| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. M…………………………………, identificado nos autos, dizendo-se inconformado com o despacho liminar proferido pela M. Juiz do Tribunal Tributário de 2 que indeferiu liminarmente a petição inicial de intimação para um comportamento deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
a) Entendeu-se na sentença ora questionada, e para o que in casu interessa, que o meio processual usado pelo recorrente não seria o próprio, mais se acrescentando que nem sequer seria possível a convolação para outro meio processual tido por adequado.
b) Para se concluir de tal forma sustenta a sentença que:
I) O meio processual intimação para um comportamento se afigura como subsidiário;
II) Que o meio processual adequado seria ou a impugnação judicial, pois que este é que é o que se destina a ser usado nos casos em que os actos da administração afectem direitos ou interesses dos administrados, ou, por idêntica ordem de razões, o pedido de revisão do acto tributário junto da administração;
III) E que a convolação em impugnação judicial não seria possível uma vez que já havia precludido o prazo para efeitos de dedução desta.
c) Não estava, nem está, em causa nos presentes autos a apreciação quer da legalidade da liquidação quer da bondade ou acerto da decisão da reclamação graciosa, o que está em causa é a formação de um acto de deferimento tácito em relação à reclamação graciosa apresentada pelo recorrente, deferimento tácito esse que nem sequer já seria passível de revogação.
d) Estribou o recorrente esta sua tese em douto acórdão do TCA Sul que juntou aos autos assim como em sentença prolatada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que havia seguido por idêntico caminho sendo que ambas as decisões haviam sido tiradas em relação a colegas do recorrente na mesma e exacta situação e tendo ambas transitado em julgado.
e) Com a formação do deferimento tácito havia-se formado o direito do aqui recorrente ao reembolso da quantia que lhe havia sido retida na fonte.
f) E era esta, precisamente, a questão que o recorrente pretendia submeter à apreciação da 1ª instância, e já não quer da legalidade da liquidação quer da bondade ou acerto da decisão da reclamação graciosa.
g) Ora o alvitrar, como feito pela sentença, de que o que o ora recorrente apresentou a juízo era para ser apreciado em processo de impugnação teria como consequência que se vá apreciar a legalidade de um acto da administração ou a obtenção da sua anulação.
h) E não é esse, de todo, o fito do recorrente.
i) O recorrente o que pretende é que, na sequência do deferimento tácito verificado e estabilizado na ordem jurídica lhe seja feita a devolução do valor de IRS que lhe havia sido retido.
j) E o meio para tal não será a impugnação judicial antes o sendo, ao invés e bem ao contrário do decidido pela instância, a figura da intimação para um comportamento.
k) Uma vez que está em causa a execução de uma decisão tomada no seio da administração precisamente com o deferimento tácito que se formou e que aquela jamais revogou.
I) E se esta é a posição do recorrente a mesma se revela ter sido a adoptada pela mais moderna jurisprudência supra citada.
m) E nem se podendo argumentar ex adverso que o deferimento tácito ocorrido não é uma decisão tomada no seio da administração pois que o é ainda que de forma não expressa como salienta também o doutrinador supra citado.
n) Ao não ter sido ainda proferida decisão de meritis pela 1ª instância poderia, caso ocorresse um conhecimento em substituição, ficar prejudicado o duplo grau de jurisdição, isto por, eventualmente, não vir a ser possível haver recurso para o STA.
o) Violou a sentença os artigos 99°, 147° do CPPT e 8°, n° 3 do Código Civil não se podendo, assim, manter antes devendo ser revogado e substituído por uma decisão que ordene à 1ª instância a apreciação dos autos como intimação para um comportamento se a tal nada mais obstar.
Nestes termos e nos melhores de Direito deverá o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogada a sentença mais se ordenando que a 1ª instância proceda à apreciação de meritis da acção interposta pelo ora recorrente e nos termos em que o mesmo a apresentou a juízo, tudo o mais com as consequências legais.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por não impender sobre a Administração Tributária nenhum dever de praticar qualquer concreto acto, pelo que não existe lugar a tal meio processual que assim por erro na forma de processo levou ao seu indeferimento liminar, na falta de aproveitamento para a forma legal.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se existe fundamento legal para a forma processual utilizada de intimação para um comportamento.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1. Em 13/09/06 o autor remeteu por correio registado, dirigido ao “Director do Serviço de Finanças de Lisboa 11”, uma reclamação graciosa, onde requeria "o reembolso das quantias de 24.682,23 € relativas à Cat. A e 2.533,28 €, relativamente à cat. E num total de 27.215,46", e a "isenção do englobamento relativamente às verbas resgatadas sobre a respectiva apólice, em igualdade de interpretações, algumas recentes, as quais isentaram de tributação casos iguais" (fl 33)
2. Os valores em causa reportam-se à retenção na fonte efectuada aquando da indemnização de despedimento por antecipação de reforma obrigatória dos pilotos, ao abrigo de um contrato de seguro com a Segurador ….., posteriormente, assumido pela T………... (fl 33)
3. Em 23/05/08 a reclamação graciosa foi indeferida. (fl 33)
4. A administração tributária sustentou o indeferimento da reclamação por intempestividade, por retenção a fonte ter ocorrido em 18/04/06 e a petição ter sido entregue em 15/09/06, "ultrapassando o prazo de 120 dias" previsto nos art° 70° n° 1 e artº 102º n° 1 al. f) do Código de Procedimento e Processo Tributário"
