Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:00620/98
Secção:Contencioso Administrativo
Data do Acordão:03/23/2000
Relator:António Coelho da Cunha
Aditamento:
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Decisão Texto Integral:Acordam na 1ª Secção do T.C.A.

1. Relatório
A....e outros, Todos Reverificadores Assessores da Carreira Técnica Superior Aduaneira, do quadro de pessoal da Direcção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, vieram interpor recurso contencioso do despacho de 9.10.97 do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de que foram notificados por ofício datado de 27.10.97, que indeferiu recurso hierarquico necessário para ele interposto
Os recorrentes imputam ao acto recorrido, no essencial, os seguintes vícios:
- vicio de forma, por ter sido ilegalmente dispensada a audiência dos interessados;-
- vício de violação de lei, por ofensa do principio da imparcialidade insito no artº 266º nº 2 da C.R.P., no artº 4º do Dec-Lei nº 184/89 de 2 de Junho e no artº 44º al. g) do C.P.A.
- Violação dos princípios da igualdade e da justiça, visto que a interpretação conjugada dos arts. 13º, 47º nº 2 e 59º nº 1 da C.R.P., 15º a) da Lei nº 114/88 de 30.12 e 14 nº 2 do Dec-Lei nº 184/89 de 2.6, 17º nº 1 al. b), 19º e 20º do Dec-Lei nº 353-A/89 de 16. não consente a interpretação constante do acto recorrido.
A autoridade recorrida respondeu defendendo a improcedência dos vícios alegados.
Em alegações finais, os recorrentes formularam as conclusões seguintes:
1ª) Os recorrentes eram Reverificadores, da Carreira Técnica Superior Aduaneira, posicionados no escalão 800 desta categoria;-
2ª) Candidataram-se e foram aprovados, com posicionamento dentro das vagas inicialmente postas a concurso, ao concurso para a categoria imediatamente superior daquela carreira;-
3ª) Por isso, nela foram providos, passando a auferir a remuneração base correspondente ao escalão imediatamente superior - e que foi o 830.
4ª) O concurso destinava-se ao provimento das vagas existentes e das que viessem a ocorrer dentro do seu prazo de validade;-
5ª) Por isso, os demais candidatos aprovados, mas posicionados inicialmente fora das vagas postas a concurso, continuaram a desenvolver horizontalmente (ou por “progressão”, se assim melhor se quiser) na categoria que detinham e aí acederam ao escalão 830.
6ª) Mais tarde, e dentro do prazo de validade do concurso, vieram a ocorrer mais vagas e estes nelas foram providos, passando então, na categoria em que os recorrentes já estavam, a ficar posicionados no escalão 880;
7ª) Os recorrentes, cujo mérito qualitativamente superior lhes foi reconhecido em concurso público, não se podem conformar com esta inversão de posicionamento;-
8ª) E, por isso requereram a reparação desta situação ao Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo - o qual desatendeu a sua pretensão;-
9ª) Inconformados, ainda, impugnaram hierarquicamente o decidido pelo Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo - mas igualmente sem êxito pois o seu recurso hierarquico foi desatendido pelo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais;-
10ª) A petição colocada ao Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo foi objecto de análise naquela Direcção Geral, cuja informação concluía mesmo com uma “proposta de decisão”;-
11ª) Porém, previamente à prolação do acto decisório do Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, os recorrentes não foram colocados, digo não foram convocados para, no quadro do seu “direito de audiência” se pronunciarem, querendo, sobre o “projecto de decisão”
12ª) O acto primário (o do Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo), por ofensa do artº 267 nº 4 (hoje nº 5) da Constituição, e dos arts. 100º e ss. do C.P.A., enferma de “vício in procedendo” - o qual se propagou ao acto (que é o aqui recorrido) que o manteve, na decisão de recurso hierárquico necessário;-
13ª) Após a interposição do recurso hierárquico necessário do acto do Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo foi, pela Direcção de Serviços Jurídicos desta Direcção Geral, elaborada a “informação” de 6.10.96, a qual continha já uma “proposta de decisão”. Porém,
14ª) Também aqui, previamente à prolação sobre ela do acto decisório do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, não foram os recorrentes convocados para sobre aquela “decisão em formação” exercerem o seu “direito” de audiência, nos termos que promanam conjugadamente do artº 267º nº 5 da C.R.P., e do artº 100 e segs. do C.P.A. - o qual, salvo o merecido respeito, é hoje aplicável na decisão de recurso hierárquico necessário, “ex vi” dos nºs. 5 e 6 do artº 2º deste compendio. Assim
15ª) Também por este lado o acto recorrido está eivado em pressuposto objectivo (o referido “vício in procedendo”) o que é causal da sua invalidade.
