| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. O Exmo Representante da Fazenda Pública RFP), dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que julgou procedente a oposição à execução fiscal deduzida por A... e B..., veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
1. A sociedade originária devedora obrigava-se perante terceiros com a assinatura de dois de cinco gerentes, sendo dois deles os oponentes;
2. Os oponentes declararam à AF, que os sócios C... e D...abandonaram aquela sociedade antes de 1998 e que embora permanecendo como gerentes, a gerência daqueles não era efectiva;
3. Os oponentes reconheceram perante a AF, aquando do exercício do direito de audição, no âmbito do processo executivo n.º 3212200001033557 e apensos, terem sido gerentes de facto da sociedade originária devedora;
4. Os oponentes davam ordens aos funcionários da sociedade que trabalhavam nas diversas obras;
5. Aquela sociedade nunca foi apenas gerida pelo sócio E...;
6. Os oponentes foram gerentes de direito e também de facto no período a que respeitam as dívidas tributárias;
7. Provada a gerência de facto a AF beneficia da presunção legal de culpa estabelecida no regime do CPT;
8. Aos oponentes cabia provar que não praticaram actos ilícitos e culposos que tenham conduzido à insuficiência do património societário para o pagamento das dívidas fiscais, contudo, não lograram fazê-lo;
9. De acordo com o regime da LGT, aos oponentes cabia também provar que não tiveram culpa pelo não pagamento das dívidas fiscais posteriores a 1998, mas não o fizeram;
10. Contra os oponentes deve ser valorado o facto de não terem feito nenhuma daquelas provas;
11. Está provado nos presentes autos a existência de um nexo causal entre a conduta dos ora oponentes enquanto gerentes daquela sociedade e a insuficiência de património da mesma, uma vez que não actuaram com a diligência que lhes era exigida e à sociedade nunca faltou trabalho;
12. Os oponentes são indiscutivelmente parte legítima na supra identificada execução fiscal;
13. Decidiu mal a Meritíssima Juíza ao determinar a extinção da mesma quanto aos oponentes, violando assim o disposto no n.º 1, do art.º 13.º do CPT, na alínea b) do n.º 1, do art.º 24.º da LGT e no n.º 1, do art.º 7.º-A do RJIFNA e o art.º 112.º da LGT.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.ªs Ex.ªs se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue improcedente a oposição, tudo com as devidas consequências legais.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a sentença recorrida ter feito uma correcta e suficiente análise da matéria de facto e correcta subsunção jurídica.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se os ora recorridos exercerem a gerência efectiva ou de facto no período em que para tal foram nomeados e em que nasceram as dívidas exequendas.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1- Em 12/02/1997 foi efectuado o registo da cessão a favor de A... de uma quota de 80.000$00 da sociedade F...- Ar Condicionado e Tubagens, Lda., cedida por G... (cfr. fls. 51).
2- Em 12/02/1997 foi efectuado o registo da cessão a favor de B... de uma quota de 80.000$00 da sociedade F...- Ar Condicionado e Tubagens, Lda., cedida por G... (cfr. fls. 52).
3- Em 04/05/1998 foi registado o reforço de capital passando as quotas dos sócios mencionados nos pontos 1 e 2 a ser de 200.000$00 cada uma (cfr. fls.52/53).
4- E na mesma data foi registado que a gerência da sociedade caberia a todos os sócios (A..., C..., D..., B... e E...), oprigando-se a sociedade com a assinatura conjunta de dois gerentes (cfr. fls. 53).
5- Em 06/11/2000 foi instaurado no Serviço de Finanças de Almada 2 em nome da sociedade F...- Ar Condicionado e Tubagens, Lda., o processo de execução fiscal n° 3212200001033557 e apensos, por dívidas de IRC do ano de 1998, IVA de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002 e coimas de 1996, 1997, 1998 e 1999 no montante total de € 64.252,95, como consta do processo executivo em apenso.
