| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
I - Relatório
A Fazenda Pública, interpôs recurso para a Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra as liquidações adicionais de IVA dos períodos de 201303T, 201306T, 201309T e 201312T, no montante global de € 20 090,92.
Nas alegações de recurso apresentadas, a Recorrente formula as seguintes conclusões:
A. Os factos apurados no RIT e expressamente apropriados e sancionados pela sentença sindicada, deveriam conformar e fundamentar a conclusão de que foram omitidos os proveitos auferidos pelo Impugnante através do terminal de multibanco com o n.º 5308...
B. Decidir em sentido diverso vai contra a matéria que se considerou provada e relevante para a apreciação da causa, ao arrepio da Lei no que respeita à repartição do ónus da prova, contida nos artigos 74.º e 75.º da LGT.
C. Na falta de apresentação de comprovativos ou registos dos alegados pagamentos ou reembolsos efetuados pelo Impugnante, bem como na falta da identificação das beneficiárias desses “reembolsos” ou “pagamentos”, não poderia o Tribunal a quo concluir que os proveitos auferidos através do terminal de multibanco com o n.º 5308.. não eram todos imputáveis ao Impugnante.
D. Nestas circunstâncias, e cessada a presunção estabelecida no artigo 75.º, n.º 1 da LGT, o entendimento de que seria a AT, ao abrigo do princípio do inquisitório e da busca da verdade matéria, responsável pela hercúlea tarefa de identificar alegados pagamento ou reembolsos alegadamente efetuados em numerário a pessoas desconhecidas, configura uma inversão ilegal do ónus da prova estabelecida no artigo 74.º da LGT.
E. Caberia sim ao Impugnante demonstrar que os pagamentos registados no TPA n.º 5308.. não consubstanciaram proveitos da sua atividade, o que, manifestamente, não logrou efetuar.
F. Isto porque não logrou apresentar um único documento comprovativo de reembolso ou pagamento alegadamente efetuado às “meninas” que frequentavam o seu estabelecimento.
G. Nem logrou identificar ou apresentar como testemunha uma única alegada beneficiária dos reembolsos ou pagamentos que alegadamente efetuou, nem as testemunhas por si arroladas o lograram fazer.
H. Os depoimentos das testemunhas E. D., que reside com o Impugnante e é mãe dos filhos deste, e T. C. e S. C., trabalhador do Impugnante apenas desde o mês de Setembro de 2017, cuja parcialidade é inegável, não serão aptos para alicerçar o probatório que determinou a decisão de procedência da impugnação.
I. Ao fixar o probatório descrito nos pontos 11 a 19 com base exclusiva nos depoimentos das referidas testemunhas, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, em concreto erro na apreciação da matéria de facto.
J. O Tribunal a quo ignorou os gastos incorridos com os terminais dos multibancos omitidos da contabilidade do Impugnante, que, conforme referido no Relatório de Inspeção Tributária, ascenderam no ano de 2013 ao montante global de € 1.140,97.
K. Montante que, face ao parco lucro tributável declarado pelo Impugnante, se revela ostensivamente excessivo ou oneroso para o Impugnante, a não ser que daí o mesmo retirasse os proveitos omitidos, conforme as conclusões do relatório elaborado pelos Serviços de Inspeção Tributária.
L. Ao ignorar este facto, o Tribunal a quo decidiu sem ter em consideração todos os factos relevantes para a decisão.
M. Por tudo o exposto, entende-se que foram incorretamente julgados os factos considerados provados nos pontos 11 a 19 constantes da “Parte IV - Fundamentação – De facto” do aresto recorrido e ora impugnados, os quais deverão ser considerados não provados.
N. Tendo como referência probatória o Relatório de Inspeção Tributária junto aos autos, deverá então o Tribunal ad quem julgar como factos não provados os pontos constantes 11 a 19 do probatório da sentença recorrida, que a seguir se reproduzem:
11. O bar R., enquanto bar de alterne, é frequentado por clientes do sexo masculino e por senhoras denominadas “meninas”, que prestam, por conta própria, serviço de acompanhante aos clientes.
12. A cada cliente que entra no bar é entregue um cartão de consumo, onde é anotado o respetivo consumo.
13. Quando o cliente oferece um cocktail às “meninas” a empregada de balcão aponta o valor do cocktail na parte inferior do cartão do cliente, ao mesmo tempo aponta o valor do cocktail, e a bebida que a “menina” consumiu, à frente do nome da senhora a quem a bebida é oferecida e que consta de uma lista que se encontra junto ao balcão.
14. o valor do cocktail é deduzido o valor da bebida consumida pela “menina”, sendo o valor deste proveito do impugnante e o valor restante proveito da menina.
15. Nos casos em que o cliente apenas consome uma ou várias bebidas e não oferece qualquer cocktail às “meninas” e paga por multibanco é utilizado o TPA n.º 5308...
16. Quando o cliente paga um ou vários cocktails às meninas e quer efetuar o pagamento por multibanco é utilizado o TPA n.º 5308...
17. Por vezes, quando os clientes ou não têm dinheiro ou não o têm em quantidade suficiente ou pretendem obter dinheiro para seu uso exclusivo, o impugnante empresta-lhes dinheiro, sendo este reembolsado através do TPA n.º 5308.. cuja quantia é levantada da conta bancária associada e regressa à esfera particular do impugnante, quantia esta designada por “trocado”.