16ª) Na decisão do recurso hierárquico necessário, a intervenção da entidade hierarquicamente recorrida (O Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo) moldou efectivamente a decisão tomada o que, salvo o merecido respeito, está em aberta e frontal colisão com o artº 266º nº 2 da C.R.P., com o artº 4º do Dec-Lei 184/89 de 2.6 e com o artº 44º, g) do C.P.A., todos em leitura conjugada - o que, por ofensa ao “principio da imparcialidade”, inquina o acto recorrido do vício de violação de Lei;-
17ª) Numa interpretação e aplicação conforme à C.R.P. e aos princípios nela consignados o direito ordinário não pode, salvo o merecido respeito, caucionar que, na sequência do mesmo concurso, os candidatos nele melhor posicionados (e, por isso, com reconhecido mérito qualitativamente superior) sejam ultrapassados por aqueles que ficaram menos bem posicionados;-
18ª) Assim, e salvo o merecido respeito, na interpretação e aplicação conjugada dos arts. 13º, 47º nº 2 e 59º nº 1 da C.R.P., 15º al. a) da Lei nº 114/88 de 30 de Dezembro, 4º e 14º nº 2 do Dec-Lei nº 184/89 de 2 de Junho, 17º nº 1 al. b), 19º e 20º do Dec-Lei nº 353-A/89, de 16.10, não suportam o acto recorrido (enquanto “cauciona” a “inversão de posicionamento” dos melhores pelos menos bem posicionados no mesmo concurso) que, destarte enferma do vício de violação de Lei.
Por sua vez, a autoridade recorrida, em alegações finais, reiterou o afirmado na sua resposta.
A Digna Magistrada do Mº. Pº., no douto parecer que antecede, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento aos recurso.-
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.-
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2. Matéria de Facto
Emerge dos autos e do processo instrutor a seguinte factualidade relevante:-
a) Por Aviso publicado no D.R. II série, nº 183, de 9.8.95, foi aberto concurso interno geral de acesso para provimento de nove lugares vagos e dos que viessem a verificar-se no prazo da sua validade da categoria de reverificador assessor, da carreira técnica superior aduaneira, do quadro de pessoal da Direcção Geral das Alfândegas
b) Os ora recorrentes candidataram-se a tal concurso, tendo ficado posicionados dentro das vagas postas a concurso, pelo que, após homologação da lista de classificação final, se seguiu a respectiva nomeação para o lugar de reverificador assessor;-
c) Quando se apresentaram a concurso, os recorrentes eram detentores da categoria de reverificador (da carreira técnica superior aduaneira) posicionados no escalão 6, índice 800, dessa categoria, tendo a respectiva promoção sido operada na categoria seguinte - a de reverificador assessor - no escalão a que correspondia a remuneração base imediatamente superior - o que, no respectivo caso, foi o escalão 6, índice 830;-
d) Uma vez que, conforme referido na alínea a) o concurso se destinava também às vagas que viessem a verificar-se no prazo da sua validade, os concursados aprovados, mas posicionados inicialmente fora das vagas postas a concurso, continuaram a progredir na categoria de reverificador e em tal categoria acederam ao escalão 7, índice 830, o que lhes possibilitou, quando promovidos à categoria de reverificador acessor a que se candidataram, serem posicionados na categoria de promoção no escalão 7, índice 880
e) Entretanto os melhores classificados, como os recorrentes, mantiveram-se no escalão 830 da categoria de reverificador assessor.
f) Inconformados com tal situação, os recorrentes dirigiram ao Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo um requerimento pedindo seu reposicionamento no escalão 7, índice 880, da categoria de reverificador - assessor.
