meio adequado pode ser um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado».
24 Resulta, assim, dos n.ºs 3 a 5 do artigo 34.º da Diretiva 2004/17 que estes definem regras gerais relativas à formulação das especificações técnicas, os meios através dos quais o proponente pode provar que a sua proposta preenche as exigências que figuram nessas especificações e o momento em que essas provas devem ser apresentadas.
25 Quanto a essas regras gerais, o n.º 8 do referido artigo 34.º prevê regras específicas que regulam as condições nas quais um modo específico de definição do conteúdo das especificações técnicas, designadamente a menção de um fabrico ou de uma proveniência determinados ou de um procedimento específico, ou uma referência a uma marca, a uma patente ou um tipo, a uma origem ou a uma produção determinada, é autorizado.
26 A exceção nele prevista, que, pela sua natureza, deve ser interpretada restritivamente, não visa o momento no qual o proponente deve provar que a sua proposta preenche as exigências que figuram nas especificações técnicas nem os meios de prova à disposição deste último. Estes elementos continuam, portanto, sujeitos às regras gerais contidas nos n.ºs 3 a 5 do artigo 34.º da Diretiva 2004/17.
27 Daqui resulta que a entidade adjudicante, quando faz uso da possibilidade que o artigo 34.º, n.º 8, segunda frase, da referida diretiva lhe confere, deve exigir ao proponente que queira invocar a faculdade de propor produtos equivalentes aos definidos com referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinada que apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos em causa.
28 Esta interpretação é corroborada por várias disposições da Diretiva 2004/17 e pelos princípios que a regem.
29 Antes de mais, o princípio da igualdade de tratamento e a obrigação de transparência que estão consagrados no artigo 10.º desta diretiva ¹ exigem, designadamente, que os proponentes se encontrem em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante e constituem a base das regras da União relativas aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos (Acórdão de 24 de maio de 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, n.º 37).
30 Ora, se um proponente, num processo em que as especificações técnicas foram definidas segundo o modo particular e excecional previsto no n.º 8 do artigo 34.º da Diretiva 2004/17, pudesse provar a equivalência dos seus produtos depois da apresentação da sua proposta, as propostas aduzidas por todos os proponentes não seriam apresentadas nas mesmas condições no momento da sua avaliação.
31 O artigo 51.º, n.º 3, da Diretiva 2004/17 prevê que as entidades adjudicantes verifiquem a conformidade das propostas apresentadas pelos proponentes selecionadas com as regras e as exigências aplicáveis às propostas. Do mesmo modo, resulta do artigo 49.º, n.º 2, segundo travessão, e do considerando 42 desta diretiva que as entidades adjudicantes deveriam poder fundamentar qualquer decisão que conclua pela não equivalência.
32 Ora, essa verificação assim como a adoção eventual de uma decisão que conclui pela não equivalência só podem ter lugar depois da abertura das propostas, na fase da avaliação destas pela entidade adjudicante, e necessitam que essa entidade disponha dos elementos de prova que lhe permitam apreciar se e em que medida as propostas apresentadas preenchem as exigências que figuram nas especificações técnicas, sob pena de um risco de violação do princípio da igualdade de tratamento e de uma irregularidade no desenrolar do processo de adjudicação.
33 No que respeita aos meios através dos quais os proponentes podem provar a equivalência das soluções por eles propostas, as disposições dos n.ºs 4 e 5 do artigo 34.º da Diretiva 2004/17 são igualmente aplicáveis nos processos em que foi adotado o modo particular de formulação das especificações técnicas, previsto no n.º 8 do referido artigo, o que significa que é autorizada a utilização de qualquer meio adequado.
34 Daqui resulta que, embora a entidade adjudicante não possa autorizar os proponentes a provar a equivalência das soluções por eles propostas após a apresentação das suas propostas, essa entidade dispõe de um poder de apreciação na determinação dos meios que podem ser utilizados pelos proponentes para provar essa equivalência nas suas propostas. Esse poder deve ser, no entanto, exercido de tal modo que todos os meios de prova admitidos pela entidade adjudicante permitam efetivamente à referida entidade proceder a uma avaliação útil das propostas que lhe foram submetidas e não vão além do que para tal é necessário, evitando que esses meios de prova criem obstáculos injustificadas à abertura dos contratos públicos à concorrência, em violação do artigo 34.º, n.º 2, da Diretiva 2004/17.” (sublinhados e sombreados nossos).
Ora, aplicando este entendimento ao caso sub judice tal implica que, verificando-se que o n.º 9 do art. 49º, do CCP, não fixa o momento em que o concorrente deve provar a equivalência dos equipamentos que propõe, deverão ser aplicadas as regras gerais que constam dos n.ºs 10 e 12 desse art. 49º, ou seja, o concorrente tem de provar, na própria proposta, que os equipamentos que propõe têm características equivalentes às dos equipamentos da marca “Erco”.
No caso vertente verifica-se que a contra-interessada reservou-se o direito de fornecer bens equivalente à marca “Erco” (…).
Assim sendo, cumpria à contra-interessada comprovar (tendo ainda em conta o estatuído no art. 116º n.º 1, do CPA de 2015), na própria proposta, que os equipamentos que se propunha fornecer tinham características equivalentes às dos equipamentos da marca “Erco”.
A contra-interessada na sua proposta não juntou qualquer meio de prova destinado a comprovar tal equivalência.
Ora, tendo-se reservado o direito de fornecer equipamentos equivalentes da marca solicitada pelo Caderno de Encargos [“Erco”] e não tendo demonstrado que tais equipamentos são equivalentes – pois não juntou qualquer prova para o efeito com a proposta -, a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, atento o disposto nos arts. 70º n.º 2, al. b), e 146º n.º 2, al. o), ambos do CCP, ou seja, a adjudicação não poderia ter recaído sobre a sua proposta (…).».

Lisboa, 31 de Julho de 2023
(Catarina Gonçalves Jarmela)

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¹E no art. 1º-A n.º 1, do CCP [“Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.” (sublinhados nossos)]