18. Quando o cliente convida uma “menina” e acorda com ela pagar-lhe um cocktail de € 25,00 e ele consome uma bebida de € 4,00, mas como o cliente não tem dinheiro, efetua o pagamento dos € 29,00 através do TPA 5308.., sendo este valor levantado e a quantia de € 4,00 e do valor da bebida efetiva que a “menina” consumiu, por exemplo, € 5,00, no montante global de € 9,00 é proveito do impugnante e o remanescente (€20,00) são entregues à respetiva “menina”.
19. O impugnante desconhece quantas meninas irão frequentar o bar R. em cada dia, sendo este número variável.
O. Tudo razões que se reputam determinantes para a prolação dum juízo que determine a revogação da decisão aqui recorrida e, do mesmo passo, venha confirmar a valia dos actos tributários impugnados, indevidamente anulados pelo Tribunal a quo.
Nestes termos e nos restantes de Direito que o distinto Tribunal entender por bem suprir, advoga a Representação da Fazenda Pública a procedência do presente recurso jurisdicional, determinando-se a revogação da sentença do Tribunal a quo e, desse modo, julgar totalmente improcedente a impugnação judicial interposta pelo recorrido J. M. V. C., com o com o que V. Exas. farão a almejada
Justiça!
O Recorrido, devidamente notificada para o efeito, não apresentou contra-alegações.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – Fundamentação
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, as quais são delimitadas pelas conclusões das respetivas alegações, que fixam o objeto do recurso, sendo as de saber se: (i) se a sentença padece de erro de julgamento de facto e na aplicação do direito; (ii) se a sentença errou ao julgar procedente a impugnação deduzida contra as liquidações adicionais de IVA dos períodos de 201303T, 201306T, 201309T e 201312T.
II.1- Dos Factos
A sentença recorrida considerou como provada a seguinte factualidade:
1. Com data de 13.11.2015, foi elaborado “Relatório de Inspeção Tributária”, por referência à Impugnante com o seguinte teor:
“(…)
I.4 – Descrição sucinta das conclusões da acção de inspeção.
Em resultado das irregularidades indiciadas ao Sujeito Passivo J. M. V. C. NIF:215…, adiante descritas no ponto III, foram consultados os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e Aduaneira, foi a respetiva informação cruzada com elementos fornecidos por instituições de crédito e sociedades financeiras no âmbito de um procedimento de derrogação do sigilo bancário, e são propostas as seguintes correcções meramente aritméticas, sucintamente inscritas nos quadros infra:
(…)
Quadro I.4.2. – IVA 2013: Correções aritméticas
Quadro I.4.3. – IVA 2013: Correções aritméticas
(…)
III - Descrição dos factos e fundamentos das correções meramente aritméticas à matéria coletável (IRS) e ao imposto em falta (IVA).
III. a). Correções aritméticas em sede de IRS.
O Sujeito Passivo J. M. V. C., NIF:215.., exerce a atividade a que corresponde o CAE 56305 - ESTABELECIMENTOS DE BEBIDAS COM ESPAÇO DE DANÇA, encontrando-se presentemente enquadrado em sede de IRS no regime da contabilidade organizada por opção.
A ação inspetiva teve inicio em 2015.09.09, tendo a respetiva Ordem de Serviço sido assinada pelo próprio.
A atividade previamente indicada tem vindo a ser desenvolvida indicada num estabelecimento noturno sito no C. N., a que corresponde o nome comercial de R. B.
Em 2015.09.09 o Sujeito Passivo J. M. V. C., NIF:215.., autorizou o levantamento do sigilo bancário das contas de que era titular em 2013.
No dia 2015.10.07, prestou o Sujeito Passivo declarações em termo assinado (vide ANEXO II) onde afirmou: “A atividade exercida no estabelecimento de designação R. consiste numa casa de alterne onde forneço os serviços de bar. As meninas vêm pelos seu próprios meio (próprio carro) e dançam, fazem strip e convivem com os clientes. A contrapartida são as bebidas oferecidas, isto é. o valor das bebidas”
Foram ainda solicitados e analisados os balancetes analíticos, mapas de amortizações, do ano de 2013, elementos que suportam a declaração modelo 3 de IRS, a que coube nº 2127 - 2013 - J0211 - 99, relativa ao ano de 2013 e onde foi inscrito um Volume de Negócios de 50.433,33 €, tendo gerado um Lucro Tributável de 6.721,88 €.
Para uma melhor perceção dos valores declarados pelo Sujeito Passivo no âmbito da atividade descrita, juntamos o seguinte quadro recapitulativo.
Quando III.1 – Valores Declarados em 2013
Da consulta aos sistemas informáticos da Autoridade Tributária e Aduaneira, confirma-se que o Sujeito Passivo J. M. V. C., NIF:215.., entregou a declaração IES e bem assim a modelo 3 de IRS para o período tributário em análise. Verificamos, contudo, que não obstante existir um significativo volume de negócios declarado, apenas sobressai um lucro tributável de diminuta expressão, a rondar, em termos médios, os 560,00 € mensais.
