I. RELATÓRIO

Caixa Geral de Aposentações, IP (Recorrente) vem interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra em 31/10/2013, que julgou procedente a ação administrativa especial proposta por J….. (Recorrido) e, em consequência, anulou o ato proferido pela Recorrente em 31/10/2011 e condenou a mesma a reconstituir a situação que existiria na esfera jurídica do Recorrido se não tivesse praticado o aludido ato, pagando-lhe a pensão de aposentação desde outubro de 2011, acrescida de juros moratórios.

As alegações de recurso oferecidas pela Recorrente culminam com as seguintes conclusões:

«CONCLUSÕES:

1ª A impossibilidade de acumulação de pensões com remunerações em empresas do Estado resulta diretamente da lei do disposto no artigo 78D do Estatuto da Aposentação, na redação que a este preceito foi dada pelo Decreto-Lei n° 137/2010, de 28 de Dezembro.

2ª Tendo em conta este quadro legal, assim como o preceituado no n.° 2 do art.° 6.° do Decreto-Lei n.° 137/2010, segundo o qual “O disposto nos artigos 78.° e 79.° do Decreto-Lei n.rt 498/72, de9 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 179/2005, de 2 de Novembro, tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, gerais ou excecionais, em contrário…”, a partir de 2011-01-01 - cfr, n.° 2 do art.° 8.° - o Autor estava obrigado a fazer a opção que lhe impunha o n.° 2 do art.° 79 do Estatuto da Aposentação, na redação ora vigente. Isto é, tinha obrigatoriamente de optar entre a suspensão do pagamento da pensão ou a suspensão do pagamento da remuneração.

3ª Contrariamente ao que decidiu o tribunal a quo, a TAP, SA, não está arredada do regime de acumulação de pensões com remunerações previsto no art.° 79." do Estatuto da Aposentação, uma vez que, inequivocamente, integra o sector empresarial do Estado.

4ª O sector empresarial do Estado é responsável pela construção e gestão de infra-estruturas públicas fundamentais e pela prestação de serviços públicos essenciais, para alem de um conjunto diversificado de outras funções de carácter instrumental, nos mais diversos sectores e domínios. Integra um vasto conjunto de empresas detidas ou participadas pelo Estado, cuja atividade abrange os mais diversos sectores de atividade, constituindo um importante instrumento de política económica e social.

5ª Para além das participações diretas, o Estado detém um conjunto assinalável de participações indiretas, maioritariamente integradas em grupos económicos ou holdings como a Parpública - Participações Públicas, SGPS, SA, AdP - Águas de Portugal, SA. e na Caixa Geral de Depósitos, S.À. Ora, cem por cento do capital da TAP, SA é detida precisamente pela Parpública.

6ª A companhia dos Transportes Aéreos Portugueses, S, A. R. L., foi declarada nacionalizada pelo Decreto-Lei n" 205-E/75, de 16 de Abril. Posteriormente, o Decreto-Lei n° 469- A/75, de 28 de Agosto, transformou a TAP em empresa pública, aprovando os respetivos estatutos. O Decreto-Lei n° 312/91, de 17 de Agosto, nos termos da Lei n° 11/90, de 5 de Abril, veio, posteriormente, alterar a natureza jurídica da Transportes Aéreos Portugueses, EP, transformando- a de empresa pública em sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos.

7ª O Decreto-Lei n® 122/98, de 9 de Maio, que aprovou a 1a e 2ª fases do processo de reprivatização do capital social da TAP, SA, previu a criação de uma sociedade gestora de participações sociais, a TAP, SGPS, SA, aí se determinando que o capital social da TAP, SGPS é integralmente subscrito pelo Estado, devendo realizar-se por entradas em espécie através da entrega de ações representativas da totalidade do capital social da TAP, SA.

8ª A TAP, originariamente uma empresa privada, passou posterior mente a empresa pública, tendo hoje capital maioritariamente público, integrando, por via desse facto, o sector empresarial do Estado. É, por isso, indiscutível que o exercício de funções na TAP, SA, se encontra abrangido pelo regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78° e 79° do Estatuto da Aposentação.

9ª A sentença recorrida, ao decidir em sentido inverso, incorreu em violação de lei, designadamente do disposto nos artigos 78° e 79° do Estatuto da Aposentação, com a redação introduzida pela Lei n° 137/2010, de 28 de Dezembro.

Nestes termos, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a douta decisão recorrida, com as legais consequências.»

«III- CONCLUSÕES

(i) A operacionalização do regime de impedimento de cumulação de pensões e remunerações, previsto nos artigos 78° e 79° do EA, está dependente de o aposentado exercer funções públicas remuneradas, sendo que o exercício de funções públicas traduz-se no desenvolvimento de uma atividade que, por força do contrato ou da nomeação, sujeita o contratado/nomeado ao regime jurídico da função pública e, portanto, à constituição de uma relação jurídica de emprego público (cf. artigos 9°, n° 1,14°, n° 1, e 22°, n° 1, da LVCR);

(ii) Da matéria de facto fixada na douta sentença recorrida (que a Recorrente sequer impugnou) resulta que o Recorrido presta funções de Oficial Piloto para a empresa TAP, S.A., ao abrigo de um contrato individual de trabalho, desde 23 de setembro de 2001, pelo que é notório que o Recorrido não exerce quaisquer funções públicas (uma vez que o contrato que detém junto da TAP, S.A. ao não revestir qualquer uma das modalidades previstas no artigo 22°, n° 1, da LVCR, não constitui para si qualquer relação jurídica de emprego público sujeita às regras do regime jurídico dos trabalhadores que exercem funções públicas, tal como determina o artigo 9°, n° 1, da LVCR), não estando a sua situação inserida no âmbito de aplicação do disposto nos artigos 78° e 79° do EA;

