Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul (Subsecção de Contratos Públicos) I. RELATÓRIO
As sociedades T...., Empreiteiros, SA (a que sucedeu a sua Massa Insolvente) e A....Equipamentos Térmicos, SA, em Consórcio Externo (Autoras), intentaram a presente acção administrativa de impugnação de acto administrativo contra TRATOLIXO, Tratamento de Resíduos Sólidos, E.I.M., SA (Ré), formulando os seguintes pedidos:
a) condenar a Ré a reconhecer o direito das Autoras à prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada até 8 de Maio de 2017;
b) declarar a nulidade do acto de aplicação de multa contratual no montante de €585.163,52, no âmbito do contrato de 27.08.2015 entre as Autoras e a Ré, que tem por objeto a execução da “Empreitada de Conclusão do Aterro Sanitário do Ecoparque da Abrunheira”, notificada às Autoras através da carta ref.ª 59/CA/2017, de 7 de fevereiro de 2017, que foi recebida a 9 de fevereiro de 2017, com fundamento no alegado incumprimento do prazo da empreitada no período compreendido entre 24 de setembro de 2016 e 21 de dezembro de 2016 – 94 dias; por preterição de audiência prévia; ou caso assim se não entenda,
c) anular o referido acto administrativo, com fundamento na sua invalidade pelos motivos expressos na Petição Inicial;
d) condenar a Ré a pagar custas e procuradoria condigna.
No decorrer dos presentes autos, as Autoras apresentaram vários requerimentos, designadamente em 28.05.2018, nos termos do qual peticionaram a ampliação da instância, nos termos do artigo 63º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, com vista a obterem a condenação da Ré a pagar-lhes uma indemnização no montante global de €1.126.535,47, a título de:
a. Reposição do equilíbrio financeiro da empreitada com fundamento no facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto contratualmente por causas a que foram alheias (€783.556,06);
b. Trabalhos a mais e decorrentes de erros e omissões efectivamente executados pelas Autoras e não pagos pela R. relativamente aos quais existe desacordo (€ 192.979,41);
c. Danos não patrimoniais, diretos ou indiretos (€ 150.000,00).
O Tribunal a quo proferiu em 25.05.2023, despacho de indeferimento do sobredito requerimento de 28.05.2018.
Deste despacho interpuseram as Autoras, ora Recorrentes, o presente recurso, no qual formularam as seguintes conclusões:
A. O presente recurso de apelação tem como objeto o douto Despacho proferido em 25.05.2023 que indeferiu o requerimento apresentado pelas Autoras em 28.05.2018, nos termos do qual peticionam a ampliação da instância com vista a obterem a condenação da R. a pagar-lhes uma indemnização no montante global de €1.126.535,47, a título de (i) reposição do equilíbrio financeiro da empreitada com fundamento no facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto contratualmente por causas a que foram alheias (€ 783.556,06); (ii) trabalhos a mais e decorrentes de erros e omissões efetivamente executados pelas Autoras e não pagos pela R. relativamente aos quais existe desacordo (€ 192.979,41) e (iii) Danos não patrimoniais, diretos ou indiretos (€150.000,00).
B. O douto despacho proferido pelo douto Tribunal a quo considerou que “(…) no caso, os pedidos ora formulados pelas AA., não constituem uma decorrência do pedido impugnatório deduzido de declaração de nulidade/anulação do ato de aplicação de multa contratual, nem do pedido de reconhecimento do direito à prorrogação legal do prazo da empreitada, e assentam numa causa de pedir ex novo. Assim, por não se verificar a situação admitida no artº 63º, nº 1, 2ª parte, do CPTA, indefiro a requerida ampliação da instância”, com o que não se conformam as AA.
C. A presente ação Administrativa de Impugnação Ato Administrativo, foi intentada pelas sociedades T...., Empreiteiros, SA (a que sucedeu a sua Massa Insolvente) e A....Equipamentos Térmicos, SA (AA.), em Consórcio Externo, contra Tratolixo, Tratamento de Resíduos Sólidos, E.I.M., SA (R.), com vista a
(i) impugnar e obter a declaração de nulidade ou a anulação do ato de aplicação de multa contratual no montante de € 585.163,52 (quinhentos e oitenta e cinco mil, cento e sessenta e três euros e cinquenta e dois cêntimos), no âmbito do contrato de 27.08.2015 entre as Autoras e a Ré, que tem por objeto a execução da “Empreitada de Conclusão do Aterro Sanitário do Ecoparque da Abrunheira”, notificada às Autoras através de carta com data de 7 de fevereiro de 2017, ref.ª 59/CA/2017, que foi recebido a 9 de fevereiro de 2017, com fundamento no alegado incumprimento do prazo da empreitada no período compreendido entre 24 de setembro de 2016 e 21 de dezembro de 2016 – 94 dias; e
(ii) obter o reconhecimento do direito que lhes assiste à prorrogação legal do prazo da empreitada em 237 dias, até 8 de maio de 2017.
D. As AA. fundam os seus pedidos no entendimento de que as causas que estiveram na origem do não cumprimento dos trabalhos da empreitada na data prevista contratualmente (13.09.2016) não lhes são imputáveis, sendo, ao contrário, justificação para que lhe seja reconhecido o direito a prorrogação legal de prazo até 08.05.2017, pelo que a conclusão da obra em 21.12.2016 não confere à R. o direito à aplicação de qualquer multa contratual.
E. As causas que, no entender as AA., estiveram na origem da não conclusão dos trabalhos da empreitada na data prevista contratualmente – devidamente expostas factualmente na Petição Inicial (PI) – são as seguintes:
i. Repercussão negativa no andamento dos trabalhos decorrente da não aprovação pela R. de um Plano de Trabalhos ajustado à data de consignação efetiva da obra (13 de setembro de 2015) – quanto às datas de início e fim de cada atividade, aos rendimentos de execução e ao encadeamento entre as mesmas – face à data tomada como pressuposto de elaboração do PT por determinação do Programa de Concurso (1 de dezembro de 2014);
ii. Atrasos causados por condições climatéricas anormalmente adversas entre janeiro e maio de 2016 com repercussão no caminho critico da Empreitada;
iii. Repercussão no prazo de execução da empreita causados pela entrada em vigor da Lei n.º 8/2016, de1 de abril que repôs quatro feriados nacionais;
iv. Atrasos causados por alterações do projeto e a necessidade de executar os seguintes trabalhos não previsto, com repercussão direta no caminho crítico da Empreitada:
iii. Trabalhos não previstos no Projeto de Execução e no MQT de concurso e executados pelas AA.:
1.Telas de PEAD 2,5mm– a quantidade aumentou de 51.200 m2 para 53.624 m2;
2.Geocompósito bentonítico– a quantidade aumentou de 58.010 para 59.671 m2.
iv. Impossibilidade de previsão dos erros e omissões detetados em fase de elaboração da proposta;
v. Trabalhos a mais, não previstos no Projeto de Execução e no MQT de concurso, ordenados pela RR e executados pelas AA:
1.Trabalho de escavação em solo e em rocha da zona envolvente dos trabalhos de ligação entre a caixa CX2 e C1, que não estava previsto no Projeto de Execução ou no MQT de concurso;
2.Fornecimento e aplicação de acessórios para ligações PEAD de vários diâmetros que não estavam previstos no Projeto de Execução ou no MQT de concurso;
3.Execução de mais uma caixa C2 em betão armado, além das seis que estavam previstas no Projeto de Execução e MQT;
4.Trabalhos de correção da cota de arranque da via de acesso ao parque de máquinas e célula de aterro ID89 do caminho crítico da empreitada.