Com o intuito de aferir os pagamentos recebidos (ou pelo menos quantificar os pagamentos que foram efetuados por via eletrónica, uma vez que neste momento não é possível quantificar em termos aritméticos o total dos eventuais pagamentos realizados em numerário), foram analisados os extratos bancários das contas tituladas pelo Sujeito Passivo, tendo sido identificados 2 TPAs associados ao estabelecimento R. bar no período de 2013 com os seguintes valores recebidos:
Quadro III.2 - Valores recebidos nos TPA em 2013
Imagem : Original nos Autos
Dos 2 TPAS onde Sujeito Passivo J. M. V. C., NIF: 215…, recebia pagamentos relativos à atividade exercida no R.,B. apenas um (TPA 5308..) estava refletido na contabilidade, sendo inegável que:
a) a maior parte dos recebimentos foi realizado através do TPA 5308.., equipamento que não foi contabilizado pelo Sujeito Passivo;
d) Os valores recebidos pelo Sujeito Passivo através de Multibanco excedem em muito o que havia sido declarado na IES como volume total de negócios (ou seja incluindo pagamentos em dinheiro, Multibanco ou cheques);
Facilmente se percebe esta divergência, pela simples comparação entre recebimentos por TPA, vulgo Multibanco, versus total de volume negócios declarado na Declarações IES de 2013:
Quadro III. 3 - Volume de Negócios Vs. Recebimentos em TPA em 2013
Imagem: Original nos autos
Tendo em conta que se trata de uma casa de alterne, onde a maioria dos clientes paga em numerário, a divergência real deverá ser muito superior. Ainda assim, mesmo assumindo apenas os pagamentos por Multibanco, é possível verificar uma significativa omissão declarativa em sede IRS.
Estando o sujeito Passivo no regime da contabilidade organizada, aplicar-se-ão as regras estabelecidas no código do IRC em virtude do disposto no art. 32º do CIRS.
Preceitua o art. 20º do CIRC: “Consideram-se rendimentos os resultantes de operações de qualquer natureza, em consequência de uma ação normal ou ocasional, básica ou meramente acessória”.
No caso concreto, considerar-se-á como rendimento o valor correspondente à base tributável calculada sobre o total recebido nos TPA 5308.., sendo expurgado o valor referente a IVA.
Por outro lado, dado que existem despesas de utilização desses associadas ao TPA 5308.., serão as mesmas consideradas como gastos, diminuindo a matéria coletável em sede de IRS.
Para uma melhor compreensão, juntamos os quadros relativos aos recebimentos descriminados por cada TPA:
Quadro III.4 - TPA 5308.. Recebimentos em 2013
TPA 5308.. - (Valores Registados na Contabilidade) Conta 33153881.10.001 Banco B.;
Imagem: Original nos autos
Quadro III..5 - TPA 5308.. Recebimentos em 2013 (Vide ANEXO I)
TPA 5308.. (Valores Omissos na Contabilidade) Conta 45171661.10.001 Banco B.;
Imagem: Original nos autos
Conforme foi referido, o TPA 5308.. já se encontrava refletido na contabilidade do Sujeito Passivo, pelo que os valores aí constantes (Rendimentos e Gastos) já tinham sido contabilizados e declarados
Em 2015.10.07, o Sujeito Passivo J. M. V. C., NIF: 215.., em termo de declarações assinado (Vide ANEXO II) procurando justificar os recebimentos por Multibanco naqueles 2 TPAs afirmou: “Os dois TPAs estão afetos em exclusivo para o R. b. (nome comercial), que está em meu nome individual.
O TPA 1 é para as bebidas consumidas diretamente e para a casa. Um cliente entra e bebe um copo sem requerer serviço de companhia.
O TPA 2 é para o consumo de bebidas/ofertas às meninas, que não são nossas empregadas. Por exemplo, um cliente entra e pede uma bebida de 15 de euros para oferecer. E faz isto com 4 meninas, o que dá 60,00€. Depois também bebe 3 cervejas a 3 euros cada. No final da noite, o cliente vai pagar 69,00 € que paga no TPA 2. Mas, depois eu faço o acerto dos 9 euros para registo na minha contabilidade
Os 60,00€ são para as meninas, mas depois desse dinheiro pagam-me o custo efetivo das bebidas que lhe foram oferecidas. No fundo quando cliente oferece a bebida, apenas está a pagar o tempo e esse dinheiro é para elas, por isso elas têm de me ressarcir do custo efetivo dessa bebida e pagam-me em dinheiro essa compensação.
Quando recebo os 60,00€ no TPA 2, vou ter de pagar às meninas esse valor em dinheiro (deduzido o custo efetivo das bebidas). Assim eu adianto em dinheiro, quando já recebi na minha conta.
Por outro lado, às vezes as meninas saem com os clientes para outros lugares para prestar serviços, mas por não confiarem nos clientes, pedem-me para que eu receba esse dinheiro no TPA 2, e assim o dinheiro está seguro. Nos dias seguintes voltam para pedir esse valor que eu pago em dinheiro. Aliás eu pago sempre em dinheiro.
Ora isto significa que, de acordo com o declarado pelo Sujeito Passivo, o estabelecimento R. b. apenas possuía um único TPA para o exercício da sua atividade: o TPA 1 – 5308...
O outro TPAs (TPA 2- 5308..) não estaria ligado à atividade do estabelecimento R. e J. M. V. C., NIF: 215.. teria apenas funcionado como um intermediário não interessado.
Os seus clientes procurariam serviços de companhia no seu estabelecimento, e pagariam tais serviços por Multibanco, utilizando os seus TPA, limitando-se a receber por Multibanco e entregar esse valor em numerário ás senhoras prestadoras desse serviço.
Quando questionado, J. M. V. C., NIF 215.., se consegue identificar as meninas que prestaram esses serviços e a sua quantificação, disse aos inspetores que, “não consigo identificar. Elas apenas mostram um documento dado pelo SEF que lhes permite estar em Portugal. Eu faço este controlo para evitar multas do SEF. Mas de resto, só as conheço pelo nome “artístico” e sei mais ou menos se vêm do Algarve ou de Lisboa. Elas aparecem por iniciativa própria e ficam por pouco tempo, os clientes fartam-se depressa e têm de rodar por várias casas. Por vezes ficam apenas uma noite, ou 2 ou 3 fins de semana ou pode chegar a meses. Não há lógica.