6- Em 27/05/2005 foi proferido despacho de reversão pelo Chefe do Serviço de Finanças de Almada 2 nos seguintes termos: “( . . .) Em matéria de facto (conforme consta dos autos):
I - Não é conhecida a existência de bens penhoráveis do executado originário;
2 - O período de imposto em dívida respeita a 1997 e 1998;
3- Foram aquele, gerentes/administradores de direito e de facto da sociedade supra identificada, durante o período identificado no ponto anterior;
4 - Sendo parte da dívida de IVA, imposto repercutido a terceiros, não foi opção dos identificados gerentes pagar a dívida exigida nos autos, consubstanciando tal conduta um acto de gestão;
5- Não existe qualquer elemento probatório de que ateste que, não foi por culpa dos identificados administradores ou gerentes que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos exigidos nos autos.
E em matéria de direito, que conforme dispõe o art. 13° do Código de Processo Tributário (regime aplicável ao período em questão), é imputada, aos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, responsabilidade subsidiária em relação àquelas e solidariamente entre si, por todas as contribuições ou impostos relativos ao período do seu cargo, salvo se provarem que não foi por sua culpa o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
Conclui-se, com os fundamentos de facto e de direito descritos, pela real e efectiva responsabilidade (culpa) dos supra identificados pelas dívidas de IVA e IRC no valor de € 2.261,80 respeitante aos anos de 1997 e 1998 exigidas nos autos {...)"(cfr. fls. 191 do apenso).
7- E na mesma data foi proferido despacho de reversão pelo Chefe do Serviço de Finanças de Almada 2 nos seguintes termos: “(...) Em matéria de facto (conforme consta dos autos):
1 - Não é conhecida a existência de bens penhoráveis do executado originário;
2 - O período de imposto em dívida tornou-se exigível em 1999 a 2002;
3 - Foram aquele, gerentes/administradores de direito e de facto da sociedade supra identificada, durante o período identificado no ponto anterior;
4 - Sendo parte da dívida de IVA, imposto repercutido a terceiros, não foi opção dos identificados gerentes pagar a dívida exigida nos autos, consubstanciando tal conduta um acto de gestão;
5- Não existe qualquer elemento probatório de que ateste que, não foi por culpa dos identificados administradores ou gerentes que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos exigidos nos autos.
E em matéria de direito, que conforme dispõe a alínea b) do artigo 24° da Lei Geral Tributária (regime aplicável ao período em questão), é imputada, aos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, responsabilidade subsidiária em relação àquelas e solidariamente entre si, por todas as contribuições ou impostos relativos ao período do seu cargo, salvo se provarem que não foi por sua culpa o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
Conclui-se, com os fundamentos de facto e de direito descritos, pela real e efectiva responsabilidade (culpa) dos supra identificados pelas dívidas de IVA e coimas fiscais no valor de € 61.631,15 respeitante aos anos de 1999 a 2002 exigidas nos autos (...)" (cfr. fls. 192 do apenso).
8- Em 02/06/2005 O oponente A... foi citado por reversão relativamente à dívida exequenda de € 64.252,95 (cfr. fls. 193/194 do apenso).
9- Em 02/06/2005 o oponente B... foi citado por reversão relativamente à dívida exequenda de € 64.252,95 (cfr. fls. 195/196 do apenso).
A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo acima expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório, bem como do depoimento das testemunhas melhor identificadas na acta de inquirição de fls. 89/94.
**
Não se mostra provado que os oponentes A... e B... tenham exercido a gerência de facto e tenham tido culpa na insuficiência do património da sociedade F...Ar Condicionado e Tubagens, Lda.
4. Para julgar procedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou a M. Juiz do tribunal “a quo”, em síntese, que não resultou provado nos autos que os ora recorridos tenham exercido a gerência efectiva da referida sociedade originária devedora, sendo tal falta valorada contra a Fazenda Pública, sendo por isso partes ilegítimas para com eles a execução fiscal prosseguir, o que igualmente vale para as coimas aplicadas à mesma sociedade, pelo que a oposição não podia deixar de proceder.