F. Tendo em consideração os factos que estiveram na origem do prolongamento dos trabalhos, as AA. entendem que lhes assistia o direito à prorrogação legal do prazo da empreitada por 237 dias, até 8 de maio de 2017 por soma dos seguintes:
+81 dias devido à pluviosidade anormal na zona dos trabalhos;
+4 dias devido à reposição de 4 feridos nacionais;
+168 dias devido a trabalhos imprevistos do caminho critico da empreitada;
-13 dias devido à supressão de trabalhos;
-3 dias devido à alteração do método construtivo do Caminho de Acesso.
G. As AA. entendem que o ato de aplicação de multa contratual no montante de €585.163,52 (quinhentos e oitenta e cinco mil, cento e sessenta e três euros e cinquenta e dois cêntimos), notificada às Autoras através de carta com data de 7 de fevereiro de 2017, ref.ª 59/CA/2017, que foi recebido a 9 de fevereiro de 2017, com fundamento no alegado incumprimento do prazo da empreitada no período compreendido entre 24 de setembro de 2016 e 21 de dezembro de 2016 – 94 dias é invalido:
a) Por preterição de audiência prévia;
b) Por erro grosseiro quanto aos pressupostos de facto e de direito;
c) Por desproporcional;
d) Entendendo igualmente que o ato de redução da multa contratual aplicada para o montante de €355.042,98 (trezentos e cinquenta e cinco mil e quarenta e dois euros e noventa e oito cêntimos), efetuada pela R. em sede de Contestação é também inválido com os mesmos fundamentos.
H. Na sua Contestação a R. reconheceu razão parcial à AA., concedendo-lhes uma prorrogação legal do prazo da empreitada por 45 dias – até 28 de outubro de 2016 – e, mantendo a posição de que o atraso verificado é imputável às AA., reduziu a multa aplicada para €355.042,98 – 54 dias (entre 29 de outubro e 21 de dezembro de 2016) e apresentou pedido reconvencional, peticionando ainda, em Reconvenção, que as AA. sejam condenadas a pagar uma indeminização no valor total de €1.127.714,81 a título de:
(i) Adiantamento por reembolsar - € 24 510,57
(ii) Revisão de preços (negativa) - € 28 058,21
(iii) Despesas e custos extra fiscalização - resultantes do atraso
Horas Extra - € 1 925,41
Custos diretos decorrentes do atraso - € 37 785,97
(iv) Danos Emergentes
Custos operacionais de deposição de resíduos em aterros externos - € 687 842,84
Custos associados a meios humanos e equipamentos de suporte - € 9 512,22
Maquinaria parada - aluguer operacional - € 56 377,26
Impossibilidade de receção de lixiviados - € 306 212,90
I. Na Réplica (que deu entrada nos autos em 02.10.2017) as AA. alegaram que, por carta datada de 4 de agosto de 2017 (já após a interposição da presente ação), a R. lhes remeteu para aprovação e assinatura, dois exemplares do Contrato Adicional n.º 2, bem como a conta final da empreitada, aprovada por deliberação do seu Conselho de Administração de 3 de agosto de 2017, tendo as mesmas reclamado por discordarem do seu conteúdo, nomeadamente no que diz respeito ao preço atribuído pela R. aos trabalhos de suprimento de erros e omissões a que se reporta aquele Adicional, tendo ainda alegado que por carta datada de 6 de setembro de 2017, reclamaram o pagamento de uma indemnização no montante de €1.393.393,97, para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada, que foi indeferida conforme lhes foi transmitido por carta da R. de 21 de setembro de 2017.
J. Tendo em consideração que as AA., não se conformando com a decisão da R. exposta no ponto anterior, solicitaram, através de carta datada de 19.10.2017, o agendamento de uma reunião para discutir o assunto e tentar chegar a um acordo que evitasse o recurso aos tribunais, para o que a R. nunca se disponibilizou, por requerimento de 28.05.2018 (adiante designado apenas por Articulado Superveniente ou Pedido de Ampliação da Instância), as AA. requereram a ampliação da instância peticionando que seja a R. condenada a pagar-lhes uma indemnização no montante global de €1.126.535,47, a título de:
(i) Trabalhos a mais e decorrentes de erros e omissões efetivamente executados pelas Autoras e não pagos e o seu valor - € 192.979,41
(ii) Reposição do equilíbrio financeiro da empreitada - € 783.556,06
(iii) Danos não patrimoniais, diretos ou indiretos - € 150.000,00
Sendo este o requerimento cuja admissão foi indeferida por despacho de 25.05.2023 e a que se reporta o presente recurso.
K. O pedido de ampliação da instância pelas AA. quanto ao pedido de reequilíbrio financeiro do contrato assenta no facto de a causa de pedir subjacente aos pedidos formulados na PI ser constituída pelos factos que impossibilitaram a conclusão da empreitada dentro do prazo contratado (ou seja, até 14.09.2016), protelando-a até 21 de dezembro de 2016, retirando daqui as AA. o fundamento para o reconhecimento de uma prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada (até 08.05.2017) e o direito à anulação do ato de aplicação da penalidade contratual (multa) impugnado nesta ação.
L. O pedido de indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada é uma decorrência natural dessa pretensão, que diz respeito aos custos acrescidos em que as AA. incorreram pelo facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto na sua proposta contratual pelas causas que indicam na sua PI, bem como aos custos acrescidos em que incorreram entre janeiro e maio de 2016, devido às condições climatéricas anormalmente adversas que se verificaram nesse período, tal como indicado na PI.
M. Os factos em que assenta o pedido de indemnização formulado pelas AA. têm origem precisamente nos factos que determinaram o prolongamento dos trabalhos por causas que não lhes são imputáveis e que se encontram expostos na PI., tendo, pois, a mesma causa de pedir, inserindo-se na mesma relação contratual e constituindo uma decorrência natural dos pedidos deduzidos na PI, sendo manifesta a conexão entre todos eles.
N. Quando ao pedido de condenação no pagamento nos valores em que há divergência quando ao preço reporta-se a trabalhos cuja execução causou atrasos na empreitada e que, por isso mesmo, conferem às AA o direito à prorrogação do prazo já peticionado na PI.