Vou saber do dinheiro que entrou no TPA 2, quanto é que é o meu dinheiro “real”, mas em 2013 não vou conseguir dividir o dinheiro dos serviços por cada menina”.
No que respeita ao afirmado, recorda-se que o valor alegadamente recebido em Multibanco através do TPA 1 – 5308.. (5.387,00€) apenas representa 5% do valor recebido no TPA 2 – 5308.. (98.979,00 €) e que não foi registado na contabilidade.
Mais se evidencia que esse mesmo TPA 2 – 5308.. implicou 1.140,97€ de comissões cobradas pelas respetivas instituições bancárias, a título de despesas de utilização desse equipamento, muito embora o Sujeito Passivo o afirme que o mesmo não está ligado a atividade de bar desenvolvida no estabelecimento R.
Ora, no caso concreto os factos apurados são:
A) O Sujeito Passivo J. M. V. C.. NIF: 215., opera uma casa de alterne no estabelecimento de designação R. b., tendo declarado em 2013 um Volume de Negócios de 50.433,33 €, tendo gerado um Lucro Tributável de 6.721,88 €;
B) No âmbito do Volume de Negócios declarado, constam 5.387,00 €, (cerca de 24 euros por dia) referentes a pagamentos recebidos no TPA 1 – 5308..;
C) Foram apurados, todavia, 98.979,00€, referentes a pagamentos recebidos no TPA 2 – 5308.., também instalado no mesmo estabelecimento.
D) O Sujeito Passivo afirma que os recebimentos do TPA 2 – 5308.. (na sua vasta maioria) não estão relacionados com a atividade desenvolvida, pois afirmou que aqueles eram rendimentos dos serviços prestados pelas “meninas”.
E) Não obstante, não consegue o Sujeito Passivo identificar quem alegadamente prestou tais serviços, quantificar esses serviços em euros, nem logrou de algum modo provar que esse dinheiro recebido na sua conta bancária não eram rendimentos seus.
Face ao exposto, são propostas correções de natureza meramente aritmética uma vez que o Sujeito Passivo, omitiu rendimentos, infringindo O disposto no artigo 57º do CIRS, não tendo, para o efeito, sido estimados outros eventuais pagamentos em numerário que o Sujeito Passivo também tenha recebido e omitido na declaração modelo 3 de IRS.
Como se constata no quadro seguinte, para o cálculo das correções em IRS foram incluídos todos os rendimentos incluídos nos registos do TPA 2 – 5308.., sendo aceites como os gastos as despesas de utilização (comissões bancárias) patentes nos respetivos extratos.
(…)
III. b). Correções aritméticas em sede de IVA.
Em sede de IVA, caberá fazer, por período tributário, as correcções correspondentes ao recebimento consignado no TPA 2 – 5308., calculando a respetiva taxa no tempo de modo a corrigir aritmeticamente o IVA que não foi entregue ao Estado:
O Sujeito Passivo deveria ter emitido uma fatura por cada operação realizada, nos termos da alínea b) do artigo 29.º do CIVA, bem como incluir tais valores nas Declarações Periódicas de IVA previstas na alínea b) do artigo 41.º do mesmo diploma.
Os valores por liquidar e entregar ao Estado constituem infrações de índole contraordenacional nos períodos entre 2013/D3T e 2013/12T, conforme consta do capítulo VII.
o quadro seguinte permite avaliar em cada período qual foi o valor recebido em bruto e não declarado, retirando desse valor em bruto o que corresponde ao imposto. sobejando o que corresponde à base tributável.
Quadro III.7- IVA 2013: Correções aritméticas
Quadro III.8- IVA 2013 : Correções aritméticas (RESUMO)
Face ao exposto, são propostas correções de natureza meramente aritmética uma vez que o Sujeito Passivo não liquidou o respetivo IVA, sumarizadas no quadro supra.
(…)
VIII – Outros factos relevantes.
Ao imposto em falta acrescem juros compensatórios nos termos do artigo 35.º da LGT (…), dado que existiu atraso na liquidação por motivo imputável aos Sujeitos Passivos.
IX – Direito Audição - Fundamentação
O sujeito passivo foi notificado nos termos do artigo 60.º da LGT e artigo 60.º do RCPIT, em 13/10/2015 através do ofício 5726, para exercer o direito de audição por escrito ou oralmente, sobre o projeto de relatório de inspeção que seguiu anexo à notificação, não tendo exercido o mesmo, pelo que se mantêm as correções inicialmente propostas.
(…).” – cf. fls. 145 e segs. do processo administrativo (PA).
2. Em 01.12.2015 o Diretor de Finanças de Santarém proferiu despacho de concordância e confirmação das correções propostas descritas na alínea anterior – cf. fls. 145 do PA.
3. A Direção de Finanças de Santarém notificou o impugnante do teor do relatório de inspeção descrito em 1. através do oficio n.º 6535, datado de 02.12.2015 – cf. fls. 179 do PA.
4. Em 14.04.2016, em nome do impugnante foram emitidas as liquidações a seguir discriminadas:
| Designação | N.º Liquidação | Data Liquidação | Valor € |
| IVA LA 201303T | 15414363 | 14.04.2016 | 5.388,73 |
| IVA JC 201303T | 90144 | 14.04.2016 | 538,57 |
| IVA LA 201306T | 15414384 | 14.04.2016 | 3.657,46 |
| IVA JC201306T | 90145 | 14.04.2016 | 328,26 |
| IVA LA 201309T | 15414424 | 14.04.2016 | 5.800,49 |
| IVA JC 201309T | 90146 | 14.04.2016 | 426,76 |
| IVA LA 201312T | 15414444 | 14.04.2016 | 3.661,58 |
| IVA JC 201312T | 90146 | 14.04.2016 | 253,07 |
| TOTAL IMPOSTO |  | |
|
| TOTAL JUROS COMPENSATÓRIOS |
| |
|
|
| | |
|
- Cf. fls. 47v. a 55 do processo físico.