g) O Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, por despacho de 4.7.97, pronunciando-se sobre informação de 20.6.97, exarou o seguinte despacho: “Concordo, pelo que indefiro, não obstante reconhecer a iniquidade da situação. Mas não compete à Administração fazer (...) justiça mas sim aplicar a lei;-
h) Inconformados ainda com tal despacho, os recorrentes interpuseram recurso hierárquico necessário, peticionando a revogação do acto hierarquicamente impugnado;-
i) O Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais indeferiu este último recurso, por despacho de 9.10.97, notificado aos recorrentes por ofício datado de 27.10.97;
j) Face aos requerimentos iniciais apresentados pelos ora recorrentes aos Sr. Director Geral das Alfândegas foi elaborada a informação de 20.6.97, a qual continha uma proposta de decisão sobre cujo teor os recorrentes não foram ouvidos;
l) Também após a interposição do recurso hierárquico necessário do acto do Sr. Director Geral foi, pela Direcção de Serviços Jurídicos, elaborada a informação de 6.10.97 contendo uma proposta de decisão sobre cujo teor não foi dado aos recorrentes a oportunidade de exercerem o seu direito de audiência.
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3. Direito Aplicável.
Nada obstando ao julgamento do objecto do recurso, cumpre conhecer, prioritariamente, dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste.
a) Violação do principio da imparcialidade (arts. 44º al. g) do C.P.A. e 172º nº 1 do mesmo diploma).-
Os recorrentes alegam que, interposto o recurso hierárquico necessário do acto do Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, foi o mesmo apreciado pela Direcção de Serviços Jurídicos da Direcção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (“Informação” de 6 de Outubro de 1997), a qual contém já uma “proposta de decisão” (no sentido do não acolhimento da pretensão dos interessados, aqui recorrentes).-
Tal proposta de decisão - dizem ainda os recorrentes, mereceu, sucessivamente, a concordância do Sr. Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo - que era a entidade hierarquicamente recorrida - e do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais - que era a entidade “ad quem”.-
No entender dos recorrentes tal procedimento contrariou o disposto no artº 44º g) do Código do Procedimento Administrativo.-
A autoridade recorrida rebate esta argumentação alegando que o nº 1 do artº 172º determina que, apresentado um recurso hierárquico, o autor do acto recorrido se pronuncie sobre o recurso, tal como aconteceu no presente caso.-
É esta a primeira questão a analisar.
Segundo o disposto na al. g) do nº 1 do artº 44º do Código do Procedimento Administrativo “nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração... quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por qualquer das pessoas referidas na alínea b) ou com intervenção destas.”
Como é sabido, as garantias de imparcialidade constituem um corolário do principio da imparcialidade da Administração (artº 266 nº 2 da Constituição e artº 6º do Código de Procedimento Administrativo).-
No entanto, a norma transcrita terá de compatibilizar-se com o disposto no nº 1 do artº 172º do mesmo diploma, onde se determina que o autor do acto recorrido se pronuncie sobre o recurso, como de resto já se pronunciou a jurisprudência (cfr. por todos o Ac. S.T.A. de 1 de Março de 1994, Ac. Dout. nº 390, p. 668).
Esta pronuncia por parte do autor do acto (no entender de Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco de Amorim não se trata, propriamente, de uma “pronuncia”, mas de um simples acto instrutório da decisão de recurso) não deve moldar ou influenciar decisivamente a decisão a tomar pela entidade “ad quem” (cfr. C.P.A. anotado, dos autores referidos, 2ª ed. nota III ao artº 172º).
Com efeito a decisão do recurso hierárquico necessário deverá ser tomada pela entidade “ad quem”, mediante análise própria e suficientemente fundamentada. A simples concordância com um parecer da autoridade recorrida é susceptível de indicar que tal parecer, conjugado com a intervenção favorável ao mesmo (despacho de concordância) moldou efectivamente a decisão da entidade “ad quem”, a qual se revela apenas de simples e sumária concordância, aderindo à extensa argumentação do aludido parecer de 6.10.97 nos seguintes termos: “Concordo com a informação infra, pelo que indefiro os recursos com base na fundamentação exposta. Lisboa, em 9.10.97.”