O. Entendem as AA. que o douto Tribunal a quo efetuou um julgamento errado ao indeferir o pedido de ampliação da instancia porquanto o pedido e a causa de pedir alegados no articulado superveniente (de 28.05.2023) são uma decorrência natural da factualidade alegada na Petição Inicial e dos pedidos de anulação do ato que aplicou a multa e de prorrogação de prazo para conclusão da empreitada, não se vislumbrando qualquer razão para remeter o conhecimento do mérito desse pedido para outra ação, a decidir por outro Tribunal, repetindo o julgamento de parte substancial da matéria em litigio nos presentes autos (toda aquela que versa sobre os atrasos e a imputação da responsabilidade pela sua ocorrência).
P. O n.º 1 do artigo 63.º do CPTA, sob a epígrafe “Ampliação da Instância”, dispõe que “Até ao encerramento da discussão em primeira instância, o objeto do processo pode ser ampliado à impugnação de atos que venham a surgir no âmbito ou na sequência do procedimento em que o ato impugnado se insere, assim como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.”
Q. Como refere Mário Aroso de Almeida, à impugnação de outros atos que venham a surgir no âmbito ou na sequência do procedimento impugnado se insere, “acresce a possibilidade da dedução de outros pedidos, que com estes possam ser cumulados segundo o principio geral do artigo 4.º, como os pedidos de reparação de danos ou de restabelecimento da situação (cfr. artigo 63.º, n.º 1, in fine).” (in “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2016, 2.ª Edição, pág. 375.º). Como refere o mesmo autor, ao contrário do que sucede no processo civil, em processo administrativo vigorará não o principio da estabilidade da instância, mas um principio da flexibilidade da instância, que procura conciliar a sua tendencial estabilidade com amplíssimas possibilidades de modificação, sobretudo do elemento objetivo” (obra citada, pág. 362).
R. Conforme se alegou no Pedido de Ampliação da Instância, na PI, a causa de pedir subjacente a todos os pedidos deduzidos nesse articulado é constituída pelos factos que impossibilitaram a conclusão da empreitada dentro do prazo contratado (ou seja, até 14.09.2016), protelando-a até 21 de dezembro de 2016.
S. O pedido de indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada é uma decorrência natural dessa pretensão, na medida em que diz respeito aos custos acrescidos em que as AA. incorreram pelo facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto na sua proposta contratual o que teve origem nas causas exposta na PI, bem como aos custos acrescidos em que incorreram entre janeiro e maio de 2016, devido às condições climatéricas anormalmente adversas que se verificaram nesse período, factos também expostos na PI.
T. O pedido de reequilíbrio financeiro apresentado através do Pedido de Ampliação da Instância é, pois, tão só, a formulação do pedido de reparação dos danos que as AA. sofreram em face de tal prolongamento da execução dos trabalhos pelas causas que expôs detalhadamente na PI.
U. E, se, no entender das AA., as causas que estiveram na origem do prolongamento dos trabalhos até 21.12.2016 tal como se encontram apresentadas na PI lhes confere o direito a uma prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada, o pedido de reparação dos danos que sofreram com vista à reposição do equilíbrio do contrato é uma decorrência intrínseca do direito cujo pedido de reconhecimento formularam na ação (o do direito à prorrogação legal do prazo).
V. Os trabalhos a que se refere o pedido de condenação da R. no pagamento do preço em que há divergências encontram-se indicados na PI como trabalhos a mais e trabalhos por erros e omissões (TM19 e TM 5):
- Trabalho de escavação em solo e em rocha da zona envolvente dos trabalhos de ligação entre a caixa CX2 e C1, que não estava previsto no Projeto de Execução ou no MQT de concurso;
- Fornecimento E aplicação de acessórios para ligações PEAD de vários diâmetros que não estavam previstos no Projeto de Execução ou no MQT de concurso.
W. A dedução destes dois novos pedidos em ação autónoma, obrigaria outro Tribunal a discutir e julgar os mesmos factos que constituem o objeto da presente ação, sendo, por isso, natural e admissível a ampliação da instância nos termos peticionados.
X. A causa de pedir subjacente a todos os pedidos efetuados na presente Ação Administrativa assenta na não conclusão dos trabalhos no prazo previsto no Contrato de Empreitada e no prolongamento da sua execução até 21 de dezembro de 2016, factos que:
i. a R. entende imputáveis às sociedades que integram o Consorcio empreiteiro – as AA. e que justificam a aplicação de multa contratual, pedido de indemnização por prejuízos causados e restituição de adiantamento não amortizado;
ii. e que as AA. entendem, ao invés, serem imputáveis à R. ou causas externas, conferindo-lhes direito à anulação da multa contratual aplicada e acionamento indevido de garantias bancárias e a uma indemnização para reequilíbrio financeiro do Contrato e pagamento justo dos trabalhos a mais e por erros e omissões.
Y. Foi precisamente por entender a pretensão da R. na sua Reconvenção – fundada nos precisamente nos mesmos factos – considerando que o pedido reconvencional apresenta conexão com o pedido formulado pelas AA. que o douto Tribunal a quo admitiu a reconvenção deduzida (Cfr. mesmo despacho, pág. 5), não se compreendendo que raciocínio o Tribunal efetuou para julgar o contrário da pretensão das AA., que assenta precisamente na mesma lógica do pedido reconvencional.
Z. Não se conformam, pois, as AA. com a decisão proferida pelo douto Tribunal a quo que se fundou no entendimento de que os pedidos “assentam numa causa de pedir ex novo”.
AA. O indeferimento do pedido de ampliação das AA. é, pois, ilícito, por violação do disposto no artigo 63.º, nº 1 do CPTA, devendo o despacho proferido ser revogado e substituído por outro, que determine a sua admissão, prosseguindo os autos os seus demais termos até final”.
Nas suas contra-alegações a Ré, ora Recorrida, concluiu assim:
1- O presente recurso de apelação vem interposto da Douta Decisão contida no Despacho Saneador de 25.05.2023 proferida pelo Tribunal a quo, que indeferiu o requerimento de ampliação da instância apresentado pelas das AA., ora Recorrentes, de 28.05.2018, por não se verificar a situação admitida no art° 63°, n°1, 2 parte do CPTA".
2- No entendimento da R., ora Recorrida, a decisão recorrida não merece qualquer censura, sendo de manter.
3- No Requerimento de ampliação da instância objecto de indeferimento na Douta Decisão recorrida, as Recorrentes vieram peticionar "a ampliação do pedido e causa de pedir, com vista a obterem a condenação da R. a pagar-lhes uma indemnização no montante global de €1.126.535,47, a título de:
a. Reposição do equilíbrio financeiro da empreitada com fundamento no facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto contratualmente por causas a que foram alheias (€ 783.556,06);
b. Trabalhos a mais e decorrentes de erros e omissões efectivamente executados pelas Autoras e não pagos pela R. relativamente aos quais existe desacordo (€ 192.979,41);
c. Danos não patrimoniais, diretos ou indiretos (€ 150.000,00)."
4- O artigo 63.° do CPTA "admite, em geral, a impugnação, até ao encerramento da discussão em primeira instância, de novos actos administrativos que tenham sido proferidos no âmbito ou na sequência do procedimento de formação do acto impugnado, na pendência do processo impugnatório, bem como a formulação, em acumulação, de novas pretensões que com a impugnação do acto possam ser cumuladas, em resultado da ocorrência de factos supervenientes.", como bem se considerou na decisão recorrida e, de igual modo, se sustenta no Acórdão do TCAN proferido no processo n° 01748/16.3BEPRT-S1, de 15.06.2018.