5. Em 11.11.2016, na sequência das notificações das liquidações adicionais, (anteriormente identificadas) que apuraram o imposto (IVA) de €18.508,26 e os juros compensatórios de €1.546,66, o impugnante deduziu reclamação graciosa a que coube o número 2127201604002326 – cf. fls. 168 do SITAF.
6. Por despacho de 04.04.2017, da Chefe da Divisão da Justiça Tributária o pedido foi indeferido, após a notificação para o exercício do direito de audição, que o reclamante não exerceu – cf. fls. 168 do SITAF.
7. Em 09.05.2017, o impugnante recorreu hierarquicamente do indeferimento da reclamação graciosa, petição a que coube o número de processo 2127201710000102 – cf. fls. 210, 219, 237, 254, 271 e 288, do SITAF, que se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;
8. O recurso foi indeferido por despacho de 20.11.2017, da Diretora de Serviços, proferido por subdelegação de competências – cf. fls. 210 do SITAF.
9. Em 20.11.2017 a Direção de Serviços do IVA endereçou ao mandatário do impugnante o oficio n.º 2262 de notificação da decisão referida na alínea que antecede – cf. fls. 216 do SITAF.
10. O bar denominado R., nos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, tinha uma única empregada, a empregada de balcão - cfr. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
11. O bar R., enquanto bar de alterne, é frequentado por clientes do sexo masculino e por senhoras denominadas “meninas”, que prestam, por conta própria, serviço de acompanhante aos clientes. – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
12. A cada cliente que entra no bar é entregue um cartão de consumo, onde é anotado o respetivo consumo – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
13. Quando o cliente oferece um cocktail às “meninas” a empregada de balcão aponta o valor do cocktail na parte inferior do cartão do cliente, ao mesmo tempo aponta o valor do cocktail, e a bebida que a “menina” consumiu, à frente do nome da senhora a quem a bebida é oferecida e que consta de uma lista que se encontra junto ao balcão – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
14. Ao valor do cocktail é deduzido o valor da bebida consumida pela “menina”, sendo o valor deste proveito do impugnante e o valor restante proveito da menina. – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C..
15. Nos casos em que o cliente apenas consome uma ou várias bebidas e não oferece qualquer cocktail às “meninas” e paga por multibanco é utilizado o TPA n.º 5308.. – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
16. Quando o cliente paga um ou vários cocktails às meninas e quer efetuar o pagamento por multibanco é utilizado o TPA n.º 5308... – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
17. Por vezes, quando os clientes ou não têm dinheiro ou não o têm em quantidade suficiente ou pretendem obter dinheiro para seu uso exclusivo, o impugnante empresta-lhes dinheiro, sendo este reembolsado através do TPA n.º 5308.. cuja quantia é levantada da conta bancária associada e regressa à esfera particular do impugnante, quantia esta designada por “trocado” – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
18. Quando o cliente convida uma “menina” e acorda com ela pagar-lhe um cocktail de € 25,00 e ele consome uma bebida de € 4,00, mas como o cliente não tem dinheiro, efetua o pagamento dos € 29,00 através do TPA 5308.., sendo este valor levantado e a quantia de € 4,00 e do valor da bebida efetiva que a “menina” consumiu, por exemplo, € 5,00, no montante global de € 9,00 é proveito do impugnante e o remanescente (€20,00) são entregues à respetiva “menina” – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
19. O impugnante desconhece quantas meninas irão frequentar o bar R. em cada dia, sendo este número variável – cf. depoimento das testemunhas E. D. e T. C. e S. C.
20. Os movimentos do TPA N.º 5308.. totalizam no ano de 2013 o montante de € 98.979,00 – cf. fls. 147 do SITAF.
21. O impugnante foi emigrante em França onde trabalhou por sua conta e obteve os rendimentos em resultado do seu trabalho – cf. depoimento das testemunhas E. D., M. H. V. C. e L. M. V. C.
22. O impugnante, a par de alguns problemas psiquiátricos, tem vivido numa situação de dependência familiar dos seus pais e das suas duas irmãs – cf. depoimento das testemunhas E. D., M. H. V. C. e L. M. V. C.
Quanto a factos não provados, na sentença exarou-se o seguinte:
Não se provaram quaisquer outros factos para além dos referidos com relevância para a decisão da causa.
E quanto à Motivação da Decisão de Facto, consignou-se: A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto dada como provada resultou da posição assumida pelas partes (factos não controvertidos) e da análise crítica dos documentos juntos aos autos e constantes no processo administrativo, não impugnados, bem como na prova testemunhal produzida no âmbito do processo n.º 856/16.5BELRA, tudo tal como indicado acima por referência a cada concreto ponto da matéria de facto.
No que respeita à prova testemunhal, foi ponderado e valorado o depoimento de E. D., empregada de balcão em Discoteca e mãe dos filhos do aqui Impugnante (apesar de, na presente data não viver maritalmente com ele), prestado de forma clara e isenta de contradições, revelando conhecimento direto dos factos sobre que incidiu e convencendo o tribunal da sua veracidade.
Foi, ainda, ponderado e valorado o depoimento de T. C. e S. C., barman de profissão, prestado de forma clara, sem contradições, revelando conhecimento direto dos factos sobre que incidiu, convencendo o Tribunal da sua veracidade.
