| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Luís ...e mulher Maria ..., com os sinais dos autos, intentaram no TAF de Sintra uma acção administrativa especial, visando a declaração de nulidade/inexistência jurídica dos seguintes actos:
– Acto administrativo da autoria do Vereador V ..., da Câmara Municipal da Amadora, datado de 5 de Novembro de 2003, no uso de competência que lhe foi delegada pelo Presidente da Câmara Municipal da Amadora por despacho nº 35/P/2002, publicado no Boletim Municipal da Amadora, de 15-4-2002, praticado no âmbito do Processo de Notificação nº 82/2003; e,
– Acto administrativo da autoria da Vereadora C ..., da Câmara Municipal da Amadora, datado de 20 de Setembro de 2002, no uso de competência que lhe foi delegada pelo Presidente da Câmara Municipal da Amadora por despacho nº 16/P/2002, publicado no Boletim Municipal da Amadora, de 15-2-2002, que determinou a sua exclusão do PER, por “o respectivo agregado não se encontrar a residir na barraca supramencionada”.
Por despacho de fls. 183, passou a figurar como réu na acção o Município da Amadora.
Por despacho saneador de fls. 210/215, entretanto transitado, foi julgada parcialmente procedente a excepção de ilegalidade de cumulação de pedidos, tendo a entidade demandada sido absolvida da instância quanto ao pedido de declaração de ineficácia, por falta de notificação pessoal do acto de exclusão do Programa Especial de Realojamento, e ao pedido de declaração de nulidade, por falta de audição dos interessados, nos termos do artigo 100º do CPA e artigo 268º, nº 1 da CRP, no acto de exclusão do PER, tendo os autos prosseguido apenas para conhecimento da impugnação do acto administrativo praticado em 27-10-2003, pelo Vereador V ..., que determinou que “Face ao exposto, a decisão final relativa ao processo de notificação em causa [...] a construção sem referência PER, sita entre as referências 64 e 65 PER, no Bairro Azul, na freguesia da Venda Nova, [...] para posterior demolição”.
Finalmente, por acórdão datado de 21-2-2005, foi a acção julgada improcedente e a entidade demandada absolvida dos pedidos [cfr. fls. 229/245 dos autos].
Inconformados, os autores interpuseram recurso jurisdicional da sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“1. A decisão recorrida é substancialmente ilegal, pois ordena o encerramento de estabelecimento [para posterior demolição], sendo certo que a actividade no mesmo exercida não carecia de alvará ou licença.
2. O princípio do aproveitamento e conservação do acto administrativo não é aplicável ao acto impugnado porque o mesmo é proferido no uso de um poder discricionário.
3. Donde, no caso dos autos não se aplica o principio de aproveitamento de actos administrativos.
4. A anulação do acto impugnado não se pode considerar inútil, pois, nada garante que se o procedimento fosse repetido com a audição dos proprietários, obter-se-ia uma decisão de conteúdo idêntico à anulada.
5. Com efeito, o facto de a Loja não se encontrar licenciada para o exercício do comércio, não impede o exercício da actividade comercial como resulta do próprio parecer jurídico/informação de 22-10-2003.
6. O tribunal não podia ter concluído, que a decisão tomada é a única legítima e declarar o aproveitamento do acto administrativo, quando nem ao menos está alegado no referido acto qual é a localização exacta do imóvel.
7. O Tribunal conhece para além do limite dos seus poderes de cognição ao considerar provado que o imóvel a demolir [loja] está situado no domínio público quando não se encontra nos autos qualquer documento que comprove tal alegação.
8. Os artigos 106º, 107º e 109º do DL nº 555/99 são inconstitucionais por violação dos artigos 13º, nº 3, 30º e 62º da Constituição da República, quando interpretados com o sentido que lhes é dado pela decisão recorrida.
Normas Violadas: Artigos 13º, nº 3, 30º e 62º da Constituição da Republica Portuguesa, 106º, nº 2 e 109º, nº 2 do DL nº 555/99, e 66º, 100º e 132º do Código do Procedimento Administrativo” [cfr. fls. 249/256 dos autos].
O réu não contra-alegou.
A decisão foi sustentada, nos termos previstos no artigo 744º, nº 1 do CPCivil [cfr. fls. 295 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul não emitiu parecer.