5- Ora o "segmento final do n° 1 (assim como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas) tem em vista a ocorrência de factos supervenientes, (...), que legitimem o demandante a ampliar o pedido, cumulando a impugnação do ato com pretensões de outro tipo- cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, ob. cit., p. 433,
6- Ou seja, quando se requer a ampliação da instância, o pedido formulado tem de estar "virtualmente" contido no pedido inicial e na causa de pedir da acção, ou seja, não pode ter por base uma causa de pedir completamente nova.
7- Como é manifesto os pedidos de indemnização formulados pelas AA, Recorrentes, tendo por base a execução de trabalhos a mais ou o alegado reequilíbrio financeiro da empreitada ou o pedido de indemnização por danos não patrimoniais, não decorrem do pedido impugnatório deduzido de declaração de nulidade/anulação do ato de aplicação de multa contratual pela Ré nem do pedido de reconhecimento de direito à prorrogação legal do prazo de empreitada, nem da impugnação de qualquer acto superveniente praticado na pendência do processo ou de qualquer ocorrência superveniente.
8- Posto isto, não pode deixar de ser concluir, como bem se concluiu na decisão recorrida, que os pedidos formulados assentam então numa "causa de pedir ex novo." e não de qualquer decorrência do pedido inicialmente formulado.
9- Acresce que, todos os factos subjacentes ao pedido de ampliação da instância objecto de indeferimento pela Douta Decisão recorrida relativos às condições de execução da empreitada e enquadramento dos trabalhos de suprimento de erros e omissões subjacentes ao Adicional n° 2, são do conhecimento das Recorrentes, pelo menos desde 21 de Dezembro de 2016, data de conclusão da Empreitada, e não derivam do pedido ou causa de pedir inicialmente formulado, nem de qualquer novo acto praticado na sequência do procedimento, designadamente, nem do ato de aprovação do Adicional n° 2 de 3.08.2017 (Doc. n° 1 da Tréplica), nem do ato que determinou o indeferimento da reclamação do pedido de reposição de reequilíbrio financeiro do contrato, de 21.09.2017 ( Doc. n° 3 da Tréplica), actos que, de resto, as Recorrentes, na sequência da notificação dos mesmos pela Recorrida, não impugnaram, nem no presente processo, nem autonomamente
10- De igual modo, e ainda que apenas nessa data as mesmas tivessem tido conhecimento dos factos subjacentes, o que não se concede, também, nessa sequência, não apresentaram as Recorrentes, qualquer pedido de ampliação da instância, o que vieram então fazer nos autos, volvidos mais de 10 meses sobre o conhecimento de tais factos.
11- O objecto da acção intentada pelas Recorrentes abrange a impugnação do acto de aplicação de multas contratuais pela R., que a R. contesta e a que opôs pedido reconvencional que integra indemnização resultante do incumprimento por banda das Recorrentes do prazo de execução da Empreitada.
12- Ora, como é manifesto, o n° 1 do artigo 63° do CPTA, apenas admite a formulação de novas pretensões que possam ser cumuladas com o pedido de impugnação de novos actos praticados na sequência do processo, ou de ocorrências supervenientes, o que não se verifica no caso vertente.
13- Assim, não só as Recorrentes não apresentaram qualquer pedido impugnatório de tais actos, como a alegada validade dos referidos actos (Aprovação da Minuta de Adicional n° 2 e Indeferimento da reclamação relativa ao pedido de reequilíbrio financeiro da Empreitada), não depende da existência ou validade do ato de aplicação de multas por violação dos prazos contratuais por banda das Recorrentes, nem tão pouco os seus efeitos, colidem com a utilidade pretendida no processo de ver anulado o ato de aplicação de multas contratuais.
14- No entendimento da Recorrida e na esteira da entendimento sufragado na decisão recorrida e do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte supra citado, não se verificam, assim, nos presentes autos, quaisquer dos pressupostos de facto e de direito estabelecidos no artigo 63° do CPTA, que legitimem a admissibilidade da ampliação da instância, nos termos requeridos pelas AA., ora Recorrentes, devendo, consequentemente, V. Exas. negar inteiro provimento ao recurso interposto, por falta de fundamento, de facto e de direito, mantendo, inteiramente a decisão recorrida, que não merece qualquer censura.
15- Sem conceder, caso V. Exas. entendam estar reunidos os pressupostos para admissão do pedido de ampliação da instância deduzido pelas AA., nos termos do artigo 63° do CPTA, objecto de indeferimento na decisão recorrida, o que não se admite, deverão V. Exas. negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pelas AA., mantendo-se a decisão de indeferimento do pedido de ampliação da instância de 28.05.2018, mas com fundamento na sua extemporaneidade, nos termos do n° 3 do artigo 86° do CPTA, tendo em conta que o articulado de ampliação da instância apresentado, tendo a natureza de articulado superveniente, é manifestamente extemporâneo, pois foi apresentado pelas Recorrentes muito para além do prazo de 10 dias previsto no n° 3 do artigo 86° do CPTA.
16- Caso ainda assim não se entenda, o que não se concede, deverão V. Exas. negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pelas AA., mantendo-se a decisão de indeferimento do pedido de ampliação da instância relativa ao pedido de reequilíbrio financeiro formulado e danos não patrimoniais ou indirectos, com fundamento na caducidade deste pedido, nos termos do artigo 354° n° 2 do Código dos Contratos Públicos, por ter sido realizado muito para além do prazo legal de 30 dias a contar do conhecimento dos factos que alegadamente o fundamentam, absolvendo a R. do pedido.
Nestes termos e nos melhores de direito, deverão V. Exas negar inteiro provimento ao Recurso de Apelação interposto pelas AA., mantendo-se inteiramente o Despacho recorrido, que determinou o indeferimento do requerimento de ampliação da instância requerida apresentado pelas AA. em 28.05.2018, por não se verificar a situação prevista no artigo 63° n° 1, 2 parte do CPTA, com o que se fará Justiça!
Assim não se entendendo, o que não se concede, deverão V. Exas. negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pelas AA., mantendo-se a decisão de indeferimento do pedido de ampliação da instância de 28.05.2018, mas com fundamento na sua extemporaneidade, nos termos do n° 3 do artigo 86° do CPTA;
Caso ainda assim não se entenda, o que não se concede, deverão V. Exas. negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pelas AA., mantendo-se a decisão de indeferimento do pedido de ampliação da instância relativa ao pedido de reequilíbrio financeiro formulado e danos não patrimoniais ou indirectos, com fundamento na caducidade deste pedido, nos termos do artigo 354° n° 2 do Código dos Contratos Públicos, absolvendo a R. do pedido. Em qualquer caso, com custas pelas Recorrentes
* O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não emitiu pronúncia.