As duas testemunhas E. D. e T. C. e S. C., responderam de forma clara e inequívoca ao que lhes foi perguntado, explicitando a forma de funcionamento do bar de alterne, quer sobre o que respeita ao registo dos consumos, a utilização dos cartões e modo de pagamento dos mesmos, quer sobre a presença das “meninas” que o frequentam e a forma como recebem pelos “serviços” que prestam aos clientes. Mais referindo que as “meninas” que frequentam o bar não são trabalhadoras do impugnante e que este não tem condições para saber, em cada dia quantas e quais são as meninas que irão estar presentes no bar.
Foi também ponderado e valorado o depoimento de I. M. L., contabilista responsável pela contabilidade do Impugnante nos anos de 2007 a 2015. Todavia do mesmo não resultou qualquer facto com relevo para a decisão a proferir nos presentes autos.
Foram, ainda, ponderados e valorados os depoimentos de M. H. V. C., professora de profissão e de L. M. V. C., cabeleireira de profissão, irmãs do impugnante, prestados de forma isenta e sem contradições, revelando conhecimento direto dos factos sobre que incidiram, a propósito da condição pessoal do impugnante, descrevendo o seu percurso familiar e profissional, convencendo o Tribunal da sua veracidade.
Finalmente, foi ainda tido em consideração o depoimento de J. P. F. C., Inspetor Tributário, responsável pelo procedimento de inspeção efetuado ao impugnante que confirmou, no essencial, os factos descritos no relatório de inspeção.
II.2 Do Direito
O ora Recorrido veio impugnar junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria as liquidações adicionais de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e respetivos juros compensatórios, respeitantes aos períodos de 201303T, 201306T, 2013/09T e 2013/12T.
Alega a Recorrente que a sentença recorrida, que julgou procedente a impugnação judicial, incorreu em erro de julgamento na apreciação da matéria de facto e de direito, por a Autoridade Tributária e Aduaneira ter reunido indícios a seu ver suficientes para se concluir terem sido omitidos os proveitos auferidos pelo Impugnante através do terminal de multibanco com o n.º 530859 [cf. conclusão A) das alegações de recurso].
Para julgar procedente a impugnação a sentença recorrida acolhe o decidido na sentença proferida naquele Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria no processo que correu termos sob o nº 856/16.5BELRA, em que o Impugnante é o mesmo, e no qual foi produzida a prova testemunhal aproveitada para os presentes autos e no qual estavam em causa correções à matéria coletável em sede de IRS dos anos de 2010, 2011 e 2012.
Diz a sentença recorrida no excerto que aqui interessa:
Cabe aqui referir que por semelhança ao caso sub judice e por economia de meios, visando a interpretação e aplicação uniforme do direito (cf. artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil), acolhemos a argumentação jurídica aduzida na sentença proferida no processo n.º 856/16.5BELRA, uma vez que não vislumbramos justificação para dela nos afastarmos. Assim, reproduziremos o seu discurso fundamentador, com as adaptações indispensáveis à situação jurídica em análise.
Com efeito, naquele processo que correu termos no TAF de Leiria sob o nº 856/16.5BELRA, a impugnação foi julgada procedente e a Autoridade Tributária e Aduaneira apresentou recurso dessa decisão, apresentando conclusões de recurso em que suscita o erro do julgamento de facto, tendo sido proferido acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 2020.10.22, que negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida, o qual subscrevemos na qualidade de 2ª Adjunta.
Na verdade, quando impugna a matéria de facto, a Recorrente tem de cumprir os ónus que sobre si impendem, sob pena de rejeição do recurso [artigo 640º, n.º 1, alíneas a) a c) e n.º 2, alínea a) do CPC, aplicável ex vi artigo 281º CPPT], cabendo à Recorrente especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas quanto aos indicados pontos da matéria de facto.
Todavia, quando os meios de prova invocados como fundamento do erro na apreciação das provas que tenham sido gravadas, incumbe à Recorrente, transcrevê-las ou indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso [artigo 640/2.a) CPC].
Contudo, lidas as alegações e conclusões de recurso apresentadas pela Recorrente, esta não se conforma com os factos fixado no probatório nos pontos 11 a 19 com base exclusiva nos depoimentos das testemunhas, que defende serem pouco credíveis. Com efeito, a Recorrente procura abalar a credibilidade do testemunho, mas não indica as passagens da gravação que pretende ver analisadas.
Desde já adiantaremos, que a Recorrente não cumpriu o ónus probatório que sobre si recaía, limitando-se a remeter, em bloco, para o depoimento das identificadas testemunhas, apresentando argumentos de mera discordância.
Não tendo sido, assim, cumpridos os ónus que sobre a Recorrente recaiam, desde já adiantaremos que mais não resta que rejeitar o recurso da Recorrente nesta parte.
Anote-se que os factos dados como provados com base na prova testemunhal são, quase todos eles, atinentes ao modelo de negócio implementado, às estratégias e opções empresariais do Impugnante, ora Recorrida: quem frequentava o estabelecimento, o tipo de clientela, estratégias de marketing, como estimular o consumo dos clientes e como era calculada a remuneração das “alternadeiras”.
Assim e considerando que a matéria de facto aqui impugnada tem por base os depoimentos das testemunhas ouvidas naquele processo e que a sentença recorrida acolheu a mesma argumentação jurídica e sobre a qual se pronunciou já esta Seção do Contencioso Tributário deste Tribunal Administrativo Sul, não vemos razões para divergir do decidido, acórdão que subscrevemos e a cuja fundamentação aderimos sem qualquer reserva, e que passamos, no essencial, a transcrever, com as alterações o caso concreto suscita e as alegações e as conclusões do recurso apresentadas pela Recorrente, impõem.