Para a recorrente Fazenda Pública, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é contra esta fundamentação que se vem a insurgir (para além de outra), pugnando que os mesmos tenham praticado diversos actos que enumeram e que teriam por virtualidade integrar tal conceito de gerência efectiva, beneficiando a AT, também, da presunção de culpa, quer da insuficiência do património da sociedade executada para solver tais dívidas, quer do não pagamento das dívidas vencidas no período dos mesmos exercícios, sendo por isso partes legítimas para com eles a execução fiscal prosseguir.
Vejamos então.
A dívida exequenda reporta-se a impostos diversos (IRC de 1998, IVA de 1997 a 2002 e coimas de 1996 de 1999), sendo assim aplicável o regime do art.º 13.º do CPT, como lei vigente no período até 31.12.1998, e o regime da LGT, seu art.º 24.º, no que concerne à dívida nascida depois de 1.1.1999, como bem se fundamentou na sentença recorrida e quanto às coimas, as normas dos art.ºs 7.º-A do RJIFNA, 112.º da LGT e 8.º do RGIT, conforme o tempo em que nasceram os respectivos factos delas integradores.
Desde que o administrador ou gerente tivesse exercido as correspondentes funções (gerência de facto), respondia perante o credor, solidariamente com os outros administradores ou gerentes e subsidiariamente em relação à sociedade, por todas as dívidas de natureza fiscal ou equiparadas, e isto quer tais dívidas tivessem nascido nesse período, quer no mesmo tivessem sido colocadas à cobrança, encontrando-se os dois períodos de tempo abrangidos por o mesmo tipo de responsabilidade subsidiária (sendo contudo diversa no âmbito da LGT, quanto ao ónus da prova).
Esta norma do art.º 13.ºdo CPT, na redacção então vigente, rezava assim:
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativas ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
E a do art.º 24.º, n.º1 e alínea b) da LGT:
1 – Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas, são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) ...
b) Pelas dívidas tributárias cuja prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
...
Sempre a doutrina entendeu e bem como a jurisprudência, que aquela responsabilidade dos administradores ou gerentes, apenas impendia sobre quem, efectivamente, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes efectivos.
Mas uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumia-se, o exercício das correspondentes funções. Presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade.
Impossibilitadas de agir por si próprias, com efeito, as pessoas colectivas só podem proceder por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva (e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos) irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma, pessoa.
A tais indivíduos costuma dar-se o nome de órgãos da pessoa colectiva...formam a vontade da pessoa colectiva... e no caso dos externos, são eles quem exterioriza a vontade da pessoa colectiva. Trata-se, pois, de órgãos externos ou executivos...in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, de Manuel A. Domingues de Andrade, pág. 115 e segs.
É ao responsável subsidiário que, em sede de oposição à execução fiscal, cabe o ónus da prova de que não exerceu a gerência de facto ou efectiva - cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário, Comentado e Anotado, 1997, na anotação 8. ao art.º 13.º, e, na jurisprudência, por todos, o acórdão do STA de 11.10.1995, publicado na CTF n.º 381, pág. 311 e segs.
Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, como dispõe a norma do art.º 349.º do C.C.
Conforme a indução ou inferência é feita pela própria lei, que do facto conhecido presume a existência do facto desconhecido, sem dependência de apreciação do juiz, ou é feita por este através das regras da vida (id quod plerumque accidit),a presunção diz-se legal, ou natural (simples ou judicial) - cfr. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil, 1960-1961, págs. 485 e 486.
A presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal (estabelecida expressa e directamente na lei), mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum - e que, como se sabe, é admitida só nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal, de acordo com o disposto no art.º 351.º do C. C.