* Com dispensa dos vistos legais, mas fornecida cópia do projecto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
*
I.1. Do objecto do Recursos / Das questões a resolver
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, importa resolver se o Despacho judicial de 25.05.2023, ora recorrido, padece de erro de interpretação dos artigos 63º e 4º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) ao indeferir o pedido de ampliação da instância formulados pelas Autoras/Recorrentes, em requerimento de 28.05.2018.
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II – Fundamentação
II. 1 - De facto:
Embora o Tribunal a quo não tenha procedido à selecção da matéria de facto, no que aqui releva, registam-se as seguintes incidências processuais, resultantes do processo n.º 647/17.6BESNT e do presente recurso:
1. No dia 21.12.2016, foi realizada a recepção provisória da Empreitada em causa nos presentes autos “condicionada á resolução de todos os pontos pendentes na Lista anexa ao auto …” conforme Auto junto como Doc. 8 à p.i. consulta processo principal (SITAF);
2. A petição inicial da presente acção foi entregue via site em 09.05.2017 – consulta processo principal (SITAF);
3. Em 23.06.2017, o Réu deduziu Contestação com pedido Reconvencional - consulta processo principal (SITAF);
4. Com data de 06.09.2017 o Consórcio /Autoras, na sequência da notificação da conta final da empreitada e da minuta do Contrato adicional nº 2, formularam designadamente os seguintes pedidos – cfr. doc. 3 junto à Réplica (consulta processo principal), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, destacando-se: “(texto integral no original; imagem)” 5. Em 21.09.2017, o Conselho de Administração da TRATOLIXO deliberou:
i) indeferir a reclamação da conta final da empreitada apresentada pelo Consórcio/Autoras, em 23.08.2017, por falta de fundamento legal;
ii) indeferir o pedido de reequilíbrio financeiro do contrato apresentado pela Autoras/Consórcio em 07.09.2017, por extemporâneo e falta de fundamento legal;
iii) considerar extemporânea a discordância quanto ao à minuta do Contrato Adicional nº 2 – cfr. doc. 4 junto à Réplica (pág. 1072 e segs. SITAF), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
6. As decisões precedentes foram notificadas ao Consórcio /Autoras - acordo
7. As Autoras apresentaram a Réplica em 02.10.2017 - consulta processo principal (SITAF), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
8. Em 28.05.2018 apresentaram as Autoras o pedido de “ampliação da instância” onde aludem designadamente:
“….Na Réplica as Autoras alegaram que, por carta datada de 4 de agosto de 2017, a Ré lhes remeteu para aprovação e assinatura, dois exemplares do Contrato Adicional n.º 2, bem como a conta final da empreitada, aprovada por deliberação do seu Conselho de Administração de 3 de agosto de 2017 (cfr. Documento n.º 1 da Réplica).
2. No mesmo articulado alegaram que, por carta de 22 de agosto de 2017, reclamaram da conta final e da minuta do Contrato Adicional n.º 2, por discordarem do seu conteúdo, nomeadamente no que diz respeito ao preço atribuído pela Ré aos trabalhos de suprimento de erros e omissões a que se reporta aquele Adicional (Documento n.º 2 da Réplica).
3. Alegaram, ainda, que, por carta datada de 6 de setembro de 2017, reclamaram o pagamento de uma indemnização no montante de € 1.393.393,97, para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada (cfr. Documento n.º 3 da Réplica)
4. Essas reclamações e pedido das Autoras foram indeferidos pela Ré, como se alegou na Réplica e resulta da carta desta última, de 21 de setembro de 2017 (Documento n.º 4 da Réplica).
5. As Autoras, não se conformando com estas decisões, solicitaram à Ré, através de carta datada de 19/10/2017, o agendamento de uma reunião para discutir o assunto e tentar chegar a um acordo que evitasse o recurso aos tribunais (cfr. Documento n.º 1 ora junto).
6. A Ré, porém, nunca se disponibilizou para fazer essa reunião,
7. Razão pela qual as Autoras se vêm forçadas a recorrer a este Ilustre Tribunal, com vista a obter a condenação da Ré a pagar-lhes a parte do preço em que há desacordo, bem como a indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada, que, depois de recalculada, se cifra no montante de € 933.556,06. (…)
Pedem, a final, que seja admitida a ―presente ampliação do pedido e da causa de pedir, e, em consequência:
a) Condenar a Ré a pagar às Autoras o montante de €192.979,41, correspondente ao preço devido pela execução de trabalhos efetivamente executados por estas últimas, acrescido de juros de mora à taxa supletiva legal, desde a data da receção provisória da empreitada;
b) Condenar a Ré a pagar as Autoras uma indemnização no montante de €783.556,06, para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada, e uma indemnização de montante não inferior a €150.000,00, para ressarcir os danos não patrimoniais, tudo no total de € 933.556,06;
c) Subsidiariamente, caso se entenda que as pessoas coletivas não são suscetíveis de sofrer danos não patrimoniais, requer-se que a Ré seja condenada a pagar às Autoras uma indemnização no montante de €150.000,00, a título de danos patrimoniais indiretos
d) Condenar a Ré a pagar às Autoras, juros de mora, vencidos e vincendos, sobre os montantes indicados em b) e c) supra, até integral e efetivo pagamento, contados da data de notificação deste requerimento”.
- consulta processo principal (SITAF),
1. A Ré pronunciou-se no sentido da inadmissibilidade da ampliação – consulta processo principal SITAF - cujo teor se dá por integralmente reproduzido, termina pedindo o seguinte:
2. Em 20.06.2018, as Autoras responderam ao articulado antecedente, pugnando pela admissibilidade do pedido de ampliação da instância formulado e pela improcedência da alegada caducidade do pedido de reposição do equilíbrio financeiro – cfr. consulta processo principal (SITAF).
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II.2 De Direito
A decisão recorrida sintetizou as posições das partes no presente incidente da seguinte forma:
“- Da ampliação da instância [requerimento das AA. de 28/05/2018]
Vieram as AA., por requerimento de 28/05/2018, requerer a ampliação da instância, com vista a obterem a condenação da R. a pagar-lhes o preço em que há desacordo relativo a trabalhos de suprimento de erros e omissões do Adicional nº 2 (TM 19.1 e TM 5.1.), e indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada. Aduzem, em síntese, que o pedido de indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada é uma decorrência natural da pretensão deduzida nos autos, que diz respeito aos custos acrescidos em que incorreram pelo facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto na sua proposta contratual, bem como aos custos acrescidos em que incorreram entre janeiro e maio de 2016, devido às condições climatéricas anormalmente adversas que se verificaram nesse período.
Mais aduzem que a R. deve ser condenada a pagar às AA. o montante de € 90.388,82 relativo aos trabalhos incluídos na proposta TM 19.1 e o montante de € 102.590,59, constante da proposta TM 5.1, sustentando que não podem os mesmos ser qualificados como trabalhos de suprimento de erros e omissões detetáveis na fase de concurso, com a consequente penalização das AA., e que se tratou de trabalhos imprevistos e imprescindíveis à continuação dos trabalhos do caminho crítico da empreitada.