(iii) Aliás, não se enquadrando as funções exercidas pelo Recorrido no conceito de funções públicas, está o seu exercício expressamente excluído do âmbito de aplicação da LVCR- cf. artigo 3°, n° 5- e do RCTFP- cf. artigo 3°;

(iv) O facto da alínea b) do n° 3 do artigo 78° do EA abranger "todas as modalidades de contratos independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços", encontra explicação na circunstância de a Administração Pública abranger várias realidades, resultante das várias alterações ao regime de constituição, modificação e extinção de relações jurídicas de emprego público; A TAP, S:A. é uma empresa de natureza privada (cf. artigo l2, n2 2, do Estatutos da TAP, S.A., e o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 312/91, de 17 de agosto), participada por fundos do Estado (e, por isso, integrada no sector empresarial do Estado, nos termos do disposto no artigo 6.º, ne, 2, do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro) que mantém com o ora Recorrido uma relação jurídica de emprego sujeita às regras previstas na legislação laboral do foro privado, pelo que, também pela via da qualificação da natureza jurídica da empresa TAP, S.A., o ora Recorrido não é um funcionário público a exercer funções públicas numa empresa pública e, por isso, sujeito às disposições constantes nos artigos 78º e 79º do EA;

(v) O exercício de funções na Assembleia de Freguesia também não é motivo para proibir a referida cumulação, porquanto o Recorrido apenas recebeu a compensação dos custos relativos à sua deslocação e disponibilidade de tempo, o que não é enquadrável ou considerável como remuneração correspondente a esse cargo político;

(iv) O Recorrido podia, assim, cumular a pensão que recebe da Caixa Geral de Aposentações com a remuneração que aufere pelas funções exercidas na TAP, S.A., enquanto Oficial de Piloto, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao julgar a ação procedente.

Termos em que o Recurso deve ser julgado improcedente, com as legais consequências, com o que V. Ex.cias, Senhores Desembargadores, farão Justiça.»

A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstancia-se, em suma, em apreciar se a sentença a quo padece de erro de julgamento, por violação do disposto nos art.ºs 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro.

Concretamente, cumpre apreciar se o exercício de funções de piloto de aviação na TAP, SA configura o exercício de funções públicas remuneradas para efeitos de subsunção no aludido art.º 78.º, n.ºs 1, 3 e 6 do Estatuto da Aposentação.

II- FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICA

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra, a qual se reproduz ipsis verbis:

«A) O Autor foi oficial da Força Aérea, tendo-se aposentado em 29.5.2004 - ver processo administrativo apenso.

B) Em consequência desta aposentação foi-lhe atribuída a pensão de €: 2.480,89, valor que atualmente ascende a €: 3196,71 - ver processo administrativo apenso.

C) Em 23.9.2001, o Autor celebrou com a TAP um contrato individual de trabalho, para a categoria de Oficial Piloto - por acordo.

D) Por ofício de 14.9.2011, a Entidade Demandada comunicou ao Autor o seguinte:

A Caixa Geral de Aposentações, IP, informou VExa., por oficio de 2011-6- 27, do novo regime de incompatibilidades em matéria de exercício de funções públicas por aposentados.

Alertou-se, naquela ocasião, para o dever de optar entre a suspensão do pagamento da pensão e a suspensão da remuneração e que, na falta de resposta, a pensão seria suspensa.

Ora, dado que esta Caixa não recebeu, até à presente data, qualquer comunicação sobre o assunto, e não podendo deixar de dar cumprimento à lei, informo V Exa. de que, até que efetue aquela opção ou preste a devida informação, a pensão que lhe está a ser abonada ficará suspensa a partir do próximo mês de Outubro - ver doc n° 1 junto com a petição inicial.

E) O Autor não recebeu qualquer ofício da Entidade Demandada, com data de 27.5.2011 - por acordo.

F) Em 14.9.2011 o Autor comunicou à Demandada que exerceu funções como membro efetivo da Assembleia de Freguesia de Cadafais, município de Alenquer, no mandato autárquico de 2005 a 2009, sendo que, porque tais funções não foram desempenhadas em regime de permanência, apenas tendo recebido ajudas de custo em forma de senhas de presença, requereu que fosse considerado sem efeito o teor do oficio, considerando-se desobrigado de qualquer imposição legal - ver doc n° 2 junto com a petição inicial.

G) Ato impugnado: Por ofício de 31.10.2011, a Demandada notificou o Autor da decisão de suspensão, a partir de Outubro de 2011, até que deduza a necessária opção ou pela suspensão do pagamento da pensão ou pela suspensão da remuneração, com fundamento no exercício de funções na Junta de Freguesia, e, em especial, na TAP - ver doc n° 3 junto com a petição inicial.

H) A pensão de aposentação do Autor foi provisoriamente suspensa a partir de outubro de 2011 - por confissão (art 9 da contestação).

I) Em 7.11.2011 o Autor renunciou ao pagamento do valor das senhas de presença a que tivesse direito pelo exercício de funções enquanto membro da Assembleia da Junta de Freguesia de Cadafais - ver doc n° 4 junto com a petição inicial.

J) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc n° 6 junto com a petição inicial.

K) O valor da pensão do Autor era de €: 2564,13 - ver docs n° 8 e 9 juntos com o requerimento inicial do processo cautelar apenso.

L) Em Abril de 2012 o mesmo recebia da TAP a quantia liquida de €: 5.325 - ver doc n° 7 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso.»