Ou seja: no caso concreto, a única análise jurídica mais ou menos detalhada, da questão objecto do recurso consta da referida “Informação” de 6.10.97, proveniente da Direcção dos Serviços Jurídicos da DGAIEC, que por sua vez havia referenciado como motivação a “Informação” nº 233/97 de 20.6.97, da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, que esteve na base do acto primário da entidade “a quo”.-
Perante este cenário, é razoavel presumir que a forma e qualidade de intervenção no procedimento administrativo por parte da entidade hierarquicamente recorrida não se resume ao simples acto instrutório previsto no nº 1 do artº 172º do C.P.A., antes consubstancia uma actividade susceptível de influenciar (moldar, como dizem os recorrentes) decisivamente o despacho recorrido de 9.10.97.-
Terá, pois, de concluir-se que houve violação do disposto nos arts. 266º nº 2 da C.R.P., 4º do Dec-Lei 184/89 e 44º al. g) do C.P.A. (principio da imparcialidade).-
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b) Violação do principio da igualdade.
É esta a questão substantiva fulcral do processo, embora a procedência do vicio anteriormente analisado fosse suficiente para inquinar de invalidade o acto recorrido.-
Alegam os recorrentes que, na interpretação e aplicação conjugada dos arts. 13º, 47º nº 2, 59º nº 1 a) da C.R.P., 15º a) da Lei nº 114/88 de 30 de Dezembro, 4º e 14º nº 2 do Dec-Lei nº 184/89, os arts. 27º nº 3 do Dec. Lei nº 184/89 de 2 de Junho e 17º nº 1, al. b) do Dec. Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro não suportou o acto recorrido (enquanto “cauciona” a discriminação dos recorrentes, que ficaram melhor classificados, relativamente aos outros candidatos aprovados, mas inicialmente posicionados fora das vagas postas a concurso), que, destarte, enferma do vicio de violação de lei.-
Recordemos que, segundo a factualidade apurada, os recorrentes dirigiram, ao Sr. Director Geral das Alfandegas, requerimentos a solicitar o seu reposicionamento na escalão 7, índice 880, da categoria de reverificador-assessor.-
Na verdade, uma vez que o concurso em causa se destinava também às vagas que viessem a verificar-se no prazo da sua validade, os concursados aprovados mas posicionados inicialmente fora das vagas postas a concurso continuaram a desenvolver horizontalmente na categoria de Reverificador, ascendendo na mesma categoria ao escalão 830. E, tendo ocorrido mais vagas na categoria a que se candidataram (a de Reverificador Assessor) nela foram providos (por “promoção”) no escalão 880, “ex. vi” do artº 27º nº 3 do Dec-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, e do artº 17º nº 1, b) do Dec-Lei nº 353-A/89 de 16 de Outubro.-
Ou seja: chegou-se a uma situação, dentro do referido concurso, em que os melhor classificados se mantiveram no escalão 830 e os menos bem classificados ascenderam ao escalão 880.-
No tocante à pretensão dos recorrentes, a autoridade recorrida, apesar de reconhecer a existência de uma situação de clara iniquidade, baseando-se nas informações produzidas, entende que a mesma só pode ser ultrapassada por uma medida legislativa, face ao disposto no artº 115º da C.R.P.
Assim, o despacho do Sr. Director das Alfandegas de 4.7.97, exarado sobre a “informação” de 20.6.97 é do seguinte teor: “Concordo, pelo que indefiro, não obstante reconhecer a iniquidade da situação. Mas não compete à Administração fazer (...) justiça, mas sim aplicar a lei”, o que não deixa de ser impressionante.-
A nosso ver tudo isto resulta de uma interpretação meramente literal dos arts. 27 nº 3 do Dec-Lei 184/89 e 17º nº 1, b) do Dec-Lei nº 353-A/89 de 16 de Outubro, alegando a autoridade recorrida que o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob o pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo (nº 2 do artº 8º do Código Civil). Segundo o nº 3 do artº 27 do Dec. Lei 184/89 de 2 de Junho “a promoção é a mudança para a categoria seguinte da respectiva carreira e opera-se para escalão a que corresponda remuneração base imediatamente superior”.
E, nos termos dos arts. 19º e 20º do Dec-Lei nº. 353-A/89 de 16.10, a mudança de escalão nas carreiras verticais, depende, nomeadamente, da permanência de 3 anos no escalão imediatamente anterior, sendo automática e oficiosa e vencendo-se o direito à remuneração pelo escalão superior no dia 1 do mês seguinte ao preenchimento dos requisitos estabelecidos para essa mudança.