Aduzem ainda que viram a sua imagem no mercado profundamente afetada pela conduta da Administração da R., tendo os acionistas e o mercado associado o atraso na exploração do aterro à conduta do Consórcio Empreiteiro. Tal facto abalou o seu prestígio e diminuiu a sua força atrativa para novos trabalhos geradores de rendimento no mercado, tornou mais oneroso o financiamento das AA., gerando incremento das taxas de juros e spreads pagos pela concessão de crédito, afastou clientela, diminuiu as vendas e os lucros.
Pedem, a final, que seja admitida a ―presente ampliação do pedido e da causa de pedir, e, em consequência:
a) Condenar a Ré a pagar às Autoras o montante de €192.979,41, correspondente ao preço devido pela execução de trabalhos efetivamente executados por estas últimas, acrescido de juros de mora à taxa supletiva legal, desde a data da receção provisória da empreitada;
b) Condenar a Ré a pagar as Autoras uma indemnização no montante de €783.556,06, para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada, e uma indemnização de montante não inferior a €150.000,00, para ressarcir os danos não patrimoniais, tudo no total de € 933.556,06;
c) Subsidiariamente, caso se entenda que as pessoas coletivas não são suscetíveis de sofrer danos não patrimoniais, requer-se que a Ré seja condenada a pagar às Autoras uma indemnização no montante de €150.000,00, a título de danos patrimoniais indiretos
d) Condenar a Ré a pagar às Autoras, juros de mora, vencidos e vincendos, sobre os montantes indicados em b) e c) supra, até integral e efetivo pagamento, contados da data de notificação deste requerimento”.
A R. pronunciou-se no sentido da inadmissibilidade da ampliação aduzindo, em síntese, que todos os factos subjacentes ao articulado apresentado, relativos às condições de execução da empreitada e enquadramento dos trabalhos de suprimento de erros e omissões subjacentes ao contrato Adicional n.º 2, são do conhecimento das AA. pelo menos desde 21/12/2016, data de conclusão da empreitada, e não derivam de qualquer novo ato praticado na sequência do procedimento, designadamente, nem do ato de aprovação do Adicional n.º 2 de 03/08/2017, nem do ato que determinou o indeferimento da reclamação do pedido de reposição de reequilíbrio financeiro do contrato, de 21/09/2017, atos que as AA. não impugnaram.
Acrescenta que, ainda que apenas nessa data as mesmas tivessem tido conhecimento dos factos subjacentes, também, nessa sequência, não apresentaram as AA. qualquer pedido de ampliação da instância, o que vieram fazer agora, volvidos mais de 10 meses sobre o conhecimento de tais factos.
Mais alega que o objeto da presente ação abrange a impugnação do ato de aplicação de multa contratual, a que a R. opôs pedido reconvencional que integra indemnização resultante do incumprimento pelas AA. do prazo de execução da empreitada.
Nestes termos, considera que o n.º 1 do artº 63.º do CPTA, apenas admite a formulação de novas pretensões que possam ser cumuladas com o pedido de impugnação de novos atos praticados na sequência do processo, o que não se verifica no caso vertente.
As AA. não apresentaram qualquer pedido impugnatório de tais atos, como a alegada validade dos referidos atos – aprovação da Minuta do Adicional n.º 2 e indeferimento da reclamação relativa ao pedido de reequilíbrio financeiro da Empreitada -, não depende da existência ou validade do ato de aplicação de multas por violação dos prazos contratuais pelas AA., nem tão pouco os seus efeitos colidem com a utilidade pretendida no processo de ver anulado o ato de aplicação de multas contratuais.
Acrescenta que, ainda que se entenda estarem reunidos os pressupostos para admissão do referido pedido, o articulado de ampliação da instância apresentado, tendo a natureza de articulado superveniente, é manifestamente extemporâneo, pois foi apresentado pelas AA. muito para além do prazo de 10 dias previsto no n.º 3 do artº 86.º do CPTA. Os factos nos quais as AA. fundam o seu articulado eram do seu conhecimento pelo menos desde o termo da empreitada, em 21/12/2016, sendo que, a notificação do Adicional n.º 2 e da decisão de indeferimento do pedido de reequilíbrio financeiro da Empreitada, juntos pelas AA. aos autos com a réplica enquanto factos e documentos supervenientes, datam, respetivamente, de 4 de agosto de 2017 e de 21 de setembro de 2017.
Sustenta que se verifica a caducidade do pedido de reequilíbrio financeiro apresentado pelas AA., nos termos do disposto no artº 354º, nº 2, do CCP. Caso assim não se entenda, pugna pela improcedência do peticionado pelas AA., por falta de fundamento de facto e de direito.
Termina, pedindo o seguinte:
i) Se determine o indeferimento do articulado de ampliação da instância, pedido e causa de pedir formulado pelas AA., por não se verificarem quaisquer dos pressupostos de facto ou de direito que justifiquem a sua admissão, nos termos do artigo 63º do CPTA e o seu consequente desentranhamento;
ii) Assim não se entendendo, se determine o indeferimento do Articulado Superveniente apresentado pelas AA., por extemporâneo, nos termos do nº 3 do artigo 86º do CPTA, e o seu consequente desentranhamento;
iii) Em qualquer caso, julgar-se verificada e declarar-se a caducidade do pedido de reequilíbrio financeiro apresentado pelas AA., no valor de € 933.556,06, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 354º, do CCP, e consequentemente absolver a R. do pedido formulado, com tal fundamento; Assim não se entendendo,
iv) Julgar parcialmente improcedente o pedido de condenação no pagamento às AA. da quantia de € 192.979,41 e respetivos juros, absolvendo-se a R. parcialmente do pedido, aceitando apenas a R. como devida a quantia de € 129.149,04, mais IVA, respeitante à proposta de Adicional n.º 2, com juros a partir da data de vencimento da correspondente fatura, não emitida pelas AA.;
v) Julgar absolutamente improcedente o pedido de condenação no pagamento às AA. de uma indemnização no montante de € 783.556,06 para alegada reposição do equilíbrio financeiro da empreitada e o pedido de € 150.000,00 para ressarcimento dos danos não patrimoniais, a título de danos diretos ou indiretos, no total de € 933.556,06 e respetivos juros e vincendos, absolvendo a R. de todos os pedidos formulados pelas AA.
Pelo requerimento de 20/06/2018 vieram as AA. pugnar pela admissibilidade do pedido de ampliação da instância formulado e pela improcedência da alegada caducidade do pedido de reposição do equilíbrio financeiro”.
Tendo concluído que, por não se verificar a situação admitida no artigo 63º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a requerida ampliação da instância teria de ser indeferida.
Do que discordam as Recorrentes/Autoras e daí o presente dissídio.
Apreciando;
A instância fixa-se com a propositura da acção e esta considera-se proposta logo que a petição inicial seja recebida na secretaria do respectivo tribunal, na qual deve o autor, entre outros elementos, expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à acção e formular o pedido – cfr. artigo 78.º do CPTA – podendo nela cumular pedidos de acordo com o disposto no artigo 4.º do mesmo Código.