Escreveu-se na fundamentação de direito do citado Acórdão:
O Impugnante foi sujeito a fiscalização tributária referente ao exercício de [2013] no âmbito da qual foi determinada a correção da matéria tributável por correções aritméticas baseadas nos seguintes factos:
- O Impugnante explora um estabelecimento comercial a que corresponde o nome comercial R., que consiste numa casa de alterne, onde são comercializadas bebidas. Da consulta aos sistemas informáticos, a AT verificou que não obstante existir um significativo volume de negócios declarado apenas sobressai um lucro tributável de diminuta expressão, a rondar, em termos médios, [550,00/mensais]. Analisados os extratos bancários das contas tituladas pelo Sujeito Passivo, identificaram-se 2 TPA associados ao estabelecimento R., com os n.ºs 5308..; 5308... Destes, apenas o TPA 5308.. estava refletido na contabilidade do sujeito passivo, (…). O TPA 5308.. continha a maior parte dos recebimentos efetuados não contabilizados pelo SP. Assim sendo, a AT considerou como rendimento o valor correspondente à base tributável calculada sobre o total recebido nos TPA 5308.., sendo expurgado o valor referente a IVA.
- Foi deduzida reclamação graciosa e recurso hierárquico, ambos improcedentes, tendo o Impugnante impugnado judicialmente. Alegou, essencialmente, que as “meninas” que frequentam o estabelecimento para trabalharem por conta própria recebem dos clientes o preço do seu serviço mediante a indicação de uma ou mais bebidas que escolhem, nomeadamente cocktail, cujo preço é de € 10,00, 15,00, 20,00 25,00, 30,00, 40,00 e 50,00 Euros. Contudo, o valor pago às “meninas” tem o seguinte destino: uma parte é para beberem a bebida que escolhem e cujo preço é exclusivo do Impugnante e o remanescente é proveito exclusivo das “meninas”, que é entregue por dinheiro ou multibanco.
Por exemplo, um cliente paga um cocktail à “menina” no valor de € 25,00 e ele consome uma bebida de € 4,00, efetuando o pagamento no TPA 5308… no valor de € 29,00. Esta quantia é “distribuída” da seguinte forma: 4,00 Euros pelo valor da bebida consumida pelo cliente e 5,00 Euros pelo valor da bebida consumida pela “menina”, são proveitos do Impugnante. O remanescente (€ 20,00) é entregue à(s) menina (s).
- Para além disso, por vezes o cliente pede ao Impugnante que lhe entregue determinada quantia (por ex. 50,00) para seu uso pessoal, que satisfaz através de dinheiro que tem no estabelecimento e que o cliente reembolsa através do TPA 5308... No dia seguinte, este dinheiro é levantado da conta com o TPA associado voltando à esfera particular do Impugnante, o que é designado por “trocado”.
- Por todas estas razões, os valores recebidos através do TPA 5308.. não constitui proveitos omitidos, nem a determinação do volume de negócios poderia ter sido efetuada por avaliação direta mas sim por métodos indiretos.
- Efetuada a produção da prova e demais tramitação legal, o MMº juiz julgou a ação procedente fundamentando-se, essencialmente, na circunstância de a prova produzida revelar que dos recebimentos efetuados através do TPA 5308.. apenas a parte destinada ao pagamento do consumo de bebidas é proveito do Impugnante. O remanescente, ou é entregue às “meninas”, ou repõe o dinheiro que, a título particular, tinha adiantado aos seus clientes.
- A Autoridade Tributária discorda por entender que a decisão errou de facto e de direito no julgamento da questão. Alega que o julgamento foi feito ao arrepio da Lei no que respeita à repartição do ónus da prova e que as testemunhas trabalham para o Impugnante apenas desde setembro de 2017 e cuja parcialidade é inegável. Além de que a prova documental apresentada pelo Impugnante após a conclusão do procedimento inspetivo não merecerá credibilidade, por falta de relevância contabilística (Conclusões A a H).
(…)
Escreveu-se na sentença recorrida no segmento que aqui interessa:
Efetivamente, atento o probatório, é segura a conclusão de que os valores que entraram no TPA n.º 5308.. não são todos proveitos do impugnante, pois uma parte dos mesmos dirão respeito aos serviços prestados pelas “meninas” aos clientes, pagos por estes através da oferta de um cocktail, valores que no dia seguinte o impugnante alegadamente levanta e entrega às “meninas”.
Do dever legal de procura da verdade material que recai sobre a Autoridade Tributária decorre que esta deveria ter ido um pouco mais longe e não se ter limitado a considerar, sem mais, que o valor de € 98.979,00, constitui rendimento tributável a cargo do impugnante, tanto mais que o mesmo sempre afirmou que quando recebe valores no TAP 2, ou seja, no 5308.., tem de pagar às meninas esses valores em dinheiro (deduzido o custo efetivo das bebidas) – vide declarações no relatório de inspeção – cf. ponto 1. do probatório.
O princípio do inquisitório e da verdade material visa a descoberta da verdade material, devendo a administração tributária adotar oficiosamente as iniciativas adequadas a esse efeito (artigo 6.º do RCPIT). Tem assento constitucional (artigo 266º da CRP) e encontra-se inscrito em várias normas que regem a atividade administrativa, de que são exemplo, além do citado artigo 6º do RCPIT, os artigos 13º do CPPT, e 55º, 59º, 63º/1 e 99º da LGT bem como os artigos 58º, 115º e segs. do CPA. O princípio do inquisitório e da busca da verdade material é uma decorrência do princípio da legalidade. Os direitos dos contribuintes e do credor tributário derivam diretamente da lei e dos factos a que esta se aplica. A administração tributária está vinculada à busca desses factos e dos direitos que deles derivam, sendo os procedimentos apenas o instrumento para os declarar.