III- APRECIAÇÃO DO RECURSO

O Recorrido, J……, propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra a presente ação administrativa especial, demandando a Caixa Geral de Aposentações, e peticionando a anulação do ato proferido em 31/10/2011, pelo qual foi suspenso o pagamento da pensão ao Recorrido a partir de outubro de 2011, bem como a condenação da mesma Caixa Geral de Aposentações a reconstituir a situação que existiria se tal ato não tivesse sido emitido, nomeadamente, o pagamento da pensão de aposentação desde outubro de 2011, acrescida de juros moratórios.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra, por acórdão promanado em 31/10/2013, julgou a ação procedente.

Discorda a Recorrente do julgado na Instância a quo, invocando a ocorrência de erro de julgamento.

Vejamos, então, se o recurso apresentado pela Recorrente merece acolhimento.

A Recorrente vem imputar à decisão sob impetração erro de julgamento, concretamente, a violação do disposto nos art.ºs 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro.

Por conseguinte, e atentos os termos em que o dissídio é modelado pelas partes, cumpre apurar se o exercício de funções de piloto de aviação na TAP, SA configura o exercício de funções públicas remuneradas para efeitos de subsunção no aludido art.º 78.º, n.ºs 1, 3 e 6 do Estatuto da Aposentação.

Ora, o Tribunal a quo, na apreciação e julgamento da causa, entendeu que as funções exercidas pelo agora Recorrido, como piloto de aviação da TAP, SA, contratado através de contrato individual de trabalho, não constituem funções públicas, quer porque, por um lado, a TAP, SA constitui uma pessoa coletiva de direito privado que, não obstante a pertença ao setor empresarial do Estado, atua sob a égide do direito privado, quer porque, por outro lado, a atividade exercida pelo Recorrido não se destina à satisfação de uma necessidade coletiva.

A Recorrente ataca este entendimento, argumentando que o capital social da TAP, SA é maioritariamente público e que a TAP, SGPS- que detém a TAP, SA- é totalmente detida por capitais públicos, isto é, do Estado. Por esta razão, a função exercida pelo Recorrido deve integrar-se no disposto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 78.º do Estatuto da Aposentação.

A questão posta nos autos não é inovadora, tendo já sido objeto de tratamento por este Tribunal de apelação e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Com efeito, o Supremo Tribunal Administrativo versou sobre o regime de incompatibilidade entre o recebimento da pensão e de outra remuneração nos Acórdãos proferidos em 02/07/2020 no processo n.º 243/15.2BELSB, em 21/05/2020 no processo n.º 2111/14.6BESNT e em 13/12/2017 no processo n.º 01456/16, sendo que os dois Arestos primeiramente citados referem-se à particular situação de piloto de aviação a exercer funções na TAP, SA.

No Aresto proferido em 13/12/2017, no processo n.º 01456/16, a Colenda Instância teve ocasião de explicitar a evolução e a modelação do regime de incompatibilidade do recebimento da pensão de aposentação e da remuneração auferida pelo exercício de outras funções, realizando o necessário e imprescindível enquadramento histórico-jurídico das diversas redações que os art.ºs 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação foram acolhendo, especialmente, a redação que foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro:

“(…)

XIII. Temos, por sua vez, que o «EA» previu sempre, desde a sua versão primitiva, no seu art. 78.º um regime denominado de “incompatibilidades”, regime esse cujos termos e redação foi sendo, contudo, sucessivamente objeto de várias modificações até 2010 [vide, no caso, as alterações produzidas ao normativo pelo DL n.º 215/87, de 19.05, pelo DL n.º 179/2005, de 02.11, e pelo DL n.º 137/2010, de 28.12 - redação que se mostra em crise nos autos], e, inclusive, depois [cfr. a Lei n.º 11/2014, de 06.03, e a Lei n.º 75-A/2014, de 30.09], para além do próprio regime do art. 78.º do «EA», bem como do artigo seguinte, ter sido estendido aos beneficiários de pensões de reforma pagas pela Segurança Social ou por outras entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões [cfr. a Lei n.º 55-A/2010, de 31.12, a Lei n.º 11/2014, de 06.03, a Lei n.º 83-C/2013, de 31.12], e de também o referido DL n.º 137/2010 ter sido objeto de alteração [cfr. a Lei n.º 60-A/2011, de 30.11] e de interpretação [cfr. o DL n.º 68/2011, de 14.06].

XIV. Inicialmente, previa-se um impedimento aos aposentados de exercerem funções remuneradas ao serviço, mormente, do Estado, dos institutos públicos [incluindo os “organismos de coordenação económica”], das autarquias locais e das empresas públicas, excecionando-se apenas as funções prestadas em regime de prestação de serviços nas condições previstas na al. a) do n.º 2 do art. 01.º do «EA» e as demais permitidas por lei “quer diretamente quer mediante autorização do Conselho de Ministros” [cfr. n.º 1], constituindo uma proibição legal que fazia incorrer o interessado e demais responsáveis na obrigação de reposição dos valores pagos, bem como em responsabilidade disciplinar [cfr. n.º 2].

XV. Através da alteração operada em 1987 pelo DL n.º 215/87 desapareceu o estabelecimento da sanção que se mostrava prevista no n.º 2 do art. 78.º, disciplinando-se igualmente que, nomeadamente, os aposentados não poderiam exercer funções públicas ou prestarem trabalho remunerado nas empresas públicas, ou seja, não poderiam voltar a trabalhar para o Estado e demais entes públicos e deles receberem remuneração segundo o regime igual ou semelhante àquele por que se haviam aposentado, visando-se, assim, evitar que um mesmo beneficiário pudesse auferir do Estado, em duplicado, rendimentos provenientes do exercício de funções públicas exercidas no quadro de vinculação hierárquica e de disciplina.