Em atenção ao princípio da flexibilidade do processo, a modificação da instância (objectiva e subjectiva) é permitida nos casos legalmente previstos.
Neste contexto, o artigo 63.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob epígrafe “Ampliação da instância”, admite, em geral, a impugnação de novos actos administrativos que tenham sido proferidos no âmbito do mesmo procedimento, na pendência do processo impugnatório, bem como a formulação, em acumulação, de outro tipo de pretensões derivadas daquela impugnação ou de factos supervenientes.
Com efeito, como se decidiu no despacho recorrido, na presente ampliação da instância não foi formulado qualquer pedido de impugnação de acto (decisão da entidade demandada/Recorrida) nos termos e para efeitos do art. 63º, nº 1, parte inicial - vide ponto 7 do probatório.
Todavia, justificou ainda o Tribunal a quo o seu indeferimento do pedido de ampliação da instância, uma vez que “os pedidos agora formulados pelas AA., não constituem uma decorrência do pedido impugnatório deduzido de declaração de nulidade/anulação do ato de aplicação de multa contratual, nem do pedido de reconhecimento do direito à prorrogação legal do prazo da empreitada, e assentam numa causa de pedir ex novo”, afastando, assim, a subsunção na parte final do citado art. 63º, nº 1 do CPTA, ou seja, a “formulação de novas pretensões que com aquela [impugnação/pretensão inicial] possam ser cumuladas”.
Refutam as Recorrentes o decidido pelo Tribunal a quo concluindo designadamente que:
“ K. O pedido de ampliação da instância pelas AA. quanto ao pedido de reequilíbrio financeiro do contrato assenta no facto de a causa de pedir subjacente aos pedidos formulados na PI ser constituída pelos factos que impossibilitaram a conclusão da empreitada dentro do prazo contratado (ou seja, até 14.09.2016), protelando-a até 21 de dezembro de 2016, retirando daqui as AA. o fundamento para o reconhecimento de uma prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada (até 08.05.2017) e o direito à anulação do ato de aplicação da penalidade contratual (multa) impugnado nesta ação.
L. O pedido de indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada é uma decorrência natural dessa pretensão, que diz respeito aos custos acrescidos em que as AA. incorreram pelo facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto na sua proposta contratual pelas causas que indicam na sua PI, bem como aos custos acrescidos em que incorreram entre janeiro e maio de 2016, devido às condições climatéricas anormalmente adversas que se verificaram nesse período, tal como indicado na PI.
M. Os factos em que assenta o pedido de indemnização formulado pelas AA. têm origem precisamente nos factos que determinaram o prolongamento dos trabalhos por causas que não lhes são imputáveis e que se encontram expostos na PI., tendo, pois, a mesma causa de pedir, inserindo-se na mesma relação contratual e constituindo uma decorrência natural dos pedidos deduzidos na PI, sendo manifesta a conexão entre todos eles”.
Em anotação ao artigo 63º do CPTA, o Conselheiro Carlos Alberto Cadilha e o Prof. Mário Aroso de Almeida, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5ª edição, p. 459, aludem, “[o] segmento final do n.º 1 (assim como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas) tem em vista a ocorrência de factos supervenientes, como a realização, durante a pendência do processo impugnatório, de operações materiais em execução do ato impugnado, que legitimem o demandante a ampliar o pedido, cumulando a impugnação do ato com pretensões de outro tipo, como a condenação da Administração ao pagamento de indemnizações, à abstenção de comportamentos ou à adoção das medidas necessárias à reconstituição da situação actual hipotética”.
No caso sub iudice não se mostra disputado que, no essencial, os pedidos “ampliados” têm origem nos mesmos factos que motivaram a pretensão originária de prorrogação de prazo e correlativa anulação do acto de aplicação às Recorrentes/Autoras da multa contratual e inserem-se no âmbito da mesma relação derivada do contrato de empreitada de “Conclusão do Aterro Sanitário do Ecoparque da Abrunheira”.
Nesta medida poder-se-ia argumentar que inexiste qualquer supervivência objectiva ou subjectiva relativamente à causa de pedir que sustenta os novos pedidos formulados no requerimento de 28.05.2018 (vide ponto 8 do probatório).
Acontece que, como referem as Recorrentes na Réplica (que deu entrada nos autos em 02.10.2017 -vide ponto 7 do probatório), por carta datada de 4 de Agosto de 2017 (já após a interposição da presente acção), a Recorrida/Ré remeteu-lhes para aprovação e assinatura, dois exemplares do Contrato Adicional n.º 2, bem como a conta final da empreitada, aprovada por deliberação do seu Conselho de Administração de 3 de Agosto de 2017.
Da mesma reclamaram por discordarem do seu conteúdo, nomeadamente no que diz respeito ao preço atribuído pela Recorrida/Ré aos trabalhos de suprimento de erros e omissões a que se reporta aquele Adicional, tendo ainda por carta datada de 6 de Setembro de 2017, reclamado o pagamento de uma indemnização no montante de €1.393.393,97, para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada, que foi indeferida conforme lhes foi transmitido por carta da Recorrida/Ré de 21 de setembro de 2017 – vide pontos 4 a 6 do probatório.
Aqui chegados, ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, ter-se-á de admitir o requerimento de ampliação da instância, tanto mais que, como consta do iter factual e processual supra indicado, somente após a interposição da presente acção, por Deliberação da Recorrida/Ré em 25.07.2017, foi autorizada a celebração do contrato Adicional nº 2, sobre o qual há divergência quanto ao preço, e cuja execução terá, segundo as Recorrentes/Autoras, causado atrasos na empreitada e que, por isso mesmo, lhe confere o direito à prorrogação do prazo já peticionado na PI. Versão que consta do teor do próprio contrato adicional e da resposta/reconvenção da Ré.
Também o pedido de indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada é uma decorrência natural da pretensão inicial [fundamento para o reconhecimento de uma prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada (até 08.05.2017) e do direito à anulação do acto de aplicação da penalidade contratual (multa) impugnado nesta acção], pois diz respeito aos custos acrescidos em que as Recorrentes/Autoras teriam incorrido pelo facto de terem permanecido em obra mais tempo do que estava previsto na sua proposta contratual, pelas causas que indicam na sua PI, bem como aos custos acrescidos em que incorreram entre Janeiro e Maio de 2016, devido às condições climatéricas anormalmente adversas que se verificaram nesse período, tal como indicado na PI.
Sendo que tal pedido só foi dirigido à Recorrida/Ré em 06.09.2017, em que as Recorrentes reclamaram a sobredita indemnização para reposição do equilíbrio financeiro da empreitada.
Donde se extrai que os factos em que assentam o pedido de indemnização terão origem precisamente nos factos que, segundo as Recorrentes/Autoras, determinaram o prolongamento dos trabalhos por causas que não lhes são imputáveis e que se encontram expostos na PI.
Ora, de acordo com o disposto no artigo 4º, nº 2, alínea g) do CPTA, é admissível a cumulação de “qualquer pedido relacionado com questões de interpretação, validade ou execução de contratos com a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito da relação contratual.