5. Dessa decisão foi notificado o autor em 02/06/08.
6. Em 30/06/08 foi deduzida a presente acção.
4. Para indeferir liminarmente a petição de intimação para um comportamento e absolver da instância a parte contrária e não convolar a petição para a forma adequada, considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que do indeferimento de uma reclamação graciosa onde se pretendia discutir a liquidação por referência a uma retenção na fonte, a forma processual adequada seria a de impugnação judicial ou recurso hierárquico, que garantem a tutela jurisdicional efectiva, não podendo ser utilizada tal forma processual de intimação para um comportamento que tem natureza subsidiária, não havendo também lugar à convolação para a forma adequada por o prazo para o efeito já haver decorrido.
Para o recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, apenas contra o julgado erro na forma de processo se vem insurgir, apenas contra este dirigindo os seus argumentos tendentes a demonstrar a adequada utilização de tal forma processual, invocando não se encontrar em causa a legalidade da liquidação, quer a sua bondade ou acerto, mas antes a formação de um acto tácito de deferimento, de que resultou a devolução das retenção do imposto efectuada pela AT, pelo que tal forma processual é a adequada com vista à sua efectivação.
Vejamos então.
Desde logo convém registar que o ora recorrente, desde a sua petição inicial de intimação para um comportamento, vem laborando em erro que tal reclamação deduzida ao abrigo do disposto no art.º 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), lhe tenha sido deferida tacitamente (n.º4 do mesmo artigo), sem atentar ou tentar fazer esquecer o indeferimento expresso que da mesma reclamação existiu em 23.5.2008, por intempestividade – cfr. pontos 3 e 4 do probatório fixado (matéria de facto que o ora recorrente, sob qualquer forma, não coloca em causa no presente recurso) – e os seus efeitos no anterior deferimento tácito que passados 90 dias se havia formado.
É discutida na doutrina a verdadeira natureza do acto tácito - ou acto silente na linguagem da escola Coimbrã - defendendo uns que tal acto é um verdadeiro acto administrativo, constituindo portanto uma conduta voluntária da Administração e outros, que se trata apenas de um mero pressuposto do recurso contencioso, logo não havendo qualquer conduta voluntária(1)e para outros ainda, que se trata de um mero pressuposto de impugnação ou uma mera ficção legal de efeitos exclusivamente processuais (2).
Segundo a jurisprudência dominante na 1.ª Secção do STA (reafirmada no acórdão de 28.9.1995, recurso n.º 35 289), a figura do indeferimento representa uma ficção criada pelo legislador com exclusivas finalidades adjectivas: ele não é nem um verdadeiro acto administrativo ficto, mas tão-só um expediente criado com a única finalidade de permitir aos particulares impugnar comportamentos omissivos da Administração(3).
Tendo a lei vindo expressamente tratar tal acto tácito em algumas das suas manifestações, reconhecendo-lhe os efeitos de um verdadeiro acto administrativo expresso para alguns fins, a sua verdadeira natureza conceptual deixa aqui de ter interesse bem como a opção por uma ou outra das posições doutrinárias.
Na verdade, as normas dos art.ºs 3.º e 4.º do Dec-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho e 9.º, 108.º e 109.º do CPA, contém a disciplina (ainda que numa sua parte apenas), do acto tácito e a sua relação, quer com a sua impugnação judicial, quer com o acto expresso que vier a ser proferido, onde se poderá concluir que um acto tácito de indeferimento é ilegal, não por existir silêncio da Administração onde a lei lhe impunha acção, mas sim por dever ser deferida a pretensão do interessado quando ela lhe foi indeferida (tacitamente).