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assentes – sem qualquer reparo – os seguintes factos:
i. Os Autores são proprietários do prédio urbano, sito em Estrada Militar, barraca 33, Bairro Azul, freguesia da Falagueira – Venda Nova, concelho da Amadora, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1685º, constituído por R/c [com loja] e 1º andar [para habitação], em alvenaria com cobertura em lusalite – ver docs. juntos a fls. 46 a 50 e 98 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
ii. Em 9-5-1988, os autores deram de arrendamento, por escritura pública, o R/c do prédio a “Electro Miragem – Material Eléctrico, Ldª” – ver doc. de fls. 46 a 50 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
iii. No âmbito do Programa Especial de Realojamento para o local da situação do prédio ao 1º andar coube a referência PER nº 64, e ao R/c não foi atribuída referência PER – ver doc. nº 1 junto aos autos e processos administrativos apensos.
iv. No âmbito da execução do Programa Especial de Realojamento para o local foram demolidas, em 11-11-2002, a referência PER nº 65, em 9-1-2003, a referência PER nº 64, e no dia 13-1-2003 a Câmara Municipal da Amadora iniciou a demolição do R/c – ver doc. nº 1 junto aos autos e por acordo e processos administrativos apensos.
v. Em 20-1-2003, a sociedade arrendatária requereu ao Presidente da Câmara Municipal da Amadora, nos termos dos artigos 61º e 70º do Código de Procedimento Administrativo, que a informasse dos fundamentos da demolição, uma vez que a Câmara Municipal procedeu à execução do acto de demolição sem audiência prévia da proprietária do estabelecimento, a sociedade – ver doc. de fls. 76 e 77 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
vi. Sobre este requerimento incidiu a informação nº 6/03 da Polícia Municipal, datada de 5-2-2003, inserta a fls. 75 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
vii. Seguindo-se-lhe o parecer jurídico/informação nº 25/2003, de 10-2-2003, da Câmara Municipal da Amadora – Serviço de Polícia Municipal – Gabinete Jurídico-Administrativo, em que se sugere a notificação da sociedade, na qualidade de arrendatária, para audiência prévia dos interessados – ver doc. de fls. 74 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
viii. Em 10-2-2003 e 17-3-2003, o Vereador V ..., no uso de competência prevista na alínea d) do nº 7 do artigo 64º da Lei nº 169/99, de 18/9, relativa aos poderes conferidos pelo artigo 109º do DL nº 555/99, de 16/12, a qual lhe foi delegada pelo Despacho do Presidente da Câmara Municipal da Amadora nº 35/P/2002, de 20/3, publicado no BM de 15-4-2002, e no uso de competência prevista na alínea m) do nº 2 do artigo 68º da Lei nº 169/99, de 18/9, a qual lhe foi delegada pelo Despacho do Presidente da Câmara Municipal da Amadora nº 35/P/2002, de 20/3, publicado no BM de 15-4-2002, e ao abrigo do disposto no DL nº 555/99, de 16/12, com a redacção introduzida pelo DL nº 177/01, de 4/6, proferiu despacho a determinar a instauração do processo administrativo de notificação da sociedade arrendatária, iniciando-se o mesmo com a fase processual correspondente à audiência prévia dos interessados, pelos seguintes fundamentos de facto e de direito:
“Por estar a utilizar a construção sita na Estrada Militar, entre a referência 64 e a referência 65, sita no Bairro Azul, como loja, sendo certo que o exercício desta actividade é ilegal, já que não se encontra licenciada nem a construção, nem a actividade ali exercida, bem como não está contemplada pelo regime jurídico previsto no DL nº 163/93, de 7/5 [Programa Especial de Realojamento], a transferência e realojamento de actividades económicas, mas apenas de habitações, logo não estando abrangida esta situação no referido diploma, a notificada não tem qualquer direito a ser realojada por esta Câmara Municipal e transferida para outro local no tocante ao exercício deste ramo de comércio.
Facto que viola o disposto na alínea e) do nº 2 do artigo 4º, artigo 62º, e alínea c) do nº 2, artigo 4º, bem como constitui contra-ordenação, respectivamente nos termos da alínea d) e da alínea b) do nº 1 do artigo 98º, todos do DL nº 555/99, de 16/12.