Por isso, não vale a regra inserta no n.º2 do art.º 350.º do C.C., própria para as presunções legais - as quais, para serem destruídas (nos casos em que a lei o permite) têm de ser ilididas mediante prova em contrário.
No caso de presunção natural, não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido. Não é necessário que o oponente, desfavorecido com tal presunção, faça prova do não exercício da gerência.
Em casos de presunção simples ou natural, basta abalar a convicção resultante da presunção, e não, necessariamente, fazer prova do contrário do facto a que ela conduz - cfr. neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos desta Secção do TCA de 16.12.1997 e de 3.2.1998, recursos n.ºs 65 229 e 39/97, respectivamente.
O carácter constitutivo do registo para as sociedades comerciais e sociedades civis, como proclama o ponto 8. do Dec-Lei n.º 403/86, de 3 de Dezembro - diploma que aprovou o Código do Registo Comercial - não se prende com a prova da ilisão da gerência de facto que para o gerente nomeado lhe advém, precisamente dessa nomeação, a qual pode ser efectuada por qualquer meio de prova, por se tratar de uma mera presunção natural ou simples, nos termos do disposto no art.º 351.º citado, não tendo de ser através de prova documental, através da inscrição efectiva da respectiva renúncia na mesma Conservatória, operando a renúncia mesmo que não levada a registo, por lhe ser aplicável a norma do n.º2 do art.º 13.º do Código do Registo Comercial(1).
No caso, a prova da base da presunção e que é a nomeação dos ora recorridos como gerentes de direito, face à matéria fixada nos pontos 1. a 4. do probatório e respectivo doc. de fls 49/53 dos autos de oposição, que a suporta, dúvidas se não colocam nessa prova, e nem os ora recorridos colocam tal matéria como controvertida, pelo contrário, na matéria do art.º 9.º da sua petição inicial de oposição, antes a confessam, o que já não acontece, com parte da ilação a extrair dessa mesma nomeação, a eventual gerência de facto ou efectiva daí decorrente, segundo a qual, com base na máxima da experiência de todos os dias, de quem é nomeado para um cargo o irá, em princípio, exercer na realidade, o que a nossa jurisprudência veio a deixar de aceitar, com esta ampla dimensão, tendo sofrido uma inflexão no sentido de que, só por si, essa nomeação (base da presunção natural) deixou de ser suficiente para poder chegar à conclusão do exercício dessa gerência efectiva (facto desconhecido e complexo a extrair não só de tal nomeação como também das regras da experiência e de outros factos que, em seu seguimento, tenham sido praticados pelo gerente ou administrador nomeado), como se pode ver do acórdão do Pleno do STA de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, jurisprudência que tendo em conta o seu posterior acatamento pelas decisões dos restantes tribunais, designadamente por este TCAS, é de seguir, tendo em vista, para além do mais, a obtenção de uma interpretação e aplicação uniformes do direito, como proclama a norma do art.º 8.º, n.º3 do Código Civil, o que deve ser especialmente prosseguido pelos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelo tribunais de grau hierárquico superior, pelo que dela, também, iremos fazer aplicação.
No caso, os ora oponentes face à aquisição de quotas e alteração do pacto social da originária devedora, lavrado pela escritura pública de 28-11-1991, desde logo todos foram nomeados gerentes, por alteração do art.º 7.º do pacto social, como se pode ver da cópia de tal escritura pública de fls 37/43 dos autos, factos que só em 12-02-1997 foram levados ao registo comercial, como se pode ver da cópia citada certidão de fls 49/53, sendo contudo indiferente para o desfecho da presente causa, tendo assim a reversão da execução contra os mesmos sido operada dentro do período de tempo em que os mesmos haviam sido nomeados gerentes da mesma sociedade.
Aceite a jurisprudência acima citada, de que só por si a nomeação de gerente de direito não constitui a base suficiente da presunção do exercício das correspondentes funções, que os mesmos continuavam a manter, veremos se os mesmos dentro destes períodos de tempo, praticaram quaisquer actos dos que normalmente são acometidos aos administradores ou gerentes, para desta forma podermos concluir se os mesmos podem ou não ser considerados gerentes efectivos ou de facto nos períodos em causa, para assim serem responsabilizados por tais dívidas.