A norma do art.º 9.º n.º2 do CPA, no procedimento administrativo, impõe à Administração, face às petições de particulares, um dever de decisão; fora dele, apenas impõe um dever de resposta, tendo assim o legislador utilizado no n.º2 o conceito de decisão, e referindo-se o n.º1 ao dever de pronúncia.
O princípio da decisão aqui vigente carece de ser realçado no sentido de que a Administração profere decisões nos procedimentos que são submetidos à sua apreciação, não lhe sendo lícito agir sobre as situações em causa mediante medidas, operações ou acções materiais (ou técnicas), que não sejam suportadas em anterior acto jurídico.
A formação do acto tácito de deferimento que tem lugar essencialmente no âmbito dos licenciamentos e autorizações – cfr. art.º 108.º do CPA.º - consiste na autorização ou aprovação propostas ou requeridas pelo particular e forma-se mediante o silêncio do órgão competente para decidir, durante determinado prazo sem que nada diga.
Trata-se, para todos os efeitos, de um acto administrativo, correspondente àquele que resultaria de a Administração ter decidido expressamente “aprovo” ou “autorizo”. Ou seja, noutra perspectiva, o exercício do direito pelo requerente fica, a partir daí, administrativamente descondicionado (mesmo não havendo acto expresso descondicionante).
Não nos parecem muito significantes as diferenças entre as duas concepções ou perspectivas referidas, garantindo-se em ambos os casos uma tutela directa da posição ou pretensão substantiva do particular, que é, afinal, o que se pretende.
Ele pode, na verdade, exigir do órgão requerido – e de terceiros – o respeito pelo acto praticado ou produzido, isto é, a atribuição e o reconhecimento dos efeitos jurídicos consequentes dessa aprovação ou autorização: pode, nomeadamente, exigir que lhe sejam passadas certidões respeitantes à produção do acto tácito os as licenças de execução que ele implica. Por outro lado, se o órgão requerido quiser indeferir a pretensão formulada, depois de formulado o deferimento tácito, tal acto é uma revogação de um anterior acto constitutivo – tanto, nos casos de procedimentos particulares como nos procedimentos públicos -, só podendo, portanto, ocorrer com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo previsto na lei, para o efeito.
E no caso de a Administração adoptar um comportamento que consubstancie uma denegação (ilegal) do acto de deferimento tácito, ao particular é permitido socorrer-se da acção para o reconhecimento de direito ou interesse legítimo (69.º da LPTA), que, nesta circunstância, se prefigura como meio processual idóneo e adequado para assegurar a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa, pondo fim a todas as dúvidas sobre a sua titularidade.
Assinala-se também que há domínios onde não é admissível tirar da configuração legal do acto de deferimento tácito como acto administrativo, todas as implicações que dogmaticamente ele comporta, mas só por se lhe oporem interesses juridicamente muito mais poderosos: assim, por exemplo, o deferimento expresso posterior à produção do acto de deferimento tácito, sendo embora acto confirmativo deste, é passível de recurso contencioso, se os contra-interessados não tomaram conhecimento da formação do acto tácito – como aliás acontece, embora provavelmente com nuances, em relação ao comum dos actos confirmativos (4).
...
Embora com esta figura não se pretenda tutelar ex lege uma situação ou posição jurídico-substantiva do particular, como acontecia no caso do deferimento tácito, ela visa, ainda assim, a protecção de interesses seus. A tutela do interesse do requerente projecta-se aqui, porém, apenas num plano instrumental (ou reactivo): a falta de decisão administrativa não corresponde a um “indefiro” que estivesse escrito no acto, ou seja, à denegação da pretensão formulada, não tem os mesmos efeitos desse “indefiro”, mas permite ao requerente presumi-lo, para assim poder obter, em sede de impugnação, uma decisão correctiva daquela que faltou.
Enquanto nos casos do art.º 108.º haveria sempre um acto administrativo com os seus efeitos normais e plenos, já no indeferimento tácito só se presume a existência de um acto para efeitos de exercício do respectivo meio de impugnação: é, pois, uma faculdade dada ao requerente de presumir a existência de um indeferimento para, ao menos assim, poder suscitar a tomada de decisões administrativas ou contenciosas, que supram a falta de decisão administrativa primária...
Se, pelo contrário, o interessado opta por não presumir indeferida (tacitamente) a sua pretensão, então deve entender-se que a Administração está (ainda) constituída no dever de decidir, não havendo, portanto, lugar à extinção do procedimento, ao contrário do que sugere a inserção do indeferimento tácito (com esta configuração) nesta Secção do Código (5)....