Deste modo, e tendo em conta a situação factual descrita e o enquadramento legal aplicável, deverá a notificada ficar ciente que o sentido provável da decisão final referente a este processo é o de ordenar o encerramento da construção em causa acompanhada do despejo sumário dos seus ocupantes, bem como a demolição daquela e a aplicação das cominações previstas na Lei [...]” – ver docs. de fls. 66 a 68 e 70 a 72 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
ix. Ao processo administrativo coube o nº 82/2003.
x. Em 1-7-2003 o mandatário da sociedade arrendatária, Dr. Miguel Mesquita, foi notificado do despacho que antecede, para o exercício do direito de audiência de interessados – ver doc. de fls. 61 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
xi. Em 15-7-2003, a sociedade arrendatária exerceu o seu direito de audiência nos termos constantes do requerimento de fls. 43 a 45 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
xii. A 22-10-2003, foi dado o parecer jurídico/informação nº 167/2003, por jurista da Câmara Municipal da Amadora, no processo administrativo nº 82/2003, no sentido de “os argumentos da notificada não podem obter acolhimento, podendo esta Edilidade e, nos termos do disposto na Lei, ordenar a desocupação da construção sem referência PER sita, entre a referência 64 e a referência 65, no Bairro Azul, ao abrigo do DL nº 163/93, de 7/5, propõe-se a concessão à Sociedade notificada, de um prazo de 15 [quinze] dias úteis para que proceda à desocupação da construção, deixando-a devoluta para posterior demolição” – ver doc. de fls. 35 a 42 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
xiii. Sobre o parecer jurídico foi aposto, em 27-10-2003, pelo Vereador V ..., o seguinte despacho: “Concordo. Proceda-se nos termos propostos” – ver fls. 35 dos autos.
xiv. Deste despacho foi a sociedade arrendatária notificada por ofício, subscrito pelo Vereador V ..., da Câmara Municipal da Amadora, datado de 5-11-2003, enviado por carta registada com aviso de recepção para o mandatário da sociedade – ver fls. 31 a 34 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
xv. A sociedade arrendatária impugnou o despacho referido em xiii., tendo para o efeito, em 2-2-2004, proposto a acção administrativa especial nº 38/04.9BESNT, a correr termos neste Tribunal – por consulta no SITAF.
xvi. Os autores instauraram a presente acção administrativa especial em 6-2-2004, em que impugnam o despacho referido em xiii., quanto à demolição, na parte em que a notificação referida em xiv. diz: “Face ao exposto, a decisão final relativa ao processo de notificação em causa [...] a construção sem referência Programa Especial de Realojamento, sita entre as referências 64 e 65 Programa Especial de Realojamento no Bairro Azul, na freguesia da Venda Nova, [...] para posterior demolição” – ver fls. 2 dos autos.
E, por se mostrar também com interesse para a decisão, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a) do CPCivil, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA, adita-se à matéria de facto dada como assente na 1ª instância, o seguinte facto:
xvii. A construção da CRIL impôs a demolição de todo o Bairro Azul, aí se incluindo o prédio urbano identificado em i., em virtude do respectivo traçado passar na zona onde aquele estava implantado – cfr. cit. doc. de fls. 35 a 42 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos pois se o acórdão recorrido padece da nulidade que lhe é assacada e, não padecendo, se incorreu no erro de julgamento que os recorrentes apontam.
Na conclusão 7ª da sua alegação vêem os recorrentes invocar que o Tribunal conheceu para além do limite dos seus poderes de cognição ao considerar provado que o imóvel a demolir [loja] está situado no domínio público quando não se encontra nos autos qualquer documento que comprove tal alegação, o que configura nulidade da sentença, nos termos previstos no artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil.
Porém, e salvo melhor opinião, entende-se que a questão, tal como colocada pelos recorrentes, não configura nulidade da sentença, mas eventual erro de julgamento, no tocante à matéria de facto como assente, com o que improcede a invocada nulidade.* * * * * * Com a improcedência da conclusão 7ª, resta apreciar o mérito do presente recurso.
Decorre das restantes conclusões da alegação dos recorrentes que estes atacam o acórdão recorrido apenas na parte em que manteve o despacho contenciosamente impugnado, negando eficácia invalidante ao por si alegado vício de preterição da audiência prévia, previsto nos artigos 100º e segs. do CPA, por entenderem que o princípio do aproveitamento e conservação do acto administrativo não é aplicável ao acto impugnado, posto que o mesmo foi proferido no uso de um poder discricionário e, além do mais, o tribunal não podia ter concluído que a decisão tomada era a única legítima e declarar o aproveitamento do acto administrativo, quando nem ao menos está alegado no referido acto qual é a localização exacta do imóvel.