(…)
Assim, o que não se coaduna com o dever da Autoridade Tributária e procura da verdade material é fazer o que fez, isto é, ignorar completamente a forma de funcionamento do “negócio”, considerando que os valores do TPA n.º 5308.. são proveitos omitidos, tributando a totalidade dos valores que dele resultam no exercício inspecionado.
Na verdade, independentemente do caráter menos convencional dessa atividade, ou das óbvias dificuldades de tributação dos proveitos obtidos na esfera das alternadeiras, os Serviços de Inspeção Tributária não poderiam ter ignorado por completo que o bar R. é um bar de alterne, frequentado por alternadeiras e que agem enquanto tal por motivações económicas, ou seja, procurando auferir alguma compensação. Pelo que a Autoridade Tributária e Aduaneira incorreu em erro na qualificação e subsequente quantificação da matéria coletável, sendo nessa medida ilegais as consequentes liquidações de IVA aqui em causa, devendo por consequência serem anuladas, sentido em que se decidirá no segmento dispositivo da presente sentença.
(…)
Sobre estes mesmos argumentos pronunciou-se o citado acórdão que vimos seguindo, nos seguintes termos:
(…)
E com isto entramos na questão de saber se a sentença errou ao julgar procedente a impugnação com base em prova testemunhal e documental imprestável para o efeito, por falta de credibilidade, como seria o caso do depoimento das testemunhas E. D. e T. C., e o documento correspondente aos mapas de registo diários efetuados pelo Impugnante por falta de relevância contabilística.
Em primeiro lugar, o Exmo. Representante da Fazenda Pública não impugnou a matéria de facto nos termos das alíneas constantes do n.º 1 do art. 640º e n.º 2 do do CPC, o que implica a rejeição do recurso, nesta parte (art.º 640º/1 CPC). E não ocorrendo as situações previstas no art.º 662º CPC, não pode esta ser modificada oficiosamente.
Depois, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º do Código Civil). Como salienta Rita Lynce de Faria in Comentário ao Código Civil, parte geral, Universidade Católica Editora, pp. 810 a demonstração da realidade dos factos que se pretende com a prova traduz-se na convicção subjectiva, criada no espírito do julgador, de que aquele facto ocorreu. Não se trata de uma certeza absoluta acerca da realidade dos factos, que nunca seria alcançável, mas de um grau de convicção suficiente para as exigências da vida» (com o mesmo sentido e alcance, cfr. Antunes Varela e outros in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 2ª ed., 1985, pp. 435 e segs.).
A prova da realidade dos factos é o resultado de uma operação complexa através da qual o julgador, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova, forma a sua convicção, mediante análise e ponderação conjunta de toda a prova produzida, quer seja prova direta quer seja indiciária da qual infere o facto probando.
Não havendo meios probatórios dotados de força probatória plena, e uma vez que a lei admite a produção dos meios gerais de prova (art.º 115º/1 CPPT), então toda a prova deve ser valorada de forma articulada e contextualizada, estabelecendo conexões, conjugando os diferentes meios de prova sem desprezar as presunções simples, naturais que também são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção do julgador.
Por isso, não tem procedência a alegação de que o documento junto pelo Impugnante (mapas de registo diário) não reveste relevância contabilística ou fiscal, ou que só a identificação dos beneficiários dos “reembolsos” ou “pagamentos” poderia conduzir à prova de que os proveitos auferidos através do TPA 5308.. não eram todos imputáveis ao Impugnante [Conclusões E e seguintes das alegações de recurso].
Sendo admissíveis os meios gerais de prova, os documentos em causa (e as testemunhas, podemos também acrescentar) não podem, em geral, ser excluídos do arsenal probatório que a lei faculta às partes. O que se poderá questionar é o modo, ou “peso”, com que tais elementos contribuem para a convicção do julgador. Mas essa operação, embora sindicável, é complexa, como deixámos referido, e exige um esforço impugnatório (cfr. art. 640º CPC) que a AT declinou.
Assim, improcedendo todas as conclusões de recurso, a sentença deverá ser confirmada.
Pelo exposto, também nos presentes autos improcedem todas as conclusões de recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida.
Relativamente à condenação em custas importa considerar que nos termos dos artigos 527/1 CPC: a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa (…).
Assim, atento o princípio da causalidade, consagrado no artigo 527/2, do CPC, aplicável por força do artigo 2º, alínea e), do CPPT, a Recorrente custas são pela Recorrente, que lhe deu causa e ficou vencida.
Sumário/Conclusões:
I. As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos a qual se traduz na convicção subjetiva, criada no espírito do julgador, de que aquele facto ocorreu. Não se trata de uma certeza absoluta acerca da realidade dos factos, que nunca seria alcançável, mas de um grau de convicção suficiente para as exigências da vida.
II. Não havendo meios probatórios dotados de força probatória plena, e uma vez que a lei admite a produção dos meios gerais de prova (art.º 115º/1 CPPT), então toda a prova deve ser valorada de forma articulada e contextualizada, estabelecendo conexões, conjugando os diferentes meios de prova sem desprezar as presunções simples, naturais que também são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção do julgador.
III - Decisão
Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 15 de dezembro de 2021
Susana Barreto
Tânia Meireles da Cunha
Cristina Flora |