Por outro lado, nos termos do artº 17º do mesmo Dec-Lei nº 353-A/89, a promoção a categoria superior da respectiva carreira faz-se para escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponde o índice superior mais aproximado, se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior á do escalão 1, salvaguardando-se, no entanto, sempre que desta regra resultar um impulso salarial inferior a 10 pontos, que a integração na nova categoria se faz no escalão seguinte da estrutura da categoria.-
Constatando que todos estes normativos foram aplicados na sua acepção mais literal, a autoridade recorrida, “não obstante reconhecer a iniquidade da situação”, indeferiu a pretensão dos recorrentes, que se baseia, essencialmente, na invocação do principio da igualdade.-
Ocorre desde logo dizer que, numa situação deste tipo, em que a interpretação literal da lei conduz a situações absurdas ou injustas, o interprete não deve resignar-se a ceder ao elemento literal, mas sim procurar nos princípios gerais e no elemento lógico - sistemático uma solução para a iniquidade.
Na verdade, o sistema fornece mais soluções do que parece à primeira vista, desde que seja prespectivado na sua globalidade (cfr. artº 9º do Código Civil).-
Desde logo, o próprio Dec-Lei nº 184/89 de 2.6, que estabelece os princípios gerais em matéria de emprego, remunerações e gestão de pessoal da função pública, postula que a equidade interna visa salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações e, bem assim, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração (cfr. artº 14 nº 2).
Trata-se, sem dúvida, do reflexo da consagração dos princípios da igualdade e justiça constitucionalmente consagrados nos arts. 13º, 47º nº 2 e 59º nº 1 da C.R.P., no sentido de garantir que os funcionários públicos que se encontram em igualdade de condições recebam vencimentos iguais, o que impede a manutenção de situações iníquas como a configurada nos autos.
É certo, como referem os recorrentes, que a detectada e indiscutível iniquidade não é inultrapassável no plano do direito constituído, uma vez que em situações deste tipo se impõe uma interpretação compatível com a Constituição (uma interpretação num sentido integrativo da Lei com a Constituição), de molde a sanar a insuficiência dos preceitos geradores de iniquidade. (cfr. Ac. nº 364/94 do Tribunal Constitucional, in “BMJ nº 437, p. 78 e ss, Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, Tomo II, 3ª ed., Coimbra, 1991, p. 263 e ss).-
J.J. Gomes Canotilho, a propósito de actos administrativos inconstitucionais lesivos do núcleo essencial de direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga, interroga-se sobre não se deverá “reconhecer aos agentes administrativos o direito de acesso à Constituição e consequente rejeição da lei inconstitucional quando a inconstitucionalidade de uma norma a concretizar por um acto administrativo for rotunda e conhecida” (cfr. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, p. 830)
Independentemente da concretização de tal possibilidade impõe-se, desde já, assegurar que, perante um Tribunal Administrativo, estando o Estado de Direito subordinado a critérios de justiça material, a inconstitucionalidade das normas é apreciada na medida em que a mesma se reflecte na legalidade do acto administrativo impugnado (cfr. Ac. S.T.A., Tribunal Pleno, de 23.5.95, in “BMJ nº 445, p. 575).
Em face de tais princípios é de concluir que a interpretação e aplicação das normas dos arts. 27º nº 3 do Dec-Lei 184/89 de 2 de Junho e 17º nº 1 al. b) do Dec-Lei nº. 353-A/89 de 16 de Outubro, tal como efectuada pela autoridade recorrida, viola o principio da igualdade e, nomeadamente, os arts. 13º, 47º nº 2 e 59 nº 1 al. a) da C.R.P., na medida em que permite a discriminação dos recorrentes em relação a outros candidatos menos bem posicionados no mesmo concurso, colocando estes últimos num escalão superior.-
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4. Decisão.
Em face do exposto, e tornando-se desnecessária a análise do também invocado vício de forma, acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto impugnado.-
Sem custas.
Lisboa, 23.3.2000
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo
Carlos Manuel Maia Rodrigues