Vejamos.
Como decorre da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido, a edificação em causa – o R/c [loja], Barraca 33, sita na Estrada Militar, Bairro Azul, freguesia da Falagueira, Venda Nova, Amadora – resultou de uma obra de construção, destinada a utilização humana, incorporada no solo com carácter de permanência, sem licença e autorização administrativas [cfr. artigos 2º, alíneas a) e b), 4º, nº 2, alínea c), nº 3, alínea f), 7º, nº 1, alínea c), “a contrario”, e 62º, todos do DL nº 555/99, de 16/12 – RJUE].
Acresce ainda o facto de, atenta a matéria de facto dada como provada no acórdão, nos pontos i., iii., iv., viii., xii. e xiii do probatório, no local onde se situava a construção em causa – o Bairro Azul, freguesia da Falagueira, Venda Nova, Amadora – encontrava-se em curso um processo de desalojamento/realojamento no âmbito do Programa Especial de Realojamento, aprovado pelo DL nº 163/93, de 7/5, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 34/96, de 29/8, visando a erradicação definitiva das barracas aí existentes.
A conclusão de que tal construção se encontrava implantada em domínio público – Estrada Militar – resultou do acervo documental junto ao processo e ao constante do processo instrutor [cfr. fls. 173 dos autos], e não foi impugnada pelos recorrentes, pelo que resulta insubsistente a invocação de que tal facto não correspondia à verdade, constante da conclusão 7ª da alegação dos recorrentes.
Ora, perante essa evidência, o acórdão recorrido concluiu que a construção em causa, por falta de licenciamento, violava a disciplina legal da urbanização e edificação, que pretende controlar a construção clandestina, o ordenamento do território, a harmonia urbanística, a salubridade e segurança, além do que, por se encontrar implantada numa Estrada Militar, pertencente ao domínio público, era insusceptível de legalização, nomeadamente porque os bens do domínio público do Estado são insusceptíveis de aquisição por usucapião, citando a propósito o Acórdão do STA, de 20-6-95, processo nº 36.717.
E, salvo o devido respeito, parece-nos que o acórdão recorrido ajuizou bem.
Com efeito, de acordo com o regime instituído pelo DL nº 163/93, de 7/5 [com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 34/96, de 29/8], visou-se a erradicação definitiva das barracas existentes nos municípios das áreas metropolitanas de Lisboa e Porto, tendo-se em consequência dado início a um processo de desalojamento/realojamento no âmbito do Programa Especial de Realojamento [PER].
Por outro lado, também resulta provado que, por força da construção da CRIL, cujo traçado passa na zona onde se encontrava implantado o prédio dos recorrentes, era inevitável a demolição de todo o Bairro Azul.
Por conseguinte, aquele prédio, que era manifestamente ilegal, porquanto a respectiva construção foi levada a cabo sem licenciamento, também não era susceptível de legalização, conforme concluiu o acórdão recorrido, porque não estava em condições de ser licenciado nem de sofrer modificações que o tornassem conforme às disposições legais e regulamentares aplicáveis. E não o estava não apenas em face do bloco legal urbanístico ou do Programa Especial de Realojamento, mas sobretudo porque a sua demolição se impunha, visto se encontrar implantado em local que contendia com o traçado da CRIL, sendo por isso inevitável a respectiva demolição.
Do que ficou dito, importa apenas determinar se o acórdão recorrido ajuizou bem quando decidiu atribuir efeito invalidante à falta de cumprimento da formalidade prevista no nº 3 do artigo 106º do DL nº 555/99, de 16/12, e artigo 100º e segs. do CPA.
Com efeito, ficou demonstrado ter havido efectivamente incumprimento do disposto no artigo 106º, nº 3 do DL nº 555/99, de 16/12, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 177/2001, de 4/6, que dispunha que “a ordem de demolição ou de reposição a que se refere o nº 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma”.
O acórdão recorrido entendeu que, no caso dos autos, era possível concluir com segurança que a demolição não podia ser evitada e, consequentemente, afastou o efeito invalidante da omissão da audiência de interessados.
Inversamente, os recorrentes sustentam que o tribunal não podia ter concluído que a decisão tomada era a única legítima e declarar o aproveitamento do acto administrativo, quando nem ao menos estava alegado no referido acto qual era a localização exacta do imóvel [cfr. conclusão 6ª].