XVI. Comportava tal regime regra de incompatibilidade, todavia, as exceções que se mostravam elencadas nas als. a) a c) do art. 78.º e que permitiam o exercício por aposentados de funções públicas em acumulação, figurando entre tais exceções as que o legislador haja previsto ou permitido noutros normativos [al. b)] e, bem assim, as que hajam sido autorizadas pelo Primeiro-Ministro, sob proposta do membro do Governo que detenha poder hierárquico ou tutelar sobre a entidade onde o aposentado vai exercer funções [al. c)].

XVII. Mas ainda as que consistam na prestação de serviço por parte do aposentado a qualquer entidade pública, atividade essa [intelectual ou manual] feita num quadro de total autonomia e visando proporcionar aquela entidade o efeito ou resultado pela mesma pretendido com a aquisição ou o fornecimento do serviço mediante a contrapartida da retribuição, e sem que haja um exercício de funções pelo aposentado num quadro de dependência, de controle, de orientação, de direção e de disciplina relativamente à entidade pública [al. a)].

XVIII. Em todas as situações de acumulação do exercício de funções públicas ou prestação de trabalho remunerado por aposentados estes continuavam, nos termos do art. 79.º do «EA», a receber mensalmente e na sua integralidade a pensão de aposentação, sendo-lhes ainda abonado, por tal acumulação, uma terça parte daquilo que era a remuneração que cabia às funções concretamente exercidas pelos mesmos, salvo se o Primeiro-Ministro, sob proposta do membro do Governo que tivesse o poder hierárquico ou de tutela sobre a entidade onde o aposentado prestasse o seu trabalho, autorizasse um montante superior, que, todavia, nunca poderia ultrapassar aquilo que era o limite remuneratório legal previsto para tal função.

XIX. Com o DL n.º 179/2005 veio a proceder-se a uma nova alteração ao regime em matéria de incompatibilidades inserto nos arts. 78.º e 79.º do «EA», extraindo-se do respetivo preâmbulo, nomeadamente, por um lado, que “[o] exercício de funções públicas por aposentados ao abrigo do Estatuto da Aposentação justifica-se exclusivamente por razões de interesse público” e que o regime até aí vigente envolvia “uma significativa discricionariedade quer no que se refere à decisão em si mesma quer na definição do valor do abono devido por tal exercício” e, por outro lado, que a situação das contas públicas implicava “a adoção de critérios mais rigorosos em todas as áreas potencialmente geradoras de despesa pública” e de que a existência condigna dos aposentados era “garantida pela atribuição das respetivas pensões”, pelo que quando lhes era “excecionalmente autorizado o exercício de funções públicas” de tal situação não deveria “decorrer a possibilidade de cumulações remuneratórias suscetíveis de pôr em causa elementares princípios de equidade”.

XX. Na concretização das linhas orientadoras explanadas no preâmbulo passou, por um lado, a disciplinar-se no art. 78.º do Estatuto que os aposentados não podiam “exercer funções públicas ou prestar trabalho remunerado, ainda que em regime de contrato de tarefa ou de avença, em quaisquer serviços do Estado, pessoas coletivas públicas ou empresas públicas”, salvo quando houvesse lei que o permitisse ou, então, quando o Primeiro-Ministro expressamente o decidisse “por razões de interesse público excecional” [n.º 1] mediante despacho no qual o “interesse público excecional” carecia de ser “devidamente fundamentado, com suficiente grau de concretização, na justificada conveniência em assegurar por essa via as funções que se encontram em causa” [n.º 2], sendo que tal decisão tinha de ser precedida de proposta do membro do Governo com poder de direção, de superintendência, de tutela ou de outra forma de orientação estratégica sobre o serviço, entidade ou empresa onde as funções deveriam ser exercidas ou o trabalho deveria ser prestado [n.º 3], a mesma produzia “efeitos por um ano” salvo se fosse fixado “um prazo superior, em razão da natureza das funções ou do trabalho autorizados” [n.º 5 - ver ainda quanto às autorizações anteriores e existentes à data da vigência do diploma a disciplina inserta no art. 02.º do mesmo DL em termos de reapreciação/renovação] e não poderia ser tomada em relação a quem se encontrasse “na situação prevista no n.º 1 em razão da utilização de mecanismos legais de antecipação de aposentação” ou tivesse sido “aposentado compulsivamente” [n.º 4].

XXI. E, por outro lado, em sede de cumulação de remunerações passou a disciplinar-se no art. 79.º que “[q]uando aos aposentados e reservistas, ou equiparados, seja permitido, nos termos do artigo anterior, exercer funções públicas ou prestar trabalho remunerado, é-lhes mantida a respetiva pensão ou remuneração na reserva, sendo-lhes, nesse caso, abonada uma terça parte da remuneração base que competir àquelas funções ou trabalho, ou, quando lhes seja mais favorável, mantida esta remuneração, acrescida de uma terça parte da pensão ou remuneração na reserva que lhes seja devida” [n.º 1], sendo que as "condições de cumulação referidas no número anterior são fixadas pela decisão prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior” [n.º 2].

XXII. Temos, assim, que com o DL n.º 179/2005, e até à data do início de vigência do DL n.º 137/2010, procedeu-se à eliminação do elenco das exceções ao regime regra de incompatibilidade a prestação de serviço por parte do aposentado, já que apenas figuram como situações ressalvadas a existência de lei que o permita ou, então, a existência de despacho autorizativo do Primeiro-Ministro, sendo que tal incompatibilidade quanto ao exercício de funções públicas ou de prestação de trabalho remunerado em quaisquer serviços do Estado, pessoas coletivas públicas ou empresas públicas foi estendido, também, ao exercício em regime de contrato de tarefa ou de avença nos mesmos entes, para além de que nas situações em que aos aposentados era possível o exercício de funções públicas ou a prestação de trabalho/serviço remunerado era-lhes permitido, em matéria de cumulação de remunerações, ou manter a respetiva pensão a que se adicionava o abono de uma terça parte da remuneração base que competisse àquelas funções ou trabalho, ou, quando lhes fosse mais favorável, manter esta remuneração, acrescida de uma terça parte da pensão.