Além da revogação por inconveniência dos actos válidos, há, portanto, também, a revogação por ilegalidade ou invalidade, isto é (a revogação anulatória ou) a anulação administrativa do acto ilegal: os actos feridos de invalidade são anuláveis pela Administração, mediante acto administrativo.
...
A redacção do preceito do n.º1 sugere que os actos inválidos só são revogáveis por invalidade – e os AA. do Projecto justificam a solução (ob. cit., pág. 217) por “não fazer sentido invocar a inconveniência (se) o acto constitui um modo ilícito de prosseguir o interesse público”.
Quando se conhece e tem a certeza sobre a invalidade do acto, claro, a solução legal é a única admissível. Mas pode suceder que a invalidade passe desapercebida ...e se revogue o acto inválido pela sua inconveniência para o interesse público, ignorando estar ele afectado de ilegalidade. Face ao art.º 141.º, n.º1, isso seria ilegal, o que pode não ser nada razoável, como esclarece Vieira de Andrade.
Estando a ilegalidade do acto revelada e acertada no procedimento da sua revogação anulatória, então, sim, a proibição de o revogar por inconveniência compreende-se, até para evitar que a Administração retirasse os seus efeitos ex nunc, apenas para o futuro.
...
A verdade, porém, é que as razões que levaram o legislador a considerar excepcionalmente (no n.º2 do art.º 140.º) a possibilidade de revogação por inconveniência de actos constitutivos de direitos válidos, levariam a que se adoptasse a mesma solução para os casos avançados por aquele administrativista, respeitantes aos actos inválidos desfavoráveis ou com a concordância dos interessados e ainda para a hipótese da má fé destes (pelo menos no encobrimento da ilegalidade) – hipótese que sai reforçada, agora, com o art.º 6.º-A do Código -, casos a demandar, todos, uma consideração especial em matéria da regra da revogabilidade dentro do prazo do recurso (6).
...
No caso, como a AT passados que foram cerca de um ano e meio depois de decorrido o prazo da formação do acto tácito de deferimento veio produzir um acto expresso de indeferimento da mesma pretensão da reclamação graciosa, deixou tal acto tácito de existir na ordem jurídica por revogação (substitutiva e implícita), já que sobre a mesma situação fáctica passou a existir a posterior decisão expressa da AT, cuja competência a lei lhe atribui nas normas dos art.ºs 79.º da LGT e 138.º e segs do CPA, já que este indeferimento expresso da reclamação não foi objecto de impugnação judicial ou acção administrativa especial (ao que se saiba), não interessando neste momento e nestes autos, discutir da bondade ou não deste despacho da AT, mas apenas extrair dele as respectivas consequências e que são, como se disse, de revogação do anterior deferimento tácito formado sobre tal pretensão do ora recorrente.
Assim sendo como é, desta forma tendo deixado de existir na ordem jurídica, qualquer despacho da Administração, expresso ou tácito, erecto, que lhe reconheça o direito de haver da AT os montantes relativos às referidas retenções do imposto e imponha por sua vez, àquela, o dever de as prestar (cfr. art.º 147.º n.º1 do CPPT), inexiste omissão por parte da administração tributária do dever de qualquer prestação jurídica a favor do ora recorrente, pelo que a pretensão do ora recorrente carece de qualquer fundamento, como também se pronuncia o Exmo RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, pelo que se torna seguro que a presente petição de intimação não poderia deixar de ser rejeitada liminarmente por erro na forma de processo, como foi, decisão que assim não é passível da apontada censura.
Quanto à acórdão deste Tribunal de 20.9.2005, recurso n.º 450/05, que em sentido contrário decidiu, cuja cópia consta de fls 37 a 39 dos autos, desde logo do mesmo se pode ver, que se tratava de um processo de impugnação judicial que não de intimação para um comportamento, onde também a matéria fáctica não é igual, por não ter existido qualquer decisão expressa por parte da AT na reclamação graciosa deduzida, ao contrário do que aconteceu na presente, corroborando mesmo a sua fundamentação, a decisão ora recorrida, ao entender que o meio processual próprio para conhecer da ilegalidade de tais (indevidas) retenções era o processo de impugnação judicial, não havendo assim qualquer oposição relevante entre o presente acórdão e aquele supra referido.
Como antes se afirmou, os actos administrativos que sejam inválidos, podem ser revogados pela entidade que os praticou ou pelos respectivos superiores hierárquicos, desde que não se trate de acto da competência exclusiva do subalterno, por um posterior acto administrativo, de sentido contrário ao primeiro, havendo assim, portanto, para além da revogação por inconveniência dos actos válidos, também, a revogação por ilegalidade ou invalidade, isto é, a revogação anulatória, a anulação administrativa do acto ilegal: os actos feridos de invalidade são anuláveis pela Administração, mediante acto administrativo (7) - 141.º e 142.º do CPA.
Com refere Vieira de Andrade(8), a revogação dos actos inválidos, é, porém, algo de juridicamente bem distinto, funcional e estruturalmente, da revogação por conveniência administrativa (ou por razão de interesse público), o que, nem sempre se reflecte nas soluções do Código.
No mesmo sentido dispõe a norma do art.º 79.º n.º1 da LGT ao enunciar:
O acto decisório pode revogar total ou parcialmente acto anterior ou reformá-lo, ratificá-lo ou convertê-lo nos prazos da sua revisão.
E a do art.º 12.º n.º4 do EBF ao enunciar:
É proibida a revogação do acto administrativo que concede um benefício fiscal, bem como a rescisão unilateral do respectivo acordo de concessão, ou ainda a diminuição, por acto unilateral da administração fiscal, dos direitos adquiridos, salvo se houver inobservância das obrigações impostas, imputável ao beneficiário, ou se o benefício tiver sido indevidamente concedido, caso em que aquele acto poderá ser revogado dentro do prazo legal.
Também João Menezes Leitão, se pronuncia no mesmo sentido da conclusão supra em parecer junto ao processo instrutor na acção administrativa especial n.º 25/04, deste Tribunal(9), ao mencionar:
Um deferimento tácito produzido ao abrigo do art.º 69.º, n.º7 do CIRC pode ser revogado por ilegal, designadamente por não satisfação dos pressupostos legais estabelecidos pelo art.º 69.º, n.º2 do CIRC, podendo ainda ter lugar a aplicação da cláusula anti-abuso.
No caso, se o deferimento tácito foi produzido ilegalmente, por erro nos pressupostos, de facto ou de direito, então caberia ali, não o deferimento, mas sim o indeferimento da pretensão da requerente, resultando tal acto (tácito) ferido na sua validade pelo vício de violação de lei, e sendo como tal, anulável, por posterior acto administrativo, nos termos supra citados, não tendo o acto expresso, sequer, colocado a hipótese de tal acto tácito ser legal e não obstante, pretender revogá-lo.
Também embora o ora recorrente, na sua petição inicial de intimação tenha peticionado o montante retido indevidamente pela AT, ou seja o resultado líquido da procedência parcial da anulação da liquidação em causa, nos seus artigos anteriores, é essa mesma liquidação que coloca em causa, por ilegal(10), nessa mesma parte, como não poderia deixar de ser, designadamente nos seus artigos 12., 30. e 31. da sua petição de intimação, não correspondendo pois à realidade a afirmação contida na matéria das suas conclusões do recurso c), g), h) e k), que as causas de pedir da presente intimação nada têm a ver com a liquidação efectuada, bem tendo a decisão recorrida interpretado tal peça processual e a correspondente forma processual que lhe cabia e que seria a impugnação judicial ou o recurso hierárquico.
Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar o despacho recorrido que no mesmo sentido decidiu.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a despacho recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa,24 de Março de 2009-03-31
EUGÉNIO SEQUEIRA
MAGDA GERALDES
JOSÉ CORREIA
(1) Cfr. quanto a tal problemática Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, Lições aos alunos do Curso de Direito, em 1988/89, pág. 271 e segs, e Mário Esteves de Oliveira, Lições proferidas durante o ano lectivo de 1979/80, aos 3.º e 4.º anos da licenciatura em Direito, Universidade de Lisboa, 664 e segs.
(2) Cfr. neste sentido, Rui Machete, in Estudos de Direito Público em Honra do Prof. Marcello Caetano, pags. 165,472 e 474; Vasco Pereira da Silva, in A natureza jurídica do recurso directo de anulação, pág. 41 e Osvaldo Gomes in Revogação Implícita dos actos tácitos positivos, Separata do BMJ n.º 244.
(3) Cfr. neste sentido, o voto de vencido do Exmo Conselheiro Mário Torres, aposto no acórdão n.º 37 959, de 23.5.1996, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º1, Janeiro/Fevereiro de 1997, pág. 50 (1.ª coluna).
(4) In Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Edição, de Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Almedina, pág. 484.
(5) In mesmo Código Anotado, pág. 490.
(6) In mesmo Código Anotado, págs. 681 e 682.
(7) In mesmo Código Anotado, pág. 681.
(8) In “A Revisão”..., pág. 54.
(9) Tendo por Relator o do presente.
(10)Ou seja a sua causa de pedir: os factos e as razões de direito que fundamentam o pedido, art.º 108.º n.º1 do CPPT. |