A questão controvertida consiste, assim, em saber se, neste caso, o incumprimento do artigo 106º, nº 3 do DL nº 555/99, de 16/12, implicava ou não a anulação do acto impugnado.
Importa em primeiro lugar referir que a Jurisprudência do STA se tem pronunciado no sentido do afastamento de efeito invalidante, no tocante à preterição do direito de audiência, quando seja possível concluir através de um juízo de prognose que a decisão foi acertada e a única possível – cfr. neste sentido, os acórdãos do Pleno do STA, de 21-5-98, proferido no âmbito do recurso nº 40.962, de 9-2-99, proferido no âmbito do recurso nº 39.379, de 27-9-2000, proferido no âmbito do recurso nº 41.191, de 1-2-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.825, de 8-2-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.660, e de 25-2-2009, proferido no âmbito do recurso nº 0974/08.
E, neste particular, o acórdão recorrido concluiu o seguinte:
“[…]
O afastamento do efeito invalidante exige que o tribunal, no âmbito dos seus poderes de cognição e num juízo de prognose póstuma, conclua, sem margem para dúvidas que a decisão proferida era a única concretamente possível, de tal modo que com ou sem audiência prévia, sempre a Demandada tinha de praticar o acto como praticou [cfr. Acórdão do STA, de 19-6-2001 [Pleno], processo nº 39.128; acórdão de 2-3-2000, processo nº 43.390, acórdão de 18-5-2000, processo nº 45.965, e acórdão de 21-9-2000, processo nº 46.508].
O acto contenciosamente impugnado foi praticado no contexto de um programa de erradicação de barracas e realojamento, ao abrigo do DL nº 163/93, de 7/5, decorrendo do exercício de um poder que, assente na impossibilidade de legalização, é vinculado quanto ao sentido da decisão [artigo 106º, nº 2 do DL nº 555/99], e é discricionário quer quanto ao momento da acção, quer quanto ao prazo a conceder ao interessado para o efeito.
No entanto, porque no caso concreto a construção em causa, sendo ilegal, não estava a ser utilizada como habitação, a demolição tinha de ser ordenada.
Mesmo que os Autores tivessem sido ouvidos, o tribunal pode concluir que tal não poderia provocar a reponderação da situação, em relação à decisão de demolição.
Pode-se, pois, concluir, que no caso sub judice, o fim que a formalidade omitida visa foi alcançado, ou, como pretende a Entidade Demandada, que a decisão final seria necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo não tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes”.
A esta conclusão a que chegou o acórdão recorrido acrescentaríamos uma outra, decorrente do facto aditado à matéria de facto fixada na 1ª instância:
Nada podia evitar a demolição do prédio em causa, visto que a construção da CRIL, cujo traçado passa na zona onde aquele se encontrava implantado, era incompatível com a sua manutenção, independentemente do facto de se saber se, face às normas aplicáveis, nomeadamente as do DL nº 555/99, de 16/12, a respectiva legalização era ou não possível.
Nestas condições, a degradação da formalidade imposta no nº 3 do artigo 106º do DL nº 555/99, de 16/12, era perfeitamente concebível, dado que o Tribunal podia, desde logo, antecipar um juízo sobre a inevitabilidade jurídica da ordem de demolição, dado que se verificava a prova clara e inequívoca de todos os factos dos quais decorria não só a ilegalidade, mas também a impossibilidade da legalização da construção em causa.
Ora, tal ocorre manifestamente no presente caso, visto que perante os elementos constantes do processo, era patente não só a ilegalidade da construção, como também a conclusão da impossibilidade da sua legalização, sendo totalmente insubsistente a invocação da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 106º, 107º e 109º do DL nº 555/99, de 16/12, por violação dos artigos 13º, nº 3, 30º e 62º da CRP, na medida em que o acórdão recorrido, embora reconhecendo que a audiência prévia era uma formalidade a observar, e que no caso não havia ocorrido, apenas recusou efeito invalidante por aplicação do princípio do aproveitamento do acto.
E, sendo assim, o acórdão recorrido não merece qualquer censura, impondo-se por isso a respectiva confirmação.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando em consequência o acórdão recorrido.
Custas a cargo dos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida em 5 UC’s e a procuradoria em ¼ desse valor.Lisboa, 30 de Abril de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa] |