Neste conspecto, após a interposição da presente acção, pelo Conselho de Administração da Recorrida/Ré foram proferidas Deliberações, em 21.09.2017, quer quanto à reclamação da conta final da empreitada, quer quanto ao pedido de reequilíbrio financeiro do contrato, que foram indeferidos. Havendo ainda divergência quanto aos preços atribuídos aos trabalhos de suprimento de erros e omissões a que se reporta o Adicional nº 2 – vide ponto 5 do probatório.
Por conseguinte, assentando os pedidos objecto da pretendida ampliação da instância em litígios relativos à execução do mesmo contrato subjacente ao pedido impugnatório originário, os quais emergem (segundo a versão das Recorrentes/Autoras) dos mesmos factos que terão originado o atraso na conclusão da empreitada, ter-se-á de entender que tal situação se encontra abrangida pelo estatuído no artigo 63º, nº 1, in fine conjugado com o artigo 4º, nº 2, alínea g) ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Argui a Recorrida que tendo tais pedidos sido expressamente indeferidos (por Deliberação de 21.09.2017), os mesmos não foram, nem no presente pedido de ampliação nem autonomamente, impugnados pelas Recorrentes/Autoras, o que induz a ideia de que deveriam ter sido.
Acontece que tais “decisões” por força do contexto em que foram proferidas, no âmbito da execução de contrato de empreitada de obra pública, têm um regime específico atento o disposto no artigo 307º do Código dos Contratos Públicos, sob a epígrafe Natureza das declarações do contraente público, segundo o qual:
“1 - Com exceção dos casos previstos no número seguinte, as declarações do contraente público sobre interpretação e validade do contrato ou sobre a sua execução são meras declarações negociais, pelo que, na falta de acordo do cocontratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à ação administrativa.
2 - Revestem a natureza de ato administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em:
a) Ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização;
b) Modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público;
c) Aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato;
d) Resolução unilateral do contrato;
e) Cessão da posição contratual do cocontratante para terceiro (d/n).
Por outro lado, de acordo com o artigo 354º do mesmo CCP, sob a epígrafe Reposição do equilíbrio financeiro por agravamento dos custos na realização da obra,
“1 - Se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da obra, com agravamentos dos encargos respetivos, o empreiteiro tem o direito à reposição do equilíbrio financeiro.
2 - O direito à reposição do equilíbrio financeiro previsto no número anterior caduca no prazo de 30 dias a contar do evento que o constitua ou do momento em que o empreiteiro dele tome conhecimento, sem que este apresente reclamação dos danos correspondentes nos termos do número seguinte, ainda que desconheça a extensão integral dos mesmos.
3 - A reclamação é apresentada por meio de requerimento no qual o empreiteiro deve expor os fundamentos de facto e de direito e oferecer os documentos ou outros meios de prova que considere convenientes.
4 - O dono da obra aprecia e decide a reclamação no prazo de 90 dias, podendo este prazo ser prorrogado por decisão daquele, caso se revele necessário proceder à realização de diligências complementares.
5 - A decisão, ou a sua omissão no prazo devido, pode ser objeto de impugnação nos tribunais administrativos, nos termos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Porém, como refere Gonçalo Guerra Tavares in Comentário ao Código dos Contratos Públicos, 2ª edição, 2022, em anotação ao citado artigo 354.º, mormente o seu nº 5:
“O que nele se estabelece é que, caso a reclamação do empreiteiro não seja atendida (por expressa decisão ou na falta dela), nada mais lhe resta do que lançar mão de uma acção administrativa no tribunal administrativo competente para fazer valer os seus direitos. A norma refere erroneamente que a decisão (ou omissão) do dono da obra “pode ser objecto de impugnação” nos tribunais administrativos, nos termos do CPTA. Diz-se erroneamente, porque, de facto, a decisão do dono da obra sobre um pedido de reposição do equilíbrio financeiro, como este do artigo 354. ° do CCP, não tem manifestamente a natureza de acto administrativo contratual - passível de impugnação judicial no prazo de três meses (nos termos do artigo 58.° do CPTA) tratando-se antes de uma declaração negociai (artigo 307.°, n.º 1, do CCP)1042. Como tal, para fazer valer os seus direitos, cabe ao empreiteiro instaurar uma acção administrativa sobre contratos (cf. artigo 37.°, n.º 1, alínea /, do CPTA), a instaurar a todo o tempo no tribunal administrativo competente” p.861.
No mesmo sentido vide Pedro Melo/Marta Ataíde Cordeiro, “O direito à reposição do equilíbrio financeiro por agravamento dos custos da obra: reflexões de ordem prática”, in RCP, n° 24, p.150.
Assentam, pois, os pedidos constantes do controvertido requerimento de ampliação da instância em questões relativas à execução do contrato de empreitada (como do contrato adicional nº 2), podendo, por força do disposto no artigo 41.º, nº1 do CPTA, serem formulados em acção administrativa proposta a todo o tempo, sem prejuízo do regime substantivo, de caducidade, designadamente a invocada pela Recorrida, nos termos do art. 354º, nº 2 do CCP, mas que deverá ser conhecida pelo Tribunal a quo, uma vez que no presente recurso se discute somente da (in)admissibilidade do articulado de ampliação da instância.
Por último, ainda que dúvidas houvesse, no Acórdão do TCA Norte, de 21.10.2011, no Processo nº 949/05.4BEPRT, expendeu-se: em prol da defesa da tutela jurisdicional efectiva e dos direitos dos interessados - arts. 268.º, n.º 4 da CRP, 2.º do CPTA -, do princípio do benefício de obtenção de decisões de mérito em vez de decisões meramente formais - princípio anti formalista - e em desenvolvimento efectivo da busca de uma decisão pro actione - art.º 7.º do CPTA -, sendo que as alterações introduzidas pelo CPTA - mormente com o art.º 63.º - se pretendeu dar efectividade ao corolário do princípio da flexibilidade do processo - princípio estruturante do novo regime processual”.
Sendo certo que, ao contrário do invocado pela Recorrida, o pedido de ampliação da instância não se confunde com o articulado superveniente a apresentar nos termos do artigo 86º do CPTA, onde devem ser deduzidos factos constitutivos, modificativos ou extintivos relativos às pretensões originárias e não a novos pedidos que tem um regime específico no âmbito do artigo 63º do CPTA.
Tudo sopesado, procedendo os argumentos das Recorrentes, ter-se-á de conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, devendo os autos baixar à 1ª-. Instância, tendo em vista a substituição da decisão recorrida por outra que a admita, conforme se decidirá a final.
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III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem esta Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em:
i) conceder provimento ao recurso;
ii) revogar a decisão judicial recorrida; e
iii) ordenar a baixa dos autos à 1ª. Instância, tendo em vista a substituição da decisão recorrida por outra de admissão da ampliação, de acordo com o acima exposto.
Custas a cargo da Recorrida (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA), que se fixa pelo mínimo.
R.N.
Lisboa, 9 de Maio de 2024
Ana Cristina Lameira, relatora
Paula de Ferreirinha Loureiro
Catarina Gonçalves Jarmela
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