XXIII. Com o DL n.º 137/2010 [publicado em 28 de dezembro], veio a introduzir-se uma nova alteração ao regime de incompatibilidades constante dos arts. 78.º e 79.º do «EA», o qual passou a vigorar no dia seguinte ao da publicação do diploma [cfr. n.º 1 do art. 10.º daquele DL], podendo ler-se no respetivo preâmbulo, nomeadamente e no que aqui ora releva, que “[n]o quadro de uma política comum adotada na zona euro com vista a devolver a confiança aos mercados financeiros e aos seus agentes e fazer face ao ataque especulativo à moeda única, o Governo Português reafirma o total empenhamento em atingir os compromissos assumidos em matéria de redução do défice orçamental em 2010 e 2011”, pelo que “[p]ara o efeito, o Governo decidiu adotar um conjunto de medidas de consolidação orçamental adicionais às previstas no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013 e às que venham a constar da lei do Orçamento do Estado para 2011 cujos efeitos se pretende que se iniciem ainda no decurso de 2010”, representando tais medidas “um esforço adicional no sentido de assegurar o equilíbrio das contas públicas de modo a garantir o regular financiamento da economia e a sustentabilidade das políticas sociais”, termos em que “as medidas adotadas concentram-se principalmente na redução da despesa de modo a reforçar e a acelerar a estratégia de consolidação orçamental prevista no PEC 2010-2013” e, assim, através deste diploma “elimina-se a possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação”.

XXIV. Daí que, de harmonia com o previsto no n.º 1 do art. 06.º do DL em referência, passou a estipular-se no art. 78.º do «EA» que os aposentados “não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas, exceto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excecional, sejam autorizados pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública” [n.º 1], que “[n]ão podem exercer funções públicas nos termos do número anterior: a) Os aposentados que se tenham aposentado com fundamento em incapacidade; b) Os aposentados por força de aplicação da pena disciplinar de aposentação compulsiva” [n.º 2], sendo que “[c]onsideram-se abrangidos pelo conceito de exercício de funções: a) Todos os tipos de atividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração; b) Todas as modalidades de contratos, independentemente da respetiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços” [n.º 3] e que a “decisão de autorização do exercício de funções é precedida de proposta do membro do Governo que tenha o poder de direção, de superintendência, de tutela ou influência dominante sobre o serviço, entidade ou empresa onde as funções devam ser exercidas, e produz efeitos por um ano, exceto se fixar um prazo superior, em razão da natureza das funções” [n.º 4].

XXV. E no art. 79.º, com a epígrafe de “cumulação de pensão e remuneração”, passou a preceituar-se que “[o]s aposentados (…), autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções” [n.º 1], que “[d]urante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado” [n.º 2], sendo que “[c]aso seja escolhida a suspensão da pensão, o pagamento da mesma é retomado, sendo esta atualizada nos termos gerais, findo o período da suspensão” [n.º 3] e que “[o] início e o termo do exercício de funções públicas são obrigatoriamente comunicados à Caixa Geral de Aposentações, I.P. (CGA, I.P.), pelos serviços, entidades ou empresas a que se refere o n.º 1 do artigo 78.º no prazo máximo de 10 dias a contar dos mesmos, para que a CGA, I.P., possa suspender a pensão ou reiniciar o seu pagamento” [n.º 4], para além de que “[o] incumprimento pontual do dever de comunicação estabelecido no número anterior constitui o dirigente máximo do serviço, entidade ou empresa, pessoal e solidariamente responsável, juntamente com o aposentado, pelo reembolso à CGA, I.P., das importâncias que esta venha a abonar indevidamente em consequência daquela omissão” [n.º 5].

XXVI. De notar que, nos termos do n.º 2 do art. 06.º do mesmo DL, “[o] disposto nos artigos 78.º e 79.º do Decreto-Lei n.º 498/72 (…) tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, gerais ou excecionais, em contrário, sem prejuízo do disposto no número seguinte” e que “[é] ressalvado do disposto no número anterior o regime constante do Decreto-Lei n.º 89/2010, de 21 de julho - [diploma no qual estava contido o regime excecional a que obedecia o exercício de funções públicas ou a prestação de trabalho remunerado por médicos aposentados em serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, independentemente da sua natureza jurídica] -, durante o período da sua vigência, que permite aos sujeitos por ele abrangidos cumular a pensão com uma terça parte da remuneração base que competir às funções exercidas ou, quando lhes seja mais favorável, cumular a remuneração base que competir a tais funções acrescida de uma terça parte da pensão que lhes seja devida” [n.º 3 do mesmo preceito].

XXVII. Importando, ainda, ter em atenção o disciplinado no diploma em matéria de “aplicação da lei no tempo” no seu art. 08.º onde se estipulou que o regime introduzido pelo art. 06.º aplicava-se, por um lado, “aos pedidos de autorização de exercícios de funções públicas por aposentados que sejam apresentados a partir da entrada em vigor do presente decreto-lei” [n.º 1] e, por outro lado, “a partir de 1 de janeiro de 2011 aos aposentados ou beneficiários de pensões em exercício de funções que tenham sido autorizados para o efeito ou que já exerçam funções antes da entrada em vigor do presente decreto-lei” [n.º 2], pelo que “[n]o prazo de 10 dias contados da data referida no número anterior, os aposentados aí referidos comunicam às entidades empregadoras públicas ou à Caixa Geral de Aposentações, I.P. (CGA, I.P.), consoante o caso, se optam pela suspensão do pagamento da remuneração ou da pensão” [n.º 3], sendo que “[c]aso a opção de suspensão de pagamento recaía sobre a remuneração, deve a entidade empregadora pública a quem tenha sido comunicada a opção informar a CGA, I.P., dessa suspensão” [n.º 4] e que “[q]uando se verifiquem situações de cumulação e sem que tenha sido manifestada a opção a que se refere o n.º 3, deve a CGA, I.P., suspender o pagamento do correspondente valor da pensão” [n.º 5].

XXVIII. E, também, no que veio a preceituar-se no art. 173.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12 [diploma que veio aprovar o Orçamento do Estado para o ano de 2011], em que sob a epígrafe de “extensão do regime de cumulação de funções”, se determinou que “[o] regime de cumulação de funções públicas remuneradas previsto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação (…) é aplicável aos beneficiários de pensões de reforma da segurança social e de pensões pagas por entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, designadamente de institutos públicos e de entidades pertencentes aos setores empresariais do Estado, regional e local, a quem venha a ser autorizada ou renovada situação de cumulação”, e, bem assim, ao estabelecido pelo n.º 2 do art. 10.º da Lei n.º 60-A/2011, de 30.11, onde se estipulou que “[a] alteração ao Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro, prevista no artigo 8.º, reporta os seus efeitos a 1 de setembro de 2011”.

XXIX. Para além disso através do DL n.º 68/2011, de 14.06, em cujo preâmbulo consta, nomeadamente, que tendo este último diploma fixado uma “nova redação para os seus artigos 78.º e 79.º, relativos, respetivamente, a «incompatibilidades» e a «cumulação de remunerações», com vista a eliminar a possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação” e em que a amplitude da “medida ficou, desde logo, consagrada no n.º 2 do seu artigo 6.º, conferindo ao regime natureza imperativa, que prevalece sobre quaisquer outras normas, gerais ou excecionais, em contrário”, veio a afirmar-se no seu artigo único, sob a epígrafe de “norma interpretativa do Decreto-Lei n.º 137/2010 …”, que “[a]s limitações ao exercício de funções públicas e à cumulação de pensão e remuneração impostas pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 137/2010 (…) não se aplicam aos deficientes militares abrangidos pelos regimes especiais constantes dos Decretos-Leis n.ºs 43/76, de 20 de janeiro, 314/90, de 13 de outubro, e 240/98, de 7 de agosto”.

XXX. Temos, assim, que com as alterações produzidas pelo DL n.º 137/2010 no «EA», em concreto, nos normativos em referência, as quais gozam de natureza imperativa e prevalecem sobre quaisquer outras normas em contrário [sejam elas gerais ou excecionais], e da extensão de tal regime operada pela referida Lei n.º 55-A/2010, os aposentados e os reformados, salvo lei especial que o permita [v.g., quanto aos médicos (através do regime inserto no DL n.º 89/2010), e quanto aos deficientes das Forças Armadas abrangidos pelos DL’s n.ºs 43/76, 314/90 e 240/98 (cfr. DL n.º 68/2011), tendo ainda sido introduzidas ou aditadas posteriormente outras exceções (cfr. arts. 04.º e 05.º da Lei n.º 11/2014, de 06.03)] ou decisão autorizativa da autoria de membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da Administração Pública fundada em razões de “interesse público excecional”, não podem exercer “funções públicas remuneradas” para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas, considerando-se abrangidos pelo conceito de “exercício funções” remuneradas, aludido no n.º 1 do art. 78.º do «EA», todos os tipos de atividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração, bem como todas as modalidades de contratos, independentemente da respetiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços [cfr. n.º 3 do mesmo artigo].

XXXI. E nas situações em que os aposentados/reformados estejam autorizados a exercer tais funções os mesmos, ao invés do que era o regime até aí vigente, passaram, por força do previsto no art. 79.º do «EA», a não poder cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções, já que durante o exercício destas ficava suspenso, consoante a opção do aposentado/reformado, o pagamento da pensão ou da remuneração, reintroduzindo-se, ainda, a responsabilidade do dirigente máximo do serviço, entidade ou empresa, em termos pessoais e solidários com o aposentado, relativamente ao dever de reembolso à «CGA, IP» das importâncias que esta venha a abonar indevidamente em consequência da omissão do dever de comunicação estabelecido no n.º 4 do referido preceito.

(…)”

A Colenda Instância procedeu naquele Acórdão, ainda, à densificação do conceito de “exercício de funções públicas remuneradas”, consagrando o que se segue:

“(…)

XXXIII. Impõe-se, assim e antes demais, determinar o alcance ou âmbito do conceito de exercício de “funções públicas remuneradas” ali consagrado, para aferir, de seguida, da inclusão ou não da atividade dos peritos avaliadores constantes duma das referidas listas oficiais naquele conceito.

XXXIV. Refira-se, desde logo, que a alusão naquele preceito a exercício de “funções públicas” não constitui ou se mostra como um sinónimo de função pública, não se reconduzindo o seu âmbito tão-só àquilo que concetualmente se define, comummente, ou como função pública em sentido estrito, enquanto designando o conjunto de trabalhadores da Administração Pública cujas relações de emprego, de natureza estatutária, se mostram regidas por um regime específico de Direito administrativo, ou ainda a um sentido mais amplo de função pública, abarcando todas as relações/vínculos de emprego estabelecidas entre uma pessoa física com uma pessoa coletiva pública e cuja disciplina jurídica, podendo ser “jus-laboralísticas” ou “jus-administrativistas”, tenha, todavia, na base e enquanto denominador comum, um regime “jus-publicista”.

XXXV. O uso no plural da locução “função pública” aponta, desde logo, no sentido de que ali se visou abarcar não apenas o sentido mais amplo de função pública atrás acabado de referir, ou seja, todo o tipo de exercício de funções no quadro de relações/vínculos de emprego estabelecidos com um empregador público, mas um sentido ainda mais amplo, abrangendo também o exercício de cargos públicos, mormente, daqueles que, fora de subordinação jurídica, exercem cargos diretivos ou são titulares de órgãos administrativos.

XXXVI. Mas, por outro lado, por força do previsto no n.º 3 do art. 78.º do «EA» e da enorme amplitude pelo mesmo aportada, mostram-se, ainda, incluídos no conceito de exercício de funções relevantes nesta sede, fazendo operar as incompatibilidades que impendem sobre aposentados e reformados, todos os tipos de atividade e de serviços [independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração], bem como todas as modalidades de contratos [independentemente da respetiva natureza - pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços] com quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas.

XXXVII. Não só os contratos de prestação de serviços, nas modalidades, mormente, de contratos de tarefa e de avença, não figuram entre o tipo de vínculos contratuais considerados excluídos do regime das incompatibilidades, como o legislador alargou, enormemente, o leque dos tipos de vínculos geradores de incompatibilidades para aposentados e reformados em termos de exercício de funções remuneradas para entidades ou pessoas coletivas públicas já que, independentemente da duração, regularidade e forma de remuneração, nelas passam a estar incluídos todos os tipos de atividade e de serviços, assim como todas as modalidades de contratos, independentemente da respetiva natureza, seja ela pública ou privada, seja ela laboral ou de aquisição de serviços.

(…)”

LV. Como já anteriormente referido o conceito de exercício de “funções públicas remuneradas”, ou melhor, daquilo que se entendeu ou considerou como devendo ter-se nele incluído em termos de definição do estatuto de aposentados e de reformados ao nível do regime de incompatibilidades e de cumulação de pensão e remuneração inserto nos arts. 78.º e 79.º do «EA», sofreu um inequívoco alargamento com a alteração operada pelo DL n.º 137/2010, face à amplitude de situações jurídicas e/ou de tipos de atividades, serviços e contratos tidos por abrangidos, amplitude essa que certamente esteve na origem, ou não é alheia, àquilo que é, hoje e após 2014 com a alteração operada nos citados preceitos pela Lei n.º 75-A/2014, de 30.09, a própria terminologia legal empregue com apelo à expressão de “atividade profissional remunerada”.

LVI. Com efeito, para a exclusão do seu âmbito não basta a demonstração de que a atividade concretamente desenvolvida por aposentado ou reformado não corresponda a exercício de funções públicas remuneradas no quadro de vínculo de emprego [público/privado num qualquer serviço da administração central, regional e autárquica, numa qualquer empresa pública, entidade pública empresarial ou que integre o setor empresarial regional e municipal, ou ainda numa qualquer outra pessoas coletiva pública], ou que, fora de uma situação de subordinação jurídica, a mesma atividade não represente o exercício de um cargo público [no caso, não se trata de cargo diretivo ou de titularidade de órgão administrativo].

LVII. É que, face à vasta amplitude de atividades, serviços e vínculos abrangidos no conceito de exercício de funções geradoras de incompatibilidades para aposentados e reformados tal como o mesmo se mostra definido pelo n.º 3 do art. 78.º do «EA», impunha-se que as concretas funções desempenhadas por aposentados e reformados, enquanto peritos avaliadores inscritos numa das listas oficiais, não se integrassem no aludido conceito.

(…)

LXX. Mas para além disso exigia-se, ainda, para o preenchimento da previsão da incompatibilidade de funções por parte de aposentado/reformado que as mesmas sejam remuneradas, sendo que tal remuneração de funções carece de ser feita com dinheiros públicos para que opere uma tal incompatibilidade no estatuto daquele.

LXXI. No contexto do regime normativo em referência e dos fins pelo mesmo prosseguidos, ou dos interesses que com o mesmo se visam promover ou acautelar, apenas faz sentido o estabelecimento duma tal incompatibilidade quando a remuneração das funções exercidas seja feita com recurso a dinheiros públicos, já que do que falamos, ou o que está em causa, prende-se com realização de despesa pública, com o dispêndio de dinheiros provenientes de orçamentos públicos nos pagamentos de pensões/reformas a aposentados/reformados e das funções/tarefas ou atividades pelos mesmos desenvolvidas em acumulação para sujeitos ou entidades públicas.

LXXII. Foi essa, aliás e como vimos supra, a motivação alegada pelo legislador no preâmbulo do aludido DL n.º 137/2010 justificadora da alteração do regime legal do «EA» nesta matéria, ou seja, a eliminação da possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação norteada pelas necessidades de redução da despesa pública e do reforço/aceleração da estratégia de consolidação orçamental.

(…)”

Assim, na interpretação realizada pelo Supremo Tribunal Administrativo, o conceito de “exercício de funções públicas remuneradas” configura um conceito muito amplo, pretendendo significar “todo o tipo de exercício de funções no quadro de relações/vínculos de emprego estabelecidos com um empregador público”, bem como, num “sentido ainda mais amplo, abrangendo também o exercício de cargos públicos, mormente, daqueles que, fora de subordinação jurídica, exercem cargos diretivos ou são titulares de órgãos administrativos.”

E, “por força do previsto no n.º 3 do art. 78.º do «EA» e da enorme amplitude pelo mesmo aportada, mostram-se, ainda, incluídos no conceito de exercício de funções relevantes nesta sede, fazendo operar as incompatibilidades que impendem sobre aposentados e reformados, todos os tipos de atividade e de serviços [independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração], bem como todas as modalidades de contratos [independentemente da respetiva natureza - pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços] com quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas.”

Em conclusão, “o legislador alargou, enormemente, o leque dos tipos de vínculos geradores de incompatibilidades para aposentados e reformados em termos de exercício de funções remuneradas para entidades ou pessoas coletivas públicas já que, independentemente da duração, regularidade e forma de remuneração, nelas passam a estar incluídos todos os tipos de atividade e de serviços, assim como todas as modalidades de contratos, independentemente da respetiva natureza, seja ela pública ou privada, seja ela laboral ou de aquisição de serviços.”

Este entendimento foi revisitado e absorvido nos Acórdãos promanados pela mesma Suprema Instância em 21/05/2020 e 02/07/2020 (nos processos n.º 2111/14.6BESNT e 243/15.2BELSB, respetivamente), desta feita, a propósito do exercício da função de piloto de aviação na TAP, SA, tendo os mesmos concluído positivamente quanto ao exercício de funções públicas remuneradas para efeitos do regime de incompatibilidade estatuído nos art.º 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação.

Aliás, no Acórdão prolatado no processo n.º 2111/14.6BESNT (em 21/05/2020), a Suprema Instância enfrentou a questão atinente à natureza jurídica da TAP, SA., tendo concluído que a mesma, porque se situava no perímetro do setor empresarial do Estado e porque o seu capital social era maioritariamente público, proporcionava aos seus trabalhadores um vencimento que, para os efeitos agora em discussão e independentemente do vínculo laboral em causa, deve ser qualificado como público e enxerta-se no perímetro da despesa pública.

Realmente, o Supremo Tribunal Administrativo estabeleceu, no dito Acórdão, que “(…) sendo a intenção do legislador a de reduzir a despesa pública, é a remuneração com dinheiros públicos ou o “vencimento público”- ou seja, o pago pelo erário público- que ele pretendeu atingir com a incompatibilidade que fixou, estabelecendo que este deixava de poder ser auferido em cumulação com as pensões do sistema público de aposentação.

Por isso, o acórdão recorrido, ao fazer tábua rasa do pensamento legislativo (cf. art.º 9.º, n.º 1, do C. Civ.), fez uma errada interpretação da lei, quando considerou que, apesar de a “TAP” ser uma sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos, as funções que, em concreto, eram exercidas pelos AA. não eram de subsumir no mencionado art.º 78.º, n.º 1, por não se destinarem a satisfazer necessidades colectivas que devessem ser satisfeitas pelo Estado. Efectivamente, sendo a TAP, ainda que pessoa colectiva privada, uma empresa pública sob a forma de sociedade anónima, conforme foi reconhecido pelas instâncias e resultava dos artºs. 2.º, n.º 2, 5.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1, todos do DL n.º 133/2013, de 2/10 (diploma que, revogando o DL n.º 558/99, de 17/12, estava em vigor à data do acto impugnado)- cuja venda só veio a ser formalizada em Novembro de 2015 à “………..”, através da reprivatização de 61% do capital da “TAP, SGPS,SA” que havia sido integralmente realizado pela “Parpública, Participações Públicas, SGPS, SA”- não pode deixar de se concluir que eram públicos os vencimentos auferidos pelos AA. E sendo este o elemento relevante, não havia que atender à natureza das funções que no caso concreto eram exercidas, as quais, diga-se, não deixavam de ser públicas, passando a ser privadas, pelo facto de serem exercidas numa empresa pública que fazia parte da Administração estadual privada.(…)”

Ora, considerando a jurisprudência expendida, bem como a similitude das funções que o Recorrido exerce na TAP, SA- piloto de aviação-, resulta forçosa, a nosso ver, a aplicação do entendimento exposto ao caso agora em exame.

Com efeito, atentando na factualidade demonstrada, verifica-se que, no momento da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro, o Recorrido, estando aposentado desde 29/05/2004 e recebendo a correspetiva pensão de aposentação, exercia funções de piloto de aviação na TAP, SA. desde 2001 e ao abrigo de um contrato individual de trabalho.

Pelo que, sopesando o regime de incompatibilidade estabelecido pelos art.ºs 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, na redação que lhes foi dada pelo mencionado Decreto-Lei n.º 137/2020, bem como na amplitude do conceito de “exercício de funções públicas remuneradas” e, ainda, à natureza jurídico-empresarial da TAP, SA., é imperativo concluir que o aludido regime de incompatibilidade deve ser aplicado ao Recorrido, uma vez que este passou a receber, em simultâneo, a pensão de aposentação e o vencimento público devido pelas funções de piloto de aviação.

Sendo assim, o ato proferido pela Recorrente em 31/10/2011 mostra-se conforme ao novo regime de incompatibilidade ditado pelos sobreditos art.ºs 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, na redação que lhes foi dada pelo mencionado Decreto-Lei n.º 137/2020. O que significa, do mesmo passo, que o acórdão a quo padece, efetivamente, de erro de julgamento por violação dos indicados art.ºs 78.º e 79.º.

Desta feita, apresenta-se inequívoco que o acórdão a quo é merecedor da censura que lhe é dirigida pela Recorrente. Pelo que, o presente recurso jurisdicional reclama provimento. Nessa senda, impera revogar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação administrativa especial.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

I) Conceder provimento ao recurso Jurisdicional;

II) Revogar o acórdão recorrido; e

III) Julgar a ação administrativa especial improcedente e absolver a agora Recorrente de todos os pedidos.

Custas pelo Recorrente.