Desde logo, cabe realçar que a sentença recorrida, nesta matéria, nenhuma fez fixar relativa a tais actos que os mesmos tenham praticado nos respectivos períodos de tempo, sendo certo também certo que a ora recorrente não impugnou tal matéria de facto nos termos legais – cfr. art.º 690.º-A do CPC, então vigente e aplicável – o que levaria à rejeição da mesma nos termos do estatuído na norma do n.º1 do mesmo artigo.
Contudo, ainda que de forma esparsa, não deixou a mesma recorrente de apontar, na matéria das suas conclusões 3. e 4. das alegações do recurso, duas concretas situações que, no seu entender, consubstanciavam a prática pelos mesmos de tal gerência efectiva – haverem-no reconhecido perante a AT em sede de direito de audição e darem ordens aos funcionários da sociedade originária devedora – o que, nos termos do n.º1 do art.º 712.º do CPC, levaria a que este Tribunal pudesse, mesmo oficiosamente, dar como provada tal factualidade e dela se servir para a solução jurídica devida no caso.
Porém, quanto ao invocado reconhecimento de terem sido os mesmos gerentes de facto, o que dos autos vimos – cópia de fls 108/109 – são duas declarações de igual conteúdo, assinadas pelos ora recorridos, prestadas em sede do direito de audição nestes autos – onde além do mais declaram “...exercer o direito de audição prévia por escrito ...desta forma não tem nada a opor à presente reversão na qualidade de Responsável Subsidiário de F...... executado no referido processo de execução fiscal...”, quando em sede da preparação do processo para tal reversão, jamais lhes foi apontado ou imputado que a reversão se fundava também, em os mesmos haverem praticado quaisquer actos em nome e por conta da mesma sociedade, mas apenas “...que por despacho desta data determinei, para efeitos de reversão, a preparação do/s processos de execução fiscal ... contra V. Exa, na qualidade de responsável subsidiário de F......fica notificado(a) para, no prazo de 15 dias a contar da presente notificação, exercer o direito de audição prévia por escrito, querendo...”, como se pode ver de fls 45/48 dos autos, pelo que não vimos como os mesmos possam ter reconhecido uma qualidade que nem sequer lhes era imputada no âmbito da preparação do processo para tal reversão, onde aliás, nem quaisquer actos concretos lhe foram imputados e que tenham praticado, pelo que tais declarações se encontram muito longe de puderem constituir uma confissão nos termos do disposto nos art.ºs 352.º e segs do Código Civil, pelo que tal reconhecimento dessa factualidade, ao contrário do invocado pela recorrente, não existe.
E quanto ao facto de os ora recorridos darem ordens aos funcionários que trabalhavam para a sociedade originária devedora, como a recorrente invoca na matéria da sua conclusão 4., foi prova que dela não vimos rasto nos autos, pelo que nada mais existe provado nos autos, do que a gerência de direito pelo facto das respectivas nomeações para essa gerência, o que como acima vimos, de acordo com a citada jurisprudência, actualmente, é manifestamente insuficiente para dela fazer derivar ou presumir a gerência de facto ou efectiva, pelo que a sentença recorrida que também assim entendeu e decidiu não pode deixar de se manter com a procedência da oposição.
É assim de negar provimento ao recurso e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu e por este fundamento, não sendo de conhecer de quaisquer outros, por prejudicados – art.º 660.º, n.º2, ex vi do art.º 713.º, n.º2, ambos do CPC.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa,21/06/2011
EUGÉNIO SEQUEIRA
ANÍBAL FERRAZ
LUCAS MARTINS
1- Cfr. no mesmo sentido o acórdão do STA de 2.6.1999, recurso n.º 23